האם תבוטל זכייתה של חברת טלאול במכרז לשירותי גבייה טלפונית, עקב שינוי שעשתה לאחר הגשת מכרזי המכרז?

העובדות הרלוונטיות:

מניב ראשון בע"מ פרסמה מכרז פומבי להפעלת מוקד בירורים וגבייה טלפונית. למכרז הוגשו שתי הצעות בלבד, האחת של מ.ג.ע.ר. שירותים משפטיים והשנייה ההצעה שזכתה במכרז, של טלאול קונטקט סנטר בע"מ.

מ.ג.ע.ר. עתרה לבית המשפט בבקשה להצהיר כי זכייתה של טלאול במכרז פסולה. כן התבקש בית המשפט להכריז על מ.ג.ע.ר כזוכה במכרז.

טענות מ.ג.ע.ר.:

מניב ראשון הייתה צריכה לפסול את הצעת טלאול, בגלל שזו צירפה להצעתה "נספח ביטוחי" בו נערכו שינויים שונים בכתב יד.

מניב ראשון בע"מ הפנתה לסעיף 11 במכרז אשר קבע:

"כל שינוי או תוספת שייעשו במסמכי המכרז או כל הסתייגות ביחס אליהם, בין ע"י שינוי או תוספת בגוף מסמכי המכרז, או בין במכתב לוואי או בכל דרך אחרת, לא יחייבו את מניב ולא יהיה להם כל תוקף מחייב כלפי מניב."

כלל ההתעלמות במכרז הינו: ההצעה הנבחרת תיבחר על בסיס השוואת מחירים בלבד, מבלי שהותר למשתתף לתקן דבר מה בתנאי המכרז. המשתתף גם לא יוכל לסייג את האחריות הביטוחית שנדרשה ממנו, שהרי קיבל על עצמו לעמוד בתנאי המכרז כפי שהם. כלל ההתעלמות מאפשר לדון ולהשוות בין שתי הצעות ברות השוואה, המתייחסות לאותם תנאים ביטוחיים בדיוק.

השינויים הם מהותיים, הוספת השינויים על ידי טלאול הקנה לה יתרון בלתי הוגן ופגע בעקרון השוויון.

בעקבות השינויים, לא עמדו בפני ועדת המכרזים שתי הצעות בנות-השוואה.

לועדת המכרזים לא הייתה סמכות להכשיר הצעה הנגועה בפגם מהותי.

טענות מניב ראשון בע"מ:

לפי סעיף 11 למכרז, אין תוקף לשינויים שערך המציע, ויש לראותו כמחויב לתנאי המכרז כפי שפורסמו.

המצאת האישור הביטוחי מהווה תנאי לחתימה על הסכם, ולכן המועד לאכוף דרישה זו הוא בעת ההתקשרות, ולא בעת המכרז.

בנסיבות אלה, לא היה מקום ליחס נפקות לשינויים שבנספח הביטוחי.

כל שינוי במסמכי המכרז שלא נמצא במקור, והמשתתף הוסיף בין בשרבוט ובין במכתב, ועדת המכרזים רשאית להתעלם מהשינוי, מכל שינוי.

מי שהגיש הצעה למכרז חזקה עליו שקיבל את התנאים, דהיינו התנאים המקוריים, ומכל שינוי שיכניס למכרזי המכרז לא נתעלם, ונדרוש שיעמוד בתנאי המכרז למרות השינויים שהכניס.

למרות ששתי החברות עמדו בתנאי סף, הצעת טלאול נבחרה מאחר והייתה זולה יותר.

טענות טלאול קונטקט סנטר בע"מ:

טלאול ביקשה לתמוך בתוצאות המכרז, בגדרו נבחרה כמציעה הזולה ביותר.

כתב היד ע"ג הנספח הביטוחי המתוקן לא שיקף פגם, אלא תכתובת פנימית בינה לבין חברת הביטוח. הנספח הוגש בטעות ובתום לב, מבלי שהיה בכוונת המציעה להתנות על תנאי המכרז.

השינויים בנספח הביטוחי הם בעלי ערך כלכלי שולי וזניח, ועל כן כלל לא שוקללו במחיר שהציעה.

טלאול תיקנה את הטעות לאחר הזכייה במכרז, והגישה נספח ביטוחי ללא שינויים.

הייתה התעלמות מוחלטת מן הנספח הביטוחי המתוקן שהוגש ע"י טלאול.

מדובר בתוספת שניתן להתעלם ממנה במסמכי המכרז.

לא טרחו לשאול לגבי השינויים שערכה, כי מדובר בשינוי מינורי.

מסמך הביטוח לא נדרש בשלב המכרז, זה מסמך שלא צריך היה להיות כלל. לא חלק מהגשת המכרז".

לא הוכח שהשינויים בנספח הביטוחי היו "מהותיים" או כי היו נגועים בחוסר תום לב.

טלאול שגתה בצרוף נספח עם שינויים בכתב יד, מסתבר שצריך לשים את הדף נקי ולא את הדף שקיבלו מחברת הביטוח, לא הייתה מודעת לכך.

