בפני עו"ד דנה ביאלר

עוזרת רשם האגודות השיתופיות                                              

תב' 3432/169/2014

 

 

 

 

בעניין:             זיו הגליל -ישוב קהילתי כפרי אגודה שיתופית בע"מ

                                   

ע"י ב"כ עו"ד צבי סיגל

מרח' אנדריי סחרוב 9 בניין 25 פארק מ.ת.מ צפוני

ת"ד 15054 מ.ת.מ חיפה 3190501

                        טל': 077-5444771; פקס': 073-3998278

 

                                                             המשיג והמשיב שכנגד;

 

 

 

ובעניין:            חיים מילשטיין ת"ז 064596323

                                   

ע"י ב"כ עו"ד ר. גדבאן

מרח' בן עמי 44/13, ת"ד 276, עכו 2410100

טל': 04-9553171; פקס': 04-9911492

 

      המשיב והמשיג שכנגד;

 

 

פ ס ק     ד י ן

בפניי השגות שני הצדדים שלעיל על פסק הבורר עו"ד שלמה יער-בר (להלן - "הבורר"), אשר קבע כי סכום הפיצוי המוסכם כאמור בהסכם שנחתם בין הצדדים ביום 4.5.2012 (להלן -"ההסכם") יופחת עד כדי מחציתו, קרי -20,000 ₪ במקום 40,000 ₪ וזאת מקום בו הסכום שתבע המשיג אשר היה התובע בפני כב' הבורר, עמד על הסכום המקורי. בקביעתו קבע כב' הבורר כי הצדדים יישאו בשכר טרחתו בחלקים שווים וכי הסכום שישלם המשיב למשיג כאמור כולל גם את שכר טרחת עו"ד המשיג.

השגת המשיג (להלן - "האגודה") שבפני יוצאת הן כנגד קביעת כב' הבורר באשר לסעד לרבות הסכום שנקבע, הן כנגד דחיית טענות משפטיות אחרות והן כנגד אי פסיקת הוצאות משפטיות.

השגת המשיג שכנגד (להלן - "החבר") יוצאת אף היא כנגד קביעות משפטיות של כב' הבורר באשר להסכם המהווה את הבסיס לסכסוך. לטענת החבר, יש לראות בהסכם חוזה אחיד במשמעות חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 (להלן - "חוק חוזים אחידים") הכולל תנאים מקפחים שהיה על כב' הבורר לבטלם. עוד טוען החבר לאכיפת האגודה את ההסכם כלפיו בצורה מפלה ביחס לחברי אגודה אחרים.

 

הרקע:

ביום 10.11.2014 התקבל כתב התביעה של האגודה ובו בקשה למינוי בורר בהתאם לסעיף 21 של ההסכם כהגדרתו לעיל. ביום 27.11.2014 מונה כבורר עו"ד שלמה יער-בר (כאמור להלן -"הבורר").

במאמר מוסגר אציין כי משהבקשה למינוי הבורר נשענה על הסכם שבין הצדדים, סבורה אנוכי כעת כי כתב מינוי הבורר המורה כי המסגרת הנורמטיבית של הליך הבוררות יהא הליך בוררות חקוקה (סטטוטורית) בשונה מהליך בוררות בכפוף לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (לעמידה על ההבדלים בין השניים ראו ס. אוטולנגי בוררות דין ונוהל בעמ' 205) מקורו בשגגה שנעשתה בתום לב. משאף אחד מהצדדים לא העלה בפני טענה זו, ואף שניהם פנו לרשם האגודות השיתופיות בהשגה - זכות השמורה לצדדים רק בהליך בוררות חקוקה, אני קובעת כי חזקה על הצדדים כי קיבלו על עצמם את המסגרת הנורמטיבית של הליך הבוררות הסטטוטורית שהרי מן המפורסמות כי בהליך בוררות הסכמות הצדדים עומדות מעל לכל, לרבות הסכמות שבהתנהגות.

משהנחתי נקודה זו מאחורי -אמשיך בדיון לגופם של דברים.

ביום 2.9.2015 התקבל במזכירות פסק הבורר הסופי  (להלן - "פסק הבורר").

ביום 7.9.2015 התקבל 'כתב ערעור' (להלן - "ההשגה") מטעם האגודה אשר הועבר לתגובת החבר.

ביום 11.10.2015 התקבלה 'תגובת המשיב לערעור וערעור שכנגד' (להלן - "התשובה להשגה" או "ההשגה שכנגד" לפי העניין.)

ביום 21.10.2015 התקבלה 'תשובה לערעור שכנגד' (להלן - "תשובת האגודה").

