האם יש בהגדלת חוזה התקשרות שנחתם לאחר מכרז, בין המועצה האזורית שדות נגב לבין חברת הבנייה שזכתה זו, בכדי לפסול את המכרז?

בבית משפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים בפני כב' הנשיאה ד' בייניש, השופט א' א' לוי, והשופטת ע' ארבל. עע"מ 6116/10 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב ואח'
הרקע
המועצה האזורית שדות הנגב התקשרה בחוזה לגבי בניית בית ספר בתחומה של המועצה, בכפר מימון, עם חברת נחום עמוס. תהליך ההתקשרות, שכלל שני שלבים, נעשה בהתאם לחוק הרשויות המקומיות ונוהל משרד הפנים. בשלב הראשון, נערך מכרז מסגרת, על ידי אחד מהגופים הציבוריים המוזכרים בסעיף 9 לחוק, בגדרו נבחרו מספר זוכים, בהם חברת אסום וחברת נחום עמוס. בשלב השני, הגישו הזוכים הצעות מחיר לביצוע הבנייה, כשלפי נוהל משרד הפנים, על המועצה לבחור בהצעה הזולה ביותר, או לחילופין לא לבחור בהצעה כלשהי. ועדת המכרזים של המועצה הכריזה על חברת נחום עמוס כעל הזוכה במכרז, היות שהצעתה הייתה הזולה ביותר.
חברת אסום טוענת, כי הצעות המחיר שהוגשו במכרז, הסתמכו על מפרט שכלל חלונות מסוג מסויים, כאשר למעשה כוונת המועצה הייתה מלכתחילה להשתמש בחלונות מסוג אחר, אשר עלותם גבוהה יותר באופן משמעותי. לטענת חברת אסום, השוואת הצעות המחיר, בתוספת העלות הנדרשת בשל שדרוג סוג החלונות, מובילה לכך שהצעתה שלה זולה יותר מהצעתה של חברת נחום עמוס, ולפיכך, יש להכריז עליה כזוכה במכרז.
חברת אסום מוסיפה וטוענת, כי שינוי פרט מהותי במכרז לאחר קבלת הצעות המשתתפים, מהווה הפרה של עיקרון השיוויון בין המשתתפים, וכן הפרה של חובת הגילוי המוטלת על המועצה כצד למשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. בנוסף, טוענת החברה, כי למציע שלא זכה במכרז עומדת הזכות לעקוב אחר אופן ביצוע החוזה ולעמוד על כך שיבוצע בהתאם לתנאיו המהותיים.
גם לגבי השאלה העקרונית, בדבר יכולתה או אי יכולתה של המועצה, להגדיל את מסגרת החוזה, טענה חברת אסום כי סעיף 4(12) לנוהל משרד הפנים אינו מאפשר זאת.
חברת אסום פנתה למועצה בבקשה, שתתחייב שלא להתקין חלונות מהסוג המשודרג, אך לאחר שהמועצה סירבה, והודיעה כי היא שומרת על זכותה להגדיל את מסגרת החוזה, עתרה החברה לבית המשפט לעניינים מנהליים. העתירה נדחתה, ומכאן הגיע הערעור לבית המשפט העליון.
המועצה מצידה, סומכת את ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא, וטוענת, כי חברת אסום ידעה מראש על אפשרות שינוי סוג החלונות, אולם בחרה שלא להבהיר את העניין או למחות עליו מבעוד מועד, ועל כן היא מנועה מלהעלות טענות על נושא זה. מעבר לכך, לפי המועצה, התקנת החלונות המשודרגים איננה עובדה מוגמרת, מאחר שטרם נתקבלו האישורים הנדרשים לכך ממשרד החינוך, ועל כן אין מקום להתייחס לטענות חברת אסום.
לגופם של דברים, מסכימה המועצה, כי שינוי מחירו של פרט במכרז, עליו הוסכם מראש בין המזמין לבין משתתף מסוים, שלא הובא לידיעת כלל המשתתפים במכרז, מהווה תנאי סמוי במכרז ועל כן הוא פסול, אך בעניינננו, אין זה המצב, שכן הכוונה לשדרג את החלונות נתגבשה, רק לאחר שהוגשה העתירה. בנוסף, טוענת המועצה, זכותו של משתתף במכרז לעקוב אחר ביצוע החוזה, נועדה אך ורק בכדי לחשוף קנוניה בין עורך המכרז לבין הזוכה כבר בשלב המכרז, ואין זה המקרה שלפנינו.
בשאלת הגדלת מסגרת החוזה, המועצה טוענת, שבעבודות בסדר גודל מהסוג הנדון, נדרשת מטבע הדברים הגדלה של מסגרת החוזה, שכן פעמים רבות מתעורר במהלך ביצוע העבודות צורך לבצע שינויים או תוספות. על מנת שאלו לא ישמשו פתח לעיוות תוצאות המכרז, קיימת מגבלה בחוק על הסכום שבו ניתן להגדיל את הוצאות המכרז, ובענייננו המגבלה נמצאת בסעיף 3(7) לתוספת השנייה לצו, כשהשינוי שנעשה נמצא בטווח המותר.
 
דיון והכרעה
בית המשפט סבר, כי אין עילה להתערב בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים, ולו מכיוון שמדובר במקרה שטרם קרה, שכן טרם הוכרע אילו חלונות יותקנו בבית הספר. מעבר לנצרך, נדרש בית המשפט לגופן של הטענות, ודחה אותן.
ראשית, נדחתה הטענה כאילו בשעת המכרז היה תנאי סמוי בין המועצה לבין חברת נחום עמוס. בית המשפט קבע, כי לא הוכחה כוונה מראש להתקין את החלונות המשודרגים, ובוודאי שלא הוכח, כי יתר המשתתפים במכרז ידעו על כוונה שכזו, אלא להפך, המועצה הוכיחה, כי ברירת המחדל הייתה שימוש בחלונות הרגילים. מעבר לכך, חברת אסום מבצעת עבודות בנייה עבור המועצה במסגרת פרויקט אחר, לשביעות רצון שני הצדדים, ואם כן מדוע שלא תעדיף המועצה את ההצעה הזולה יותר, אם אכן הצעתה של חברת אסום הייתה הזולה ביותר?
שנית, בחן בית המשפט את המחלוקת לגבי יכולתה של המועצה לשנות את תנאי המכרז. מחד, ישנו סעיף 3(7) לתוספת השנייה לצו, המעניק פטור מעריכת מכרז חדש במצב של שינוי מהותי, בכפוף לכך שההוצאה הכספית לא תעלה על 50% מההוצאות לגבי אותו פרט על פי החוזה הקיים, ומאידך, ישנו סעיף 4(12) לנוהל משרד הפנים, המשית מגבלות על עריכת שינויים בתנאי המכרז.
בית המשפט סבר, כי סעיף 4(12) איננו מתייחס למועצות אזוריות, שכן הוא אינו מחריג את הוראת סעיף 3(7) לתוספת השנייה לצו, וכל עניינו הוא החרגת מועצות מקומיות ועיריות. לאור זאת, נתקבלה טענת המועצה, שמותר היה להם לחרוג מהסכום המקורי של המכרז, בגבולות הכספיים האמורים בסעיף, ולא הוכח כי החריגה שתיווצר, באם ישודרגו החלונות, תעלה על מגבלות אלו.
 
סיכום
בית המשפט קבע, כי שינוי פריט החלונות, ככל שיתממש בנסיבות העניין, עומד בדרישות החוק, ואינו בבחינת סטייה מהותית ממסמכי המכרז, באופן שיביא לפגיעה בזכותה של חברת אסום למתן הזדמנות שווה במכרז.
על כן, נדחה הערעור, וחברת אסום נדרשה לשלם שכר טרחה בסך של 30,000 שקלים חדשים.
 
ניתן ב- כ"ח באב תשע"א, 28 באוגוסט 2011.
 
לאתר מועצה אזורית שדות נגב

יצירת קשר

השאירו פרטיכם ונחזור אליכם בהקדם: