האם קברים שנמצאו במושב כרם מהר"ל ימנעו הקמתה של השכונה החדשה "גבעת הגן"?
העובדות הרלוונטיות:
מאמצע שנות התשעים פעל מושב כרם מהר"ל לקידום תוכנית הרחבה למושב. ההרחבה התאפשרה כתוצאה מהחלטות שנתקבלו במועצת מינהל מקרקעי ישראל, שאפשרו שינוי ייעוד בקרקעות מחקלאות למגורים. במסגרת התכנית שאושרה, הוקצו מספר מגרשים לצורך הקמת שכונה חדשה במושב כרם מהר"ל- שכונת "גבעת הגן".
חוזי פיתוח וחכירה נחתמו ונרכשו זכויות חכירה ופיתוח על ידי יובל מנחם במגרש מס' 301 ובנם של יורם ואורלי שטטנר במגרש מס' 339- משיבים בעתירה זו. בטרם נחתמו החוזים, ביקר במגרשים פקח מטעם מנהל מקרקעי ישראל ומצא אותם ריקים ממבנים כלשהם.
שני המגרשים ממוקמים על שטח המוכרז אתר עתיקות אשר מצוי בחלקו על שרידי הכפר הערבי אג'זם. לכן, נדרש אישורה של רשות העתיקות כתנאי מוקדם לבנייה על המגרשים.
בשנת 2004 ביצעה רשות העתיקות חפירת הצלה מדגמית, במגרש 339, כדי לבחון אפשרות לשחרר את השטח לבנייה, לבקשתם במימונם של יורם ואורלי שטטנר. לאחר חישוף השטח וביצוע חפירות, נמצאו בחלק המזרחי של המגרש מספר פריטים ארכיאולוגיים מהתקופה הביזנטית והעותומאנית. ממצאים אלה נבחנו ותועדו על ידי רשות העתיקות, שלאחר מכן החליטה לשחרר את החלק המזרחי של מגרש 339 לבנייה.
בחלקו המערבי של מגרש 339 נמצאו קברים שאינם עתיקים מתחילת המאה הקודמת. העניין עבר לטיפולו של משרד הדתות שקבע כי לא ניתן לפנות את הקברים, וכי הבנייה בשטח תותר בתנאי שהבניין ייבנה ללא חדירה לתת-הקרקע, ובפיקוח נציג משרד הדתות.
באוגוסט 2004 החליטה רשות העתיקות, כי גם היא אינה מתנגדת לביצוע עבודות הבנייה, וזאת מתוך הנחה שרוב הבנייה תיעשה בחלקו המזרחי של המגרש ושהבנייה לא תפגע בתת-הקרקע, ותתבצע תחת פיקוח נציג רשות העתיקות.
העותרים- אסעד חסן מוחסן, חליל סלים דרויש וזיד סלים דרויש טוענים כי קרובי משפחתם קבורים בשטח המגרש ועתרו, יחד עם חב' אלאקסא, שמטרתה לאתר ולפתח את נכסי ההקדש המוסלמי בישראל.
טענות חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בע''מ ואח':
יש לאסור על ביצוע כל פעולת בנייה בשטח המגרשים 301 ו-339 שכן, בשטח המגרשים מצוי בית קברות מוסלמי, וכל בנייה במגרשים אלו תהווה הפרה של הזכות החוקתית לכבוד המת. הבנייה מפרה את חובת השמירה על המקומות הקדושים, שבית קברות נמנה עליהם. ביצוע עבודות בשטח בית קברות מחלל את קדושת המקום, ופוגע קשות ברגשות המוסלמים שחלק מבני משפחותיהם קבורים במקום. יש לתת עדיפות לכיבוד הערכים של קדושת כבוד המת על פני זכויות הקניין של בעלי הזכויות במגרשים.
החלטות רשות העתיקות ומשרד הדתות אינן סבירות ומידתיות, שכן אינן מאזנות נכונה בין הצורך בשמירה על כבוד המת וכיבוד רגשותיהם, לבין זכות הקניין של יובל מנחם ובנם של יורם ואורלי שטטנר, ואינטרס הציבור בפיתוח והרחבת מושב כרם מהר"ל.