ההשגות ההדדיות בתיק זה המתינו לשובי מחופשת לידה וביום 16.3.2016 קבעתי תיק זה לדיון. בהחלטה על קיום הדיון ניתנה לצדדים הזכות להשיב לתשובות הצד השני על השגתם ואכן, ביום 1.5.2016 התקבלה 'תשובת המשיב לתשובה להשגה שכנגד' (להלן - "תשובת המשיב לתשובה"). האגודה בחרה שלא לעשות שימוש בזכותה זו.

הדיון בפניי התקיים ביום 15.5.2016.

 

פסק הבורר:

המחלוקת בתיק זה נסובה סביב התחייבות החבר בהסכם כהגדרתו לעיל, שלא להעביר הזכויות במגרש שהוקצה לו אגב זכייתו בהגרלה שנערכה בין המבקשים לרכוש מגרשים בשטחי האגודה, משך תקופה בת 5 שנים - התחייבות אשר הופרה.

בפני כב' הבורר העלו הצדדים טענות בקשר עם התחייבות זו, משמעותה ואופן יישומה. להלן סקירה של הטענות שהועלו בפני כב' הבורר לרבות הכרעותיו בהן:

תנאי מקפח בחוזה אחיד - כב' הבורר דחה טענה זו של החבר מן הטעם כי "אין מדובר ביחסי ספק ולקוח במובן אליו מתכוון ס' 4 (ח) לחוק החוזים האחידים" (סעיף 21 לפסק הבורר).

אפליה - החבר טען בפני כב' הבורר טענת אפליה הנשענת על הטעם כי רק כנגדו אכפה האגודה את הסעיפים הרלוונטיים בהסכם כנגד אי מכירת המגרש בצירוף הזכות לפיצוי מוסכם בגין הפרת התחייבות זו. טענה זו נדחתה על ידי כב' הבורר מן הטעם כי "מקרהו של הנתבע אכן שונה מיתר המקרים, בכך שלפחות על פי החומר שבפני היה הוא היחיד עד כה שדחה על הסף את דרישת התובעת לפיצוי כספי. מכאן שלא ניתן לקבוע כי מדובר ביחס שונה כלפי שווים, כנדרש לצורך קביעת קיום האפלייה" (סעיף 28 לפסק הבורר).

פסול בהסכם - בפני כב' הבורר טען החבר כי ההסכם הוא הסכם פסול במשמעות סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן - "חוק החוזים") וכב' הבורר דחה אף טענה זו בהפנותו לספרה המוזכר לעיל של אוטולנגי בעמ' 66 ו- 74.

חוסר תום לב - גם טענה זו נטענה על ידי החבר כנגד האגודה וגם היא נדחתה על ידי כב' הבורר אשר קבע "אני מאמין לעד התובעת כי מניעיה של האגודה היו חינוכיים ומניעתיים, מתוך רצון אמיתי להגן על מטרות האגודה" (סעיף 30 לפסק הבורר).

מסקנת הביניים של כב' הבורר עד כה היתה כי "ההסכם וההתחייבות שביסודו, הינם ברי תוקף וברי אכיפה" (סעיף 31 לפסק הבורר).

עם זאת, כב' הבורר קבע כי ככל שמניעיה של האגודה הם כנטען על ידה, היה מצופה כי תעמוד על סעד האכיפה ולא תסתפק בסעד הפיצויים ובוודאי מקום בו רשות מקרקעי ישראל (להלן - "רמ"י") העירה את תשומת לב האגודה לעניין זה בדיוק במכתב מיום 26.12.2012.

כב' הבורר הוסיף וקבע כי בהתייחס לתביעת האגודה כי החבר ישיב לה את רווחו: "הנתבע אכן הפיק רווח, ויתכן שאף עשה כן שלא כדין, אלא שהוא לא עשה כן על חשבונה של התובעת, אלא- אם בכלל- על חשבון רמ"י" (סעיף 42 לפסק הבורר).

לנוכח הדברים האמורים קבע כב' הבורר כי "לא ניתן להתעלם מטענת הנתבע כי "מדובר בסכום שנקבע ללא כל יחס סביר לנזק הצפוי מאותה הפרה..." הרי ברור היה מראש, כבר בעת כריתת ההסכם, כי מעבר להוצאות המשפטיות שידרשו בנסיון לאכוף ההתחייבות, וכן הטרחה הנוספת שבקבלת מתיישבים חדשים במקום אותם אלו שהפרו את ההתחייבות, לא צפויים לתובעת נזקים כספיים כתוצאה מסתברת של אותה הפרה" (סעיפים 45-46 לפסק הבורר).

