ביהמ"ש ביטל תנאי סף במכרז שלא איפשר לקבלן להציג נסיון בביצוע העבודה באמצעות קבלן משנה או מיזם משותף
העובדות הרלוונטיות:
הזוכה במכרז אמור לבצע את כל העבודות נשוא המכרז וזאת בתקופה של לא פחות משלוש שנים. היקף המכרז על-פי האומדן שצורף לו, עומד על כ-40 מיליון ₪.
על-פי סעיף 2 לתנאי המכרז, היה על המציעים להציג ניסיון כ-
1. קבלן ראשי בניקיון וטיאוט מכאני וידני.
2. ניסיון בטיפול באירועים כמו תאונות, פינוי עצמים ושפוכת וכו'),
3. ניסיון בלפחות אחד מתוך ארבעת התחומים הבאים:
א. ניסיון כקבלן ראשי בביצוע עבודות אחזקת גינון ובהקמת פרויקטי גינון עבור גופים ציבוריים.
ב. ניסיון כקבלן ראשי בביצוע עבודות אספקה, התקנה ותיקון של מעקות בטיחות בדרכים מהירות;
ג. ניסיון כקבלן ראשי בביצוע עבודות סימון וצביעת כבישים בדרכים מהירות עבור גופים ציבוריים;
ד. ניסיון כקבלן ראשי בביצוע עבודות אספקה והתקנה של שילוט בדרכים מהירות עבור גופים ציבוריים.
כלומר, על המציע להראות ניסיון בשלושה תחומים, שני הראשונים חובה ואילו בתחום השלישי רק באחד מתוך ארבעת התחומים הכלולים בו.
טענות השביל הירוק:
השביל הירוק היא חברה העוסקת בגינון והשקיה. על פי תנאי הסף במכרז היא אינה יכולה להציג ניסיון בעבודות אחזקה וטיפול באירועים באמצעות קבלני משנה, בעוד ששאר המציעות יכולות להציג ניסיון בעבודות גינון והשקיה באמצעות קבלני משנה.
לטענתה, תנאי הסף של המכרז הנוגעים לניסיון הנדרש פוגעים בחופש העיסוק שלה, ועל כן מגבילים, שלא לצורך את אפשרותה להשתתף במכרז. לפיכך נגרמת פגיעה בשוויון הנוגדת את דיני המכרזים בישראל.
השביל הירוק טענו כי עבודות גינון בכבישים דורשות הקפדה על בטיחות ואי הפרעה לתנועה, וכי הם עצמם ביצעו עבור נתיבי איילון עבודות בעבר, אף בכביש עצמו, תוך הסדרת העבודות מול המשטרה, עבודה בלילה, חסימה מינימאלית של התנועה והקפדה יתרה על שיקולי בטיחות. מעבר לכך, טוענת השביל הירוק, כי אם נושא הבטיחות עומד בראש מעייניה של נתיבי איילון מדוע דווקא נדרש ניסיון בטאטוא מכני, בעוד שבסימון כבישים ניתן להציג ניסיון באמצעות קבלן משנה.
למעשה, הטענה היא כי תנאי הסף אינם נוגעים, כלל ועיקר לבטיחות, ועל כן תשובתה של נתיבי איילון לבקשה לשינוי תנאי הסף אינה סבירה.
לטענת השביל הירוק סיכוייה לזכות במכרז טובים לאור ההלכה לעניין שוויון ותנאי סף, ומכיוון שעל פי חוברת המכרז טרם התקבל האישור התקציבי לביצוע העבודות נשוא המכרז, הרי שלא ייגרם נזק לנתיבי איילון ממתן הצו, בעוד שהמשך הליכי המכרז יפגע באופן קשה בשביל הירוק.
טענות נתיבי איילון
נתיבי איילון טוענת כי עבודות הניקיון, התחזוקה והטיפול באירועים ובמפגעים בדרך מהירה, עמוסה, וסואנת הן ליבו של המכרז ודורשות התמחות, מקצועיות וניסיון רב וכי התמחות זו אינה נמנית על הניסיון וההתמחות של קבלני גינון דוגמת השביל הירוק.
מטרת תנאי הסף בכלל, נועדו להבטיח כי לזוכה במכרז יהיו הניסיון והיכולות לבצע את העבודות המורכבות נשוא המכרז. המטרה הראשונית הינה לדאוג לבטיחות הנוהגים בכביש. על כן, יש צורך כי לקבלן הגינון יהיה ניסיון אישי בעניין זה, והוא אינו יכול להסתמך על ניסיון קבלן המשנה.
השביל הירוק מבקשת להחמיר את תנאי הסף לגבי קבלנים אחרים, תוך הקלה בתנאי הסף לעניין קבלני גינון, ועצם טענה זו מעידה על כך שאין לשנות כלל מתנאי הסף.
אין להשוות בין ניסיון בגינון, אף אם נעשה בכבישים מהירים לבין ניסיון באחזקה וטיפול באירועים באותם כבישים.
אין בעובדה שלא אושר תקציב כדי לעכב את המכרז שכן לנתיבי איילון יש אישור להתקשר עם זוכה. מכל מקום, גם אם תתקבל העתירה, מדובר במכרז בו ניתן להסב את העבודות לזוכה אחר, אם וכאשר תתקבל העתירה.
כב' השופטת ד"ר מיכל אגמון-גונן פסקה כי:
נתיבי איילון הצליחה להראות כי הניסיון הנדרש מהמציעים הוא שיקול ענייני ורלבנטי הנובע ממורכבות העבודות ועומס התנועה בכביש נתיבי איילון.
עם זאת, נתיבי איילון לא הראתה מדוע הזוכה לא יהיה רשאי להציג את הניסיון הדרוש באמצעות קבלן משנה או במיזם משותף.
בית המשפט פסק בנוסף כי דרישת נתיבי איילון להתקשרות עם קבלן ראשי, ללא קבלן משנה, לא הוכחה כמוצדקת בטיעוניה של נתיבי איילון וכי בכל הנוגע לתנאי זה יש בהחלט סיכויים לעתירה.
מבחינת מאזן הנוחות פסק בית המשפט כי ישנה נטייה לטובת נתיבי
בדיני מכ
לאור האמור לעיל, פסק בית המשפט כי על נתיבי איילון לבטל את התנאי או התנאים במכרז מהם נובע כי לא ניתן להציג את הניסיון הנדרש לגבי עניין כלשהו בעזרת קבלן משנה או מיזם משותף.
כמו כן, תהיה רשאית נתיבי
בכך מבטיח בית המשפט כי לא יהיה עיכוב משמעותי בהליכי המכרז וכי מציעים פוטנציאליים נוספים יוכלו להשתתף, ואת שאלת הרלבנטיות של תנאי זה ניתן יהיה לבחון במועד מאוחר יותר.
בית המשפט הוסיף כי נתיבי איילון תפרסם מודעה בעיתונות ובה תודיע כי בוטלו התנאים מהם עולה כי לא ניתן להציג ניסיון לעניין כלשהו באמצעות קבלן משנה או מיזם משותף, תוך ציון מספרי הסעיפים ששונו.
בית המשפט דחה את המועד האחרון להגשת ההצעות ליום 1.9.08 וכן פסק כי סיור קבלנים נוסף יקבע למועד שלא יאוחר מיום 20.8.08.
כמו כן פסק בית המשפט כי נתיבי איילון תשא בהוצאות המשפטיות של השביל הירוק בסכום של 20,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין וכי סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין ועד התשלום המלא בפועל.
ניתן ביום 10/08/2008.