חברת אלאקסא ואח' לא הביאו כל הוכחה ולא צירפו תצהירים המגבים את טענתם, לפיה קיימים במקום קברים מוסלמים שיש להם זיקה לבני משפחותיהם. בשטח מושב כרם מהר"ל אכן קיים בית קברות מוסלמי, אך הוא ממוקם במרחק של מאות מטרים משטח מגרשים 301 ו-339 אשר לא נחשבו מעולם כשטחים בהם מצוי בית קברות, ואיש לא נהג לפקוד אותם לצורך ביקור בקברים.
העתירה לוקה באי מיצוי הליכים, שכן חב' אלאקסא ואח' לא פנו לרשויות המנהל טרם הגשת עתירה זו בבקשה לקבל את התייחסות לטענתם כי מדובר באתר קבורה מוסלמי.
העתירה לוקה בשיהוי ניכר, שכן הליכי התכנון, הנוגעים לתכנית ההרחבה בשטח מושב כרם מהר"ל, נוהלו מספר שנים מול גורמי התכנון, ומעולם חב' אלאקסא ואח' לא הביעו התנגדות.
מדינת ישראל, משיבה נוספת, טוענת כי יש לדחות את העתירה, שכן ייעודו החוקי של השטח בתוכנית המאושרת הוא בנייה למגורים. הקברים התגלו רק בעת חפירות במגרש 339, לאחר שכבר נחתמו חוזי פיתוח.
יש להתחשב גם באינטרס הציבורי בקידום צרכי פיתוח המקרקעין במדינה בהווה, ובאינטרס הגנה על זכויות הקניין של גורמים פרטיים שהתקשרו עם מינהל מקרקעי ישראל בהסכמי פיתוח תקפים, ורכשו זכויות בהתאם למדיניות תכנונית ובהתאם לדין, ובלא כל התנגדות הקשורה לטענות בדבר קיומו של בית קברות במקום. יש להשיג איזון ראוי בין האינטרסים הרלבנטיים ולכן מתחייב מציאת פתרון מעשי, שיאפשר הגנה על הקברים מבלי לאיין כליל את האפשרות להשתמש ולפתח את הקרקע.
יורם ואורלי שטטנר, בעלי הזכויות במגרש 339, הגישו הודעה לאחר הגשת העתירה, לפיה עלה בידיהם להקטין את שטח בית המגורים המתוכנן, באמצעות הסטת קו הבניין כך שלא ישתרע בחלקו הדרום-מערבי של המגרש, על המקטע בו נמצאו הקברים. לכן, ביקשו יורם ואורלי שטטנר לדחות את העתירה, ככל שנוגעת למגרש 339. תגובתה של רשות העתיקות היא כי פתרון זה שהציעו יורם ואורלי שטטנר הוא פתרון הולם, ואין מניעה להתיר את ביצוע עבודות הבנייה לפי התוכנית המתוקנת.
כמו כן, יובל מנחם פנה לרשות העתיקות בבקשה לבצע חפירות הצלה במגרש 301. ממצאי רשות העתיקות במגרש כללו בורות מים עתיקים, חציבות עתיקות, רצפה וקברים שחלקם ככל הנראה אינם עתיקים וחלקם קברים עתיקים חצובים בסלע, מהתקופה הביזנטית.
רשות העתיקות קבעה כי על יובל מנחם- בעל הזכויות במגרש 301 להמציא את תוכניות הבנייה, ועל פיהן תקבע הרשות את היקפי חפירות ההצלה הנדרשות, ואם לא יתגלו ממצאים מיוחדים מבחינה ארכיאולוגית שיצריכו את שימורם במקום, הרשות תשחרר חלק זה של המגרש עם תום החפירות ובכפוף לתנאי התוכנית שתוגש. יובל מנחם הסכים לבצע את הבנייה במגרש בחלקו המזרחי ובחלקו המערבי- בו אינם מצויים קברים. יובל מנחם מבקש להתיר לו להגיש תוכנית בנייה בהתאם לכך שקווי הבנייה של הבית יהיו מחוץ לשטח בו נמצאים הקברים.