לאור זאת קבע כב' הבורר "על יסוד נסיוני והכרתי את התחום הנוגע בדבר, אני מפחית את סכום הפיצוי ברכיב זה לכדי 20,000 ₪, ליום מתן פסק הדין, סכום המשקף את העלויות המשפטיות והטרחה הנוספת שניתן היה לצפותן מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, בכל הנוגע להיבט הכספי שלה" (סעיף 50 לפסק הבורר) וזאת בהסתמך על סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן - "חוק החוזים תרופות").

 

ההשגה:

השגת האגודה מתייחסת ל"מספר קביעות בפסק הבוררות של כב' הבורר" (סעיף 1 להשגת האגודה) כהגדרתה:

            "א. בחירת הסעד הראוי בנסיבות המקרה דנן;

            ב. ערעור על הפחתת הפיצוי המוסכם לפי ההסכם בין המערערת לבין המשיב;

            ג. ערעור על טעות משפטית בעילת עשיית עושר ולא במשפט;

            ד.  ערעור בנוגע לאי פסיקת הוצאות משפטיות של הבוררות;"

על קביעות אלה מבקשת היא להשיג בפניי. אסקור טענותיה:

1. קביעות בעניין הסעד - כב' הבורר קבע כי בעת העברת הזכויות על ידי הנתבע ולאור הצהרותיה של האגודה, מצופה היה ממנה כי תעמוד על סעד האכיפה חלף סעד הפיצויים. האגודה טענה בפניי כי בחירתה זו נעשתה בשל ש"אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין".
2. קביעות בעניין הפיצוי המוסכם - שתי טענות בפי האגודה בעניין זה: האחת - כי טיבו של פיצוי מוסכם הוא כי הצדדים הסכימו עליו וכי מן הטעם הזה אין להתערב בו. השניה -יוצאת נגד דרך החישוב של כב' הבורר את סכום ההפחתה.
3. עשיית עושר ולא במשפט - לטענת האגודה זכויות המשיב בקרקע לא היו נולדות ללא ההסכם שחתם עמה. לפיכך, מסקנת כב' הבורר בעניין זה אינה נכונה.
4. אי פסיקת הוצאות משפט - לטענת האגודה כפוף היה כב' הבורר לתקנה 511(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1978 (להלן -"תקסד"א") וכי בהתאם להוראה זו ומשקיבל כב' הבורר את רוב טענות האגודה היה עליו להשית על החבר את הוצאות הליך הבוררות ולא לחלקם שווה בשווה בין הצדדים.

החבר הגיש תשובה להשגת האגודה וצירף לה השגה שכנגד.

 

תשובת החבר להשגת האגודה והשגתו שכנגד

החבר לכל אורך הדרך אינו מכחיש כי אכן העביר את זכויותיו במגרש שהוקצה לו בטרם חלוף 5 שנים ממועד החתימה על ההסכם שבינו ובין האגודה, אלא שמטענותיו עולה כי נסיבות מיוחדות, כך לטענתו, הביאוהו לנהוג כך. החבר אף רואה בנסיבות אלה ככאלה מצדיקות את התנהגותו אשר כנגדה קובלת האגודה.

את התשובה להשגה פתח החבר באזכור טענות האגודה כי "מכירת זכויותיו במגרש מהווה "כספים אסורים", שהוא חייב להשיב -וזאת לפי פסה"ד בעניין סליטרניק [ה"פ 10652-08-12 מחוזי נצרת...] תוך שהיא טוענת כי כספים אלה צריכים להגיע לקופת תשתיות במועצה האזורית" (סעיף 1 פסקה שלישית לתשובה להשגה). מטענה זו עולה כי חל בלבול במשמעות המונח "כספים אסורים" המכוון לכספים העשויים להיגבות על ידי אגודות (בשונה מחברים) כתנאי להמלצתן על הקצאת המגרש למועמד, וזאת מעבר לכספים שאישרה לה רמ"י לגבות על פי כל דין, לרבות נהליה. על כל פנים, ספק בעיני אם ניתן להסיק דבר לענייננו מפסק הדין סליטרניק האמור משחל הוא על סוגי אגודות שאינן האגודה דנן. בכל מקרה לא מצאתי טענה זו בהשגת האגודה ועל כן מצאתי כי התייתר הצורך לדון בה. פסק הדין האמור בעניין סליטרניק עוד יוזכר בהמשך וייקרא להלן – "פסק הדין סליטרניק" או "עניין סליטרניק".

