האם רשאית עיריית פתח תקווה להציב כתנאי סף להשתתפות במכרז, המצאה של רישיון עסק

העובדות הרלוונטיות:  

ביום 30.4.07 פרסמה עיריית פתח תקווה מכרז פומבי לביצוע עבודות עיצוב, ייצור, התקנה, הפעלה ואחזקה של שלטי חוצות בשטח שיפוטה של עיריית פתח תקווה (להלן: "המכרז"). חברת רפיד רכשה את מסמכי המכרז והגישה את הצעתה לתיבת המכרזים.

לאחר בדיקה ראשונית של ההצעות, נדרשה רפיד להמציא רישיון עסק, שכן כל יצרן שלטים חייב ברישיון עסק, וכן תצהיר לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים, התשל"ו-1976.

מאחר ורפיד מנהלת משרדים למכירת שטחי פרסום ואינה מייצרת או מוכרת שלטים, המציאה רפיד לעיריית פתח תקווה אישור, מאת בא-כוחה, על כך שאינה חבה ברישיון עסק, וכן המציאה את התצהיר הנ"ל שנתבקשה להמציא.

משנודע לרפיד כי קשת שלטים זכתה במכרז, דרשה לקבל לידיה את מסמכי המכרז. מעיון במסמכים אלו, נודע לרפיד כי כל ההצעות למעט ההצעה קשת שלטים נפסלו, בין היתר מחמת היעדר רישיון עסק. 

טענות רפיד:

פרשנותה של עיריית פתח תקווה לתנאי המכרז, לפיה רק מציעים העוסקים בייצור שלטים רשאים להשתתף במכרז אינה סבירה, ועל כן היא אינה מאפשרת למרבית החברות העוסקות בהפעלת מערכי שלטי חוצות לגשת למכרז, היות ולרוב הן מסתייעות בקבלני משנה לצורך ייצור השלטים, ובעקבות פרשנות זאת, הציבה העירייה בפני וועדת המכרזים הצעה אחת לדון בה.

רפיד ציינה כי תנאי הסף בדבר רישיון עסק הינו נוסח סטנדרטי המופיע כמעט בכל מכרזי שילוט המתפרסמים בערים השונות, והוא מתייחס למי שחייב ברישיון כזה. ואילו רפיד נוהגת לצרף להצעות שהיא מגישה למכרזים אלה אישור על כך שאינה חבה ברישיון עסק, ומעולם לא נפסלה הצעה שלה בשל כך.

רפיד ביקשה להורות על ביטול החלטת וועדת המכרזים ולהורות על השבת הדיון לוועדת המכרזים, לחלופין, ביקשה רפיד מביהמ"ש להצהיר כי תנאי הסף בטלים ועל כן אף המכרז בטל, ועל עיריית פתח תקווה לפרסם מכרז חדש במקומו.

תגובת עיריית פתח תקווה:

ההחלטה לדרוש מהמציעים במכרז לעסוק בעצמם בייצור שלטי הפרסום נעשתה על מנת לקצר באופן משמעותי את זמן תיקון השלטים, שכן כאשר חברה נעזרת בקבלן משנה לייצור השלטים, ונוצר פגם בשלט, ייווצר עיכוב בתיקונו.

המכרז ותנאי הסף המפורטים בו ברורים, פשוטים וחד משמעיים, ולפיהם נדרש ניסיון בייצור שלטים, וכן נדרש רישיון עסק לייצור שלטים.

ההצעה לייצור שלטים באמצעות קבלן משנה נוגדת את המכרז. מטרת המכרז הייתה כי המציע עצמו יעסוק, בין היתר, בייצור שלטים, וכן שיהיה בעל רישיון עסק לייצור שלטים.

המועד לערעור על תנאי מכרז הינו קודם להגשת הצעות למכרז וההשתתפות בו, ולפיכך מציע שהשתתף במכרז אינו רשאי לתקוף את תנאיו משלא זכה בו.

לבסוף טוענת עיריית פתח תקווה כי החלטת וועדת המכרזים, בדבר זכיית קשת שלטים במכרז, סבירה ולכן אין להתערב בה.

טענות קשת שלטים (הזוכה במכרז):

קיימות לפחות 5 חברות נוספות מלבדה העוסקות הן בייצור והן בפרסום שלטי חוצות. ועל כן אין ממש בטענת רפיד כי רק קשת שלטים יכלה לעמוד בתנאי המכרז.

קשת שלטים טוענת כי מניסיונה בייצור ותחזוקה של שלטי פרסום, היא אכן צברה יתרון גדול מבחינת יעילות ומהירות תיקון הליקויים ואחזקת השלטים.