המחדל באי נקיטת יוזמה להגיש התנגדויות מצידם של חב' אלאקסא ואח' לתכניות בנין עיר תלויות ועומדות, ובקשותיהם המאוחרות לביטול תכניות מאושרות עקב מציאת שרידי קברים אגב ביצוע עבודות, טומנים בחובם נזק רב לגורם היציבות בהליכים מנהליים ומעין שיפוטיים.
השיהוי הניכר של חב' אלאקסא ואח' בהעלאת הטענה בדבר קיומם של הקברים, והעלאתה לראשונה בעת שמתבצעות עבודות בשטח על פי תכנית מאושרת, ואי מיצוי הליכים כלפי גורמי המינהל והתכנון, מהווים שיקולים שיש להתחשב בהם, בד בבד עם התחשבות באינטרס ההסתמכות של בעלי זכות הקניין על יכולתם לממש זכות זו בבנייה בשטח.
הניגוד בין ערכי כבוד המת והגנה מפני פגיעה ברגשות בני הקהילה לבין זכויותיהם המוקנות של בעלי זכות הקניין בשטח לממש את קניינם על ידי פיתוח ובנייה בהתאם לתוכנית מאושרת- מתעורר כאשר מדובר באזור קברים עתיקים סמוי מעין, שאין יודעים על קיומו, המתגלה בהדרגה אגב ביצוע עבודות בנייה.
במסגרת השיקולים, יש להתחשב בעובדה כי ישראל היא אמנם מדינה צעירה, אך שורשיה עמוקים בהיסטוריה האנושית, ואדמתה רווייה לאורכה ולרוחבה בשרידים עתיקים של ציביליזציה אנושית קדומה שחייתה ויצרה באזור זה לאורך אלפי שנים, לפני ואחרי הספירה. הפסיקה התוותה את קווי האיזון הנדרשים ושמה דגש על הצורך במציאת איזון מעשי ראוי, אשר יאפשר, ככל הניתן, את קידום פעולות הפיתוח והבנייה במתחמי מקרקעין, תוך כיבוד אתרי קברים עתיקים, שנתגלו מתחת לפני השטח המתוכנן.
לסיכומו של עניין, הושג פתרון מעשי מאוזן המאפשר קידום פעולות הבנייה בשני המגרשים, בד בבד עם הגנה על הקברים שאינם עתיקים שאותרו בשטחים על ידי רשות העתיקות.
יורם ואורלי שטטנר, בעלי מגרש 339, ויובל מנחם, בעל מגרש 301, קיבלו על עצמם להתאים את קווי הבניינים שייבנו במגרשים למיקומם של הקברים שאינם עתיקים שנמצאו, באופן שהבנייה לא תשתרע עליהם. אשר לצורך בחפירות הצלה ובשחרור המגרשים לבנייה מבחינת השימור הארכיאולוגי, בהיות השטח "אתר עתיקות" – עניין זה נתון לסמכותה של רשות העתיקות במסגרת סמכויותיה על פי חוק, והוא חורג מתחומה של העתירה.
הפתרון המעשי שהושג מגשים איזון ראוי בהגנתו על שימורם של הקברים שאינם עתיקים מצד אחד, תוך שהוא מאפשר המשך בנייה בחלקות, גם אם בהיקף צר יותר ביחס לתכנון המקורי. ההגנה על כבוד המת הושגה, תוך נסיגה מסוימת במימוש זכות הקניין של בעלי המגרשים בקרקע. התכניות כפופות לאישורם של מוסדות התכנון, וכן לאישורה של רשות העתיקות ולהנחיותיה, במסגרת סמכויותיה המופעלות ביחס לאתר עתיקות מוכרז. כן יש להבטיח את מעורבותו של משרד הדתות ביחס להליכי התכנון.
התנגדותם של חב' אלאקסא ואח' לפתרון זה משקפת גישה קיצונית ובלתי מאוזנת, שאיננה הולמת את המורכבות החוקתית במישור המושגי וסוטה מהצורך ליישב בין השיקולים הנוגדים בדרך של פשרה וויתור הדדי.
העתירה נדחית וצו הביניים בטל.
אין צו להוצאות.
ניתן ביום 17/6/2009