אסקור כעת את הטענות האחרות העולות מן התשובה להשגה ומן ההשגה שכנגד;

1. חוסר סמכות האגודה להטיל את הגבלת 5 השנים - טוען החבר כי עוד בטרם העביר את זכויותיו כאמור לצד שלישי טרח וברר עם רמ"י "וזה האחרון השיב כי אין מניעה להעברת הזכויות בהסכם הפיתוח, וזאת בכפוף לתשלום - בהתאם להחלטה 1081..., וכי המגבלות הנטענות ע"י המערערת אינן עולות בקנה אחד עם כללי המינהל ונהליו!" (סעיף 6 לתשובה להשגה, ההדגשות במקור). לטענת החבר בדק ומצא כי לפי נהלי רמ"י הגבלת טרנזקציה כאמור במשך 5 שנים אינה חלה על ישובים קהילתיים. משכך - אישר רמ"י את העברת הזכויות ולפיכך טוען החבר, היתה האגודה חסרת סמכות להטיל את הגבלת 5 השנים.
2. מצבו הרפואי של החבר - לטענת החבר "בשל סיבות רפואיות [שהוכחו במסמכים רפואיים שלא נסתרו] הוא נקלע לקשיים כלכליים, שבעקבותיהם מכר את זכויותיו במגרש, וזאת לפי הסכם מותנה שחתם ביום 11/10/2012..." (סעיף 4 לתשובה להשגה).
3. הסעד: אכיפה תחת פיצויים - לטענות האגודה באשר לסעד (אכיפה תחת פיצויים) משיב החבר כי בשונה מתפיסת האגודה כי את משמעות סעד האכיפה ככזה המחייב את החבר לבנות ביתו בתחומיה, כוונת כב' הבורר היתה לסעד המונע את העברת הזכויות לצד ג', קרי -"הגשת תביעה לצו מניעה המונע מהמינהל להעביר זכויות המשיב במגרש... ו/או המבטל את אותה העברה - זאת להבדיל מחיוב המשיב לבנות בית ביישוב" (סעיף 16 לתשובה להשגה). האגודה לא עשתה כן מאחר שידעה כי הגבלת 5 השנים אינה עולה בקנה אחד עם כללי רמ"י ונהליו ותמיהות כב' הבורר בפסק דינו בעניין זה מוצדקות ונכונות.
4. הפיצוי המוסכם - החבר משיג בפניי על קביעת כב' הבורר כי אין לראות בהסכם חוזה אחיד במשמעות חוק חוזים אחידים וכפועל יוצא מכך ממשיך וטוען כי סעיף הפיצוי המוסכם בו הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד שדינו בטלות. גם מכוח דיני החוזים טוען החבר שיש לבטל את סעיף הפיצוי המוסכם מאחר שאינו עומד "בתנאי של סבירות היחס בין הפיצוי לנזק שנקבע בסעיף 15 לחוק" (סעיף 23ב. לתשובה להשגה). בעניין זה טוען החבר כי אמנם בדרך הכלל הנטל להוכיח כי יחס הסבירות האמור אינו מתקיים הוא על הטוען, אך כאן נטל ההוכחה מתהפך לאור העובדה שסעיף הפיצוי המוסכם מנוסח כתניה גורפת ללא הבחנה בין הפרה קלה ובין הפרה יסודית של ההסכם (סעיף 23ג לתשובה להשגה). משהאגודה לא עמדה בנטל זה, היה כב' הבורר מוסמך ואף חייב לבדוק את גובה הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם כפי שעשה. כב' הבורר בחן בהתאם לכל דין את הנזק הצפוי (במועד החתימה על ההסכם) כתוצאה מההפרה ובהתאם הפחית את גובה הפיצוי המוסכם. בקביעה זו של כב' הבורר לא נפל כל פגם ואף האגודה לא הוכיחה פגם כזה המצדיק את ביטול ההפחתה (סעיף ד3 לתשובת האגודה).
5. מעמד ההסכם כחוזה אחיד - לטענת החבר, ההסכם הנו חוזה אחיד וסעיף הפיצוי המוסכם הנו תנאי מקפח בחוזה אחיד בהתאם לחוק חוזים אחידים, בהתאם להלכה הפסוקה ובהתאם להגדרתו הרחבה של המונח "ספק" בחוק חוזים אחידים (סעיף 24 להשגה שכנגד). לחילופין מעלה החבר טענה כי גם אם אין לראות בהסכם חוזה אחיד במשמעות חוק חוזים אחידים, כי אז יש לראות בו חוזה המכיל מאפיינים של חוזה אחיד. במצב דברים זה סבור החבר כי יש לבטל גם את החלטת כב' הבורר על תשלום מופחת של הפיצוי המוסכם ו"לדחות את התביעה לפיצוי מוסכם כליל" (סעיף 24ט להשגה שכנגד).
6. עשיית עושר ולא במשפט - באשר לטענת האגודה כי החבר עשה עושר ולא במשפט טוען החבר כי קביעותיו של כב' הבורר ראויות ונכונות, הן באשר לכך שדיני עשיית עושר כלל לא חלים על המקרה דנן והן באשר לכך כי גם לו היו חל הרי שממילא עשיית העושר אינה על חשבון האגודה כי אם על חשבון רמ"י.
7. פסיקת הוצאות - טוען החבר כי שלא כמו שמציגה האגודה כב' הבורר פסק הוצאות לטובתה, באשר פסק כי הסכום שישולם לה כולל גם את שכר טרחת עורך דינה של האגודה. עוד טוען החבר כי בכל מקרה פסיקה זו של כב' הבורר נכונה היא שהרי ממילא שלא כמו שטוענת האגודה כי תביעתה התקבלה, נדחתה תביעתה לפי דיני עשיית העושר (ראו סעיף 37 להשגה שכנגד). החבר מוסיף ומפנה להלכה הפסוקה לפיה אין זו מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעת הערכאה הדיונית בנושא פסיקת הוצאות וכי ממילא לא מתקיימת אף אחד מהעילות המצדיקות התערבות כאמור.
8. חוסר תום לב וטענת האפליה - לטענת החבר "המערערת, בעמידה על קבלת הפיצוי המוסכם, פעלה כלפיו בחוסר תום לב ו/או בניגוד לחובות המוטלות עליה מתחום המשפט הציבורי לרבות החובה לנהוג בסבירות ו/או ללא שיקולים זרים ו/או ללא אפליה, ועל כן יש מקום לשלול ו/או למצער להפחית את "הפיצוי המוסכם"" (סעיף 41 להשגה שכנגד).

 

תשובת האגודה להשגה שכנגד

בתשובתה התייחסה האגודה הן להשגה שכנגד באופן ספציפי והן לכלל הטענות בתשובה להשגה. בקצרה אלה הן טענותיה:

סילוק על הסף - האגודה טענה בפניי כי ההשגה שכנגד הוגשה באיחור החורג ממסגרת הזמנים שמתיר הדין, בשעה שלא נתבקש וממילא גם לא התקבל אישור להגשה באיחור ניכר המצדיק את סילוקה על הסף.

ההסכם כחוזה אחיד - לטענת האגודה החבר לא פנה לרמ"י כגוף שהקרקע מושא התביעה שייכת לו ואף לו לבית הדין לחוזים אחידים בעניין טענתו כי ההסכם כהגדרתו לעיל הנו חוזה אחיד וסעיף הפיצוי המוסכם כמוהו תנאי מקפח בחוזה אחיד. משכך בלבד, כך לטענת האגודה - דין טענה זו להידחות. יתרה, החבר היה מיוצג על ידי עורך דין כך שמקומן של הערותיו הנשמעות כעת באשר ללשון ההסכם היה בטרם חתם על ההסכם, בעת שהיה מיוצג.

חוסר תום לב ואפליה - האגודה דוחה את טענות החבר לחוסר תום לבה תוך הפנייה לקביעות כב' הבורר בעניין זה ואף דוחה את טענת האפליה. לטענתה מקרהו של החבר הנו ייחודי ולכן אינו בר השוואה למקרים אחרים בתחומה. משכך הרי שלא מדובר ב"קבוצה בה הפרטים יהיו שווים לו בנסיבות וסיטואציה, ודי בשוני רלוונטי, כדי להביא להורדת הטענה מסדר היום" ( סעיף 19 לתשובת האגודה). כמו כן מצהירה האגודה כי בכל מקרה "כל המוזכרים כמקרי דוגמא לאורך ההליך, יזכו בפתיחת הליכים בקרוב" (סעיף 24 פסקה שניה לתשובת האגודה).

האגודה ממשיכה וטוענת כי החבר הוא אשר מעשיו טובלים בחוסר תום לב. ראו סעיף 26 לתשובה האגודה.

הפחתת הפיצוי המוסכם - האגודה בתשובתה להשגה שכנגד מפנה לפסיקת בית המשפט העליון מפי כב' השופט ג'ובראן (דנ"א 6076/15 בנק הפועלים בע"מ נ' זאבי תקשורת אחזקות בע"מ (12.10.2015) [פורסם בנבו]) ממנה עולה, כך לטענתה כי במקרה דנן לא קונה הערכאה השיפוטית סמכות להפחית את הפיצוי המוסכם. ארחיב בטענה זו בהמשך.

 

כאמור לעיל האגודה לא מצאה לנכון להשיב לתשובת החבר על השגתה. משתמה סקירת טענות הצדדים, אפנה לניתוח טענות אלה ולהכרעה בהן.

 

דיון והכרעה

אדון בטענות הצדדים שהובאו בפניי, לפי סדר חשיבותן;

 

סילוק על הסף

כאמור, האגודה טענה בפניי לסילוק ההשגה שכנגד על הסף משהוגשה באיחור החורג ממסגרת הזמנים שמתיר הדין וזאת ללא קבלת רשות לאיחור.

סעיף 52 לפקודת האגודות השיתופיות (להלן - "הפקודה") אשר כותרתו 'בוררות בסכסוכים' היא המסגרת הנורמטיבית להליך בוררות זה. סעיף 52(4)(ב) לפקודה מורה כי לצד הזכות להשיג בפני רשם האגודות השיתופיות (להלן - "הרשם") בתוך 10 ימים מיום מתן הפסק. מההיגיון, מההלכה הפסוקה ומהספרות בתחום עולה כי על מניין 10 הימים להתחיל מיום שנתקבל פסק הבורר אצל הצדדים ולא מיום מתן הפסק.

בשונה מתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 המכילות פרק שלם העוסק בהגשתו של ערעור שכנגד, הרי שהפקודה והתקנות שמכוחה לא הסדירו הגשת השגה שכנגד. זאת, בצירוף ההלכה כי תקנות סדרי הדין אינן חלות על הליכי בוררות, מצדיקים את דחיית טענת הסילוק על הסף במקרה זה. אך לא אסתפק בכך.

השגת האגודה התקבלה במזכירות ביום 7.9.2015. ביום 16.9.2015 קבעה סגנית הרשם כי ההשגה תועבר "לתגובת הצד שכנגד עד ליום 10.10.2015". התשובה להשגת האגודה בצירוף השגה שכנגד הוגשה יום אחד לאחר תום המועד שניתן, קרי: 11.10.2015. אם נפנה להגיונם של תקנות סדר הדין האזרחי, כי אז ממילא מניין הימים שנספר להגשת ערעור שכנגד נספר מיום הגשת הערעור ולא מיום מתן פסק הדין מושא הערעור. כלומר, לפי היגיון זה היו לחבר 10 ימים מיום הגשת ההשגה להגיש השגה שכנגד, אלא שהחלטת סגנית הרשם נקבה במועד אחר והיא שגוברת. משמדובר באיחור בן יום אחד בלבד מהמועד שנקבה הרי שיהא זה בלתי סביר למחוק את ההשגה שכנגד על הסף בשל איחור פעוט זה. הלכה פסוקה היא כי סילוק על הסף ייעשה במקרים חריגים וכי יש להפעיל שיקול דעת ולאזן את זכויות הצדדים.

איזונם של הדברים מחייב את דחיית הטענה ולו מן הטעם כי בהליך זה ניתנה לצדדים זכות ערעור/השגה. זכותו של החבר להשיג עדיפה על טענה זו של האגודה, ובוודאי נוכח האיחור הפעוט.

לאור כל הדברים האמורים מצאתי לדחות את טענת האגודה לסילוק על הסף של ההשגה שכנגד אותה הגיש החבר.

 

 

חוסר סמכות  האגודה להגביל את החבר

כאמור, החבר טען כי בדק את נהלי רמ"י ובדיקתו העלתה שהגבלה זו, שמקורה בהסכם שנחתם בינו ובין האגודה, אינה עולה בקנה אחד עם נהלי רמ"י. משכך, לא היה בסמכות האגודה לכלול הגבלה זו בהסכם שבין הצדדים מכלתחילה.

טענה זו נדחית על ידי וזאת בהישען על דיני החוזים הכללים.

אכן, טענתו של החבר מוצדקת במובן זה שההגבלה על טרנזקציות במגרש בו הוקצו לו זכויות אינה נשענת על הוראות מועצת מקרקעי ישראל. על כך אין מחלוקת. אלא שההגבלה אותה מבקשת האגודה לאכוף עליו מעולם לא נחזתה להיות כזו שמקורה בהוראות מועצת מקרקעי ישראל. האגודה הסבירה ארוכות כי מטרת הוראה זו היתה להביא ליציבות בישוב ולעיבויו באופן שמתיישבים המקבלים את המלצת האגודה אכן יבנו את ביתם בתחומיה, ובכך יעבו את מרקמה החברתי ויחזקו את היישוב. המדובר, כך מחומר הראיות ומטענות האגודה בפניי, ביישוב בתהליך התהוות ועל כן יציבות המתיישבים בו בנקודת הזמן הזו משמעותית מאוד. על כן הובהר ברחל בתך הקטנה על ידי האגודה שאין כוונה כי מאן דהוא יבקש לעצמו זכויות בקרקע שלא מתוך כוונה מוצהרת להתיישב ביישוב, לבנות בו את ביתו ולהתגורר בו. עמדה זו של האגודה עמדה "על השולחן" בין הצדדים לכל אורך הדרך, היא מעוגנת בהסכם באופן ברור ומובהק, ונועדה למנוע מצב שבו מתיישב ינצל הזדמנות ואגב העברת הזכויות במגרש שהוקצה לו לצד שלישי אחר תחת בניית ביתו כאמור - יפיק רווח נדל"ני ובכך יעשה לביתו.