עיריית פתח תקווה דורשת כעניין של מדיניות רבת שנים כי הזכיין יהא גם יצרן השלטים, ולראיה הניחה בפני בית המשפט מסמכי מכרז משנת 2002 של עיריית פתח תקווה, בהם דרשה עיריית פתח תקווה כי המציע יהא בעל ניסיון בעבודות ייצור, הצבה, הפעלה ואחזקה של שלטי פרסום חוצות.

ביטול המכרז יפגע בה ובסיכוייה לזכות במכרז מחדש, שכן הצעתה נחשפה.

טענות מדיה קונטרול:

מצטרפת לטענות רפיד, וכן מוסיפה כי עיריית פתח תקווה נתנה לזוכה ולה בלבד יותר מהזדמנות אחת לשפר ולשדרג את הצעתה בתחום הקריאטיבי לפני פתיחת ההצעות הנוגעות לחלק הכספי במכרז, ועל כן יש לפסול את הצעתה של קשת שלטים.

תנאי המכרז דרשו כי נוסח ההצעות יכלול את התמורה בגין דמי זיכיון למ"ר שלט לחודש, ואילו רפיד טענה כי הסכום שנקבה בו מתייחס לתקופה של שנה, ולכן יש לפסול גם את הצעת רפיד.

טענות מבט ראשון:

מצטרפת לטענות רפיד, וכן לטענת מדיה קונטרול בדבר ההזדמנות שניתנה לקשת שלטים לשפר את הצעתה בתחום עיצוב השלטים, לפני זכייתה במכרז באופן אשר מפלה ופוגע בשוויון בין המציעים.

כבוד השופטת, ד"ר מיכל אגמון גונן פסקה כי:

לעניין  תנאי הסף, פסק בית המשפט כי ציון המילה "ייצור" במכרז, מילה שצוינה בין יתר הדרישות (לעיצוב, הצבה, הפעלה ואחזקת שלטים) אינה מבהירה כנדרש כי הזכיין יהא חייב לעסוק בייצור השלטים בעצמו וכי לא יוכל להיעזר בקבלני משנה לצורך העניין.

באשר לדרישה לרישיון עסק, פסקה השופטת כי דווקא משום שעיריית פתח תקווה ידעה שמדובר בדרישה חריגה ויוצאת דופן, היה עליה לציין זאת בתנאי הסף באופן ברור וחד משמעי, ולא להיצמד להגדרות מילוליות של "ייצור" בין יתר הפעולות שהזכיין נדרש לבצע ברגיל. על כן היה על עיריית פתח תקווה לציין במפורש במכרז, כי על המציע להיות גם יצרן שלטים בעצמו, או לחילופין לאסור במפורש להתקשר עם קבלני משנה לצורך ייצור שלטים.  

תנאי הסף של היות המציע גם יצרן שלטים בעצמו לא צוין בתנאי המכרז באופן ברור ומפורש דיו, ולראייה 3 מתוך 4 החברות שניגשו למכרז אינן יצרניות שלטים ולכן גם אינן חייבות ברישיון.  

גם אם תנאי הסף היה מצוין במפורש, הרי שהוא פוגע בתחרות ובשוויון בין המציעים, שכן הוא מונע ממציעים פוטנציאליים שביכולתם לגשת למכרז.

השופטת פסקה כי אין כל בסיס לטענת השיהוי של עיריית פתח תקווה, כי מציע שהשתתף במכרז אינו רשאי לתקוף את תנאיו משלא זכה בו, השופטת פסקה כי במקרה דנן, נודע לרפיד על משמעות התנאי בדבר הייצור ורישיון העסק כפי שהתפרש ע"י עיריית פתח תקווה רק לאחר שקשת שלטים זכתה במכרז, ועל כן, אין היא מקבלת את טענת השיהוי.

לסיכום, פסק בית המשפט כי דין העתירה להתקבל, וכי תבוטל החלטת וועדת המכרזים לפיה קשת שלטים היא הזוכה במכרז, וכן הורתה על מתן צו המורה על השבת הדיון לוועדת המכרזים.

עוד נפסק, כי המציעים יכולים להיעזר בקבלני משנה לצורך ייצור השלטים ואינם חייבים להיות יצרני שלטים בעצמם, וכן וחובת רישיון העסק תחול רק על מציעים שחבים ברישיון כזה עפ"י חוק.

לעניין הוצאות, פסק בית המשפט כי עיריית פתח תקווה וקשת שלטים ישאו בהוצאות רפיד בסך של 20,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום המלא בפועל.  

וכן עיריית פתח תקווה וקשת שלטים ישאו בהוצאות מדיה קונטרול ומבט ראשון, בסכום של 5,000 ₪ לכל אחת מהן בצירוף מע"מ כדין. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן ביום 03/08/2008