עלות ביטוחית אינה משפיעה על תמחור ההצעה במכרז, מחמת היותה "זניחה". זניחות נמדדת בשקלים חדשים. כאשר משלמים פרמיית ביטוח של 90 אלף ₪ לשנה ומצטרף לפרויקט עם מס' מאות אלפי שקלים, אז 85 ₪ זה בגדר זניח.

תוספת פרמיה 85 ₪ לחודש, נדרשת על מנת לעמוד בתנאי הנספח הביטוחי המקורי כפי שנדרש במכרז, והיא ממצה את ההבדל הכספי בין הנספח המקורי לנספח שתוקן בכתב יד.

מסגרת נורמטיבית:

דיני המכרזים נועדו להבטיח יעילות והוגנות. במישור היעילות, המטרה היא לקיים סביבה תחרותית, התקשרות יעילה עבור הצדדים ועבור הציבור בכללותו. במישור ההגינות, תכלית המכרז היא להעניק למציעים הזדמנות להתמודד בתנאי שוויון, מבלי להקנות לאחד יתרון מקדמי על פני רעהו. מקובל הכלל, אשר לפיו המציעים במכרז אינם רשאים לבצע שינויים. הכרה בשינוי עלולה לפגוע בעקרונות השוויון והתחרות החופשית. החשש הוא, כי מציע ינסה לשפר את הצעתו על דרך של תיקון במסמכי המכרז ובדרך זו לזכות ביתרון בלתי הוגן על פני רעהו. 

התעלמות משינויים במסמכי המכרז אינה מותנית בהחלטה פוזיטיבית של ועדת המכרזים. ההתעלמות היא הכלל המהותי שנקבע במכרז. זהו כלל החל ללא צורך בהחלטה נוספת.

בפסיקה קיימת הבחנה בין פגמים מהותיים לבין פגמים טכניים, שאינם פוגמים בתוצאות המכרז. בנוסף הוכרה האפשרות להתעלם משינויים שאינם מהותיים, מקום בו מסמכי המכרז מורים על התעלמות כזו. המכרז ייחשב כשר כל עוד לא הוכח.

אין לומר כי השינויים בנספח הביטוחי פגמו בעקרון השוויון או הקנו לטלאול יתרון בלתי הוגן על פני מ.ג.ע.ר.. עקרון השוויון נשמר על דרך של התעלמות מוחלטת מן השינויים בכתב יד שהופיעו בנספח הביטוחי. ההתעלמות מן השינויים חזרה וקיבלה ביטוי מספק באמצעות התיקון בפועל של הטעות ע"י טלאול, באופן שהבהיר את מחויבות הזוכה לנספח הביטוח המקורי.

קביעת השופטת סורוקר:

במקרה זה אין הצדקה לביטול המכרז או לפסילת החלטתה של ועדת המכרזים. במקרה הנדון, מסמכי המכרז כללו הוראה מפורשת, המאיינת באופן אוטומטי כל שינוי או הסתייגות שערך מציע במסמכי המכרז.

מניב רשאית, עפ"י שיקול דעתה לראות בכל שינוי, מחיקה או תיקון כאמור, משום הסתייגות המשתתף מתנאי המכרז, ולפסול את הצעתו.

ביטול המכרז כרוך בנזקים כלכליים לגורמים המעורבים במכרז.

ההתערבות בהליכי מכרז, ובעיקר ביטולו, עלולים לפגוע בכללי השוויון והסודיות המונחים ביסוד המכרזים הציבוריים. יש לנקוט בזהירות יתרה בהתערבות בהליך המכרז.

מידת הריסון תהא גבוהה יותר, ככל שהמכרז מצוי בשלב מתקדם יותר, ובעיקר מקום שמשמעות ההתערבות היא ביטול המכרז.

לא נמצא טעם לפגם בכך שלא העלו את הנספח הביטוחי לדיון בועדת המכרזים. הכלל שנקבע בתנאי המכרז הוא התעלמות משינויים. כלל מהותי זה אינו טעון דיון או החלטה, והוא חל כברירת מחדל בכל מקרה בו לא התקבלה החלטה אחרת.

בטרם הגשת הצעה במכרז נוהגת טלאול להעביר את האישור הביטוחי הנדרש לחברת הביטוח. מהבירור עלה כי התוספת הביטוחית זניחה ביחס להיקף ההתקשרות, ועל כן אינה רלבנטית לתימחור ההצעה. לא היה לטלאול כל קושי לתקן את הטעות ולהעביר למניב נספח ביטוחי נקי, ללא שינויים, לקראת ההתקשרות בהסכם.

סיכום:

בית המשפט דחה את הבקשה לביטול ההחלטה. מ.ג.ע.ר. תשלם למניב ראשון בע"מ וטלאול קונטקט סנטר בע"מ הוצאות ושכ"ט בסך 5,000 ₪, בתוספת מע"מ כחוק.

ניתן ביום 15.12.2008.