אמנם וכאמור, בהוראות רמ"י ההגבלה האמורה אינה מופיעה בהתייחס לאגודה דנן (וזאת בשונה מפסק הדין אליו הופניתי בעניין סליטרניק) אך במערכת היחסים של הקצאת מגרש בתחומי אגודה שיתופית ישנם שלושה גורמים ואין להתעלם מעובדה זו: רמ"י, המשתכן לו מוקצות זכויות במגרש בתחומי האגודה, וכמובן האגודה עצמה. טענה זו של החבר מתעלמת לגמרי מהגורם השלישי - האגודה.

התעלמות זו של החבר עולה על פני השטח כיום, בנקודת הזמן בו ביקש לעשות את המעשה מושא המחלוקת בהליך בוררות זה (העברת זכויותיו במגרש לצד ג'), אך יש לזכור כי בנקודת זמן מוקדמת יותר - בזמן בו חתם על מערכת ההסכמים אשר מכוחה הוקצו לו הזכויות במגרש, ידע גם ידע על גורם שלישי זה ועל משמעותו, שהרי הליך ההגרלה וכל העניינים שסבבו את הקצאת הזכויות נעשו מול האגודה ולא מול רמ"י.

הגבלת 5 השנים אינה קשורה להוראות רמ"י כלל ועיקר. מקורה במערכת יחסיו החוזיים של החבר עם האגודה. ההסכם שעליו חתם החבר עם האגודה עומד בפני עצמו, והתחייבויות הצדדים ההדדיות שבו אינן קשורות קשר ישיר להוראות רמ"י ובאות להוסיף עליהן.

לשון אחר: גם אם רשות של המדינה אינה מגבילה את אזרחיה בעניין כזה או אחר, רשאים הם לקחת על עצמם הגבלות כאלה ואחרות מיוזמתם, הגם שאלה אינן נדרשות על פי כל דין. במצב בו בוחרים צדדים לעשות כן, לא תישמע טענה מאוחרת למועד ההסכמה כי הגבלות אלה אינן מצויות בדין. ברור כי אינן מצויות בדין שאחרת לא צריכים היו הצדדים לחתום על חוזה המפרט הגבלות אלה. ומשהסכימו וחתמו כי אז אין לאפשר לצד "להתחבא" מאחורי הטענה כי הגבלות וולונטריות אלה אינן מחויבות על פי הדין ולפיכך זכאי הוא להשתמט מהן.

חוזים יש לכבד. כאן, מטרת הגבלת 5 השנים בחוזה היתה ידועה ועל כן נדרש החבר להצהיר הצהרות שונות לרבות באשר ליכולתו הכלכלית לבנות ביתו בתחומי האגודה ולרבות רצונו להעביר את מרכז חייו לתחומיה. במצב דברים זה סבורה אנוכי כי אין לאפשר לחבר להסתתר מאחורי הוראות רמ"י בעניין זה. על הגבלה זו הסכימו הצדדים, מטרת ההגבלה היתה ידועה והיא משרתת תכלית ראויה. בנקודה זו היעדר הגבלה זו בהוראות רמ"י, הגם שהבעלות במגרש היא של רמ"י, אינה רלוונטית כלל ועיקר.

לא נעלמה מעיני טענת החבר כי יש לראות בהסכם "חוזה מקפח" - טענה  המטילה ספק באשר ל"הסכמת" הצדדים להתנאה בת 5 השנים. בטענות אלה עוד אדון בהמשך והספק יוסר.

מסקנתי היא אפוא, כי הטענה שהגבלת 5 השנים אינה מצויה בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל אינה יכולה להועיל לחבר בנקודת הזמן הזו. אני דוחה את טענת החבר כי האגודה היתה חסרת סמכות להכניס את הגבלת 5 השנים להסכם. כאמור, הגבלה זו נעשתה במישור היחסים שבין החבר לאגודה, ללא קשר לרמ"י והוראותיה.

פני הדברים עשויים היו להשתנות לו לפני החתימה על ההסכם היה פונה החבר לרמ"י בעניין ההגבלה, לצורך בדיקת "חוקיותה" בהתאם לנהלי רמ"י. מן החומר המצוי בפניי לא עולה כי כך פעל החבר, אלא כי חתם על ההסכם עם האגודה מרצונו וללא סייגים, בשל שרצה בהקצאת המגרש לעצמו. זאת בשונה מנקודת הזמן שבה רצה להשתמט מהתחייבותו זו -שאז מצא את דרכו להביא בפני רמ"י את דבר ההגבלה ואף את עמדתה בנוגע להגבלה זו. החבר לא טען בפניי לכפייה או עושק לפי דיני החוזים, לפיכך אין לי אלא להניח כי החבר הסכים לתנאי זה כאשר להוראות רמ"י אין כל רלוונטיות לעניין הסכמה זו.

מסקנתי היא אפוא כי אין לקשור בין הוראות רמ"י ובין הסכמות חוזיות של צדדים ובוודאי שאל לנו לקבוע כי דין הגבלות חוזיות עליהם הסכימו צדדים להתבטל כמעט באופן אוטומטי אך בשל שרמ"י לא הורתה על מגבלות אלה. צדדים רשאים לקחת על עצמם הגבלות מעבר לאשר מורה כל דין, בהסכמה כמובן.

באשר ליסוד ההסכמה אוסיף כי בדיון בפניי נשאלו הצדדים האם החבר היה מיוצג בעת החתימה על ההסכם. החבר, כנראה לא היה מיוצג במעמד החתימה, אך מיד לאחר מכן כבר מצא לעצמו ייצוג, ואף הצהיר, בהגינותו כי רבה, כי הסכם כהגדרתו לעיל, עליו נתבקש על ידי האגודה לחתום, בדומה למשתכנים אחרים, הומצא לו מבעוד מועד. הוא הצהיר שלא העיר דבר לגבי הנוסח, וחתם עליו כמות שהוא, בדומה למשתכנים רבים אחרים. אין בפני כל ראיה כי לו היה החבר מבקש לשנות איזה תנאי בהסכם – נמנע הדבר ממנו. במצב דברים זה, אין לי אלא לראות בכך כאילו התקיים יסוד ההסכמה, וזאת בכפוף להכרעה בטענת החבר כי יש לראות בהסכם חוזה אחיד שאז יסוד ההסכמה עשוי לכל הפחות להתערער אם לא להתבטל, אך עוד חזון למועד.

טענות החבר באשר למצבו הרפואי והשפעתו על ענייננו

החבר טען בפניי כי לנוכח מצבו הרפואי מצא עצמו כמי שאינו יכול לעמוד בהתחייבויותיו לפי ההסכם שחתם עם האגודה ולפיכך יש לראות בכך נסיבות מקלות להפרתו את התחייבויותיו לפי ההסכם - והכוונה כמובן להעברת זכויותיו במגרש בטרם חלפו 5 שנים.

טענה זו אינה נקייה מספקות, ואין כוונתי לעצם מצבו הרפואי של החבר, אלא להשפעת מצבו הרפואי על התחייבויותיו במועד החתימה על ההסכם ובתקופה הקרובה שלאחר החתימה עליו. ובמה דברים אמורים?

מחומר הראיות שבפניי עולה כי ממועד החתימה על ההסכם ביום 4.5.2012 ועד להעברת זכויות החבר לצד שלישי אחר חלפו כ- 5 חודשים בלבד. בתוך פרק זמן קצר זה חתם החבר על חוזה פיתוח מול רמ"י וכחודשיים לאחר החתימה עליו – העביר החבר את זכויותיו במגרש לצד שלישי. לכתב התביעה צורף מכתב בא-כוחו הקודם של החבר, עו"ד יגאל אלון, מיום 11.11.2012, המודיע לאגודה (בשונה מלשון ההסכם לפיו נדרשת הסכמת האגודה) על מכירת המגרש לצד ג'. עובדה זו מקשה על קבלת הטענה כי בשל מצבו הרפואי נמנע ממנו מלעמוד בהתחייבויותיו כלפי האגודה בהתאם להסכם. פרק זמן קצר זה מקשה על קבלת גרסת החבר לפיה במועד שחתם התכוון לכל הצהרותיו, ומיד בחלוף חודשיים ימים לאחר החתימה על חוזה הפיתוח, לא יכול היה, מפאת מצבו הרפואי, לעמוד בכל התחייבויות אלה הן הכלכליות והן החוזיות.

פרק זמן קצר זה מעלה תהיות, בלשון המעטה, באשר לכוונתו של החבר, עוד במועד החתימה על ההסכם, לקיים התחייבויות אלה. קשה להניח כי החבר לא ידע דבר במועד החתימה על מצבו הרפואי שתוך מספר חודשים מועט הפך להיות כה קשה עד שנמנע ממנו  לעמוד בהתחייבויות שלקח על עצמו. טענה זו דחוקה בעיני וסבירה בעיני הרבה יותר טענת האגודה כי במועד החתימה