בית המשפט העליון קבע כי גם ערבות מטיבה הניתנת להצעה במכרז, יש בה כדי לפסול את ההצעה, והכריז על חברת אלקו כזוכה במכרז להקמתה ותחזוקתה של מערכת ארצית לניטור מרחוק של משאבי מים
הרקע
הרשות הממשלתית למים וביוב פרסמה מכרז להקמתה ותחזוקתה של מערכת ארצית לניטור מרחוק של משאבי מים. למרכז הוגשו הצעות על ידי 4 חברות: ליד בקרה - 12 מליון שקלים חדשים; אפקון בקרה ואוטומציה - 16.53 מליון שקלים חדשים; מר טלקום - 17.82 מליון שקלים חדשים; אלקו התקנות ושירותים - 19.75 מליון שקלים חדשים.
בתחילה, ועדת המכרזים של רשות המים קבעה, כי בשל התנהלות רשות המים, שדחתה שוב ושוב את מועד התוקף של ערבות המכרז, אין לדקדק בפגמים שנתגלו בערבויות שניתנו על ידי המציעות השונות, והצעתה של ליד, שהייתה הזולה ביותר, נבחרה.
אך המפסידות במכרז עתרו לבית המשפט לעניינים מנהליים, שקבע כי ועדת המכרזים שגתה בכך שלא דקדקה בסוגיית הערבות. לגופו של עניין, מצא בית המשפט, כי הצעותיהן של ליד, אפקון ומר טלקום פסולות, ורק ערבותה של אלקו נמצאה כשרה, ולאור זאת, הוא אפשר לועדת המכרזים לשקול האם לבטל את המכרז, בשל כך שנותרה הצעה יחידה, או שיש להכריז על אלקו כזוכה במכרז.
הרשות אפשרה לאלקו להגיש הצעה משופרת, ולאחר שהיא הגישה הצעה על סך 16 מליון שקלים חדשים, החליטה ועדת המכרזים לקבל את הצעתה ובין הצדדים נחתם הסכם, שכלל הוראה מפורשת, לפיה אלקו תאפשר את החלפתה אם כך יתבקש מהכרעת בית המשפט בערעורים שלפנינו.
לשם השלמת התשתית העובדתית, יש לציין כי הצעותיהן של ליד ומר טלקום אינן כוללת בגוף הערבות אופציה להארכתה, ערבותה של אפקון כוללת 19 יום עודפים, וערבותה של אלקו נעשתה בדייקנות.
דיון והכרעה
בתחילה, בית המשפט אשרר את קביעתו של בית המשפט קמא, לגבי ההתערבות בהחלטת ועדת המכרזים שלא לדקדק בעניין הערבות, וקבע, כי אי ציון האפשרות להאריך את הערבות, כפי שנדרש בתנאי המכרז, נתנה למנסחי הערבות אפשרות לסגת מן ההצעה בלא שניתן יהיה לחלט את הערבות אם לא ידאגו לחדשה. לאור זאת, הצעותיהן של ליד ומר טלקום פסולות, שהרי מדובר בערבות מרעה, שאינה תואמת את תנאי המכרז.
מכאן המשיך בית המשפט ובחן את תוקף ערבותה של אפקון. מכיוון שמדובר בערבות מטיבה, עולה השאלה, האם דינה של ערבות מטיבה דינה כערבות מרעה, אשר פוסלת את ההצעה, או לא.
אמנם ברור, כי קיימים הבדלים מהותיים בין ערבות מרעה לבין ערבות מטיבה, אך מטעמים של שיקולי מדיניות משפטית, ועל מנת למעט בהתדיינויות בדבר פגמים בערבות, סבר בית המשפט, כי ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מטיבה יש בה, כעיקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז. בית המשפט סייג דבריו והבהיר שייתכנו לכלל חריגים מצומצים, בדמות פליטת קולמוס, טעות סופר וכד', כשבנוסף ישנן מספר דרישות נוספות [להרחבה על תנאים אלו, ראה סיקורנו על פס"ד בעניין דולב מוצרי פלסטיק].
ומהכלל אל הפרט, בית המשפט ציין, כי על פני הדברים לא נראה שהוספת 19 יום לערבות נתנה לאפקון יתרון כלשהו, שהיא נבעה מתכססנות, או שהיא הייתה עלולה לגרום נזק כלשהו לבעל המכרז, אך יחד עם זאת, גם במקרה זה, יש ליישם את ההכרעה העקרונית בדבר פסלותה של ערבות מטיבה, וזאת, אף אם במקרה הספציפי שלפנינו הדבר ייפגע בחברת אפקון, שכן יש להסתכל מעבר למכרז הספציפי.
בית המשפט אף הבהיר, כי אין מקום להתחשב בעובדה שעמידה דווקנית על המועדים הנדרשים לעניין הערבות תביא לכך שבפני ועדת המכרזים תישאר רק הצעתה של אליקו,
סיכום
בית המשפט קבע, כי באופן עקרוני, ופרט למקרים חריגים ביותר, כל פגם בערבות הניתנת להצעה במכרז יביא לפסילתה של ההצעה, בין אם מדובר בערבות מרעה ובין אם מדובר בערבות מטיבה. לאור זאת, דחה בית המשפט את ערעורה של חברת אפקון, וקבע כי ערבותה, ערבות מטיבה, צריכה להיפסל, וכפועל יוצא מכך, אלקו היא הזוכה במכרז.
לא ניתן צו להוצאות.
ניתן ב- ו' טבת תשע"ב, 1 בינואר 2012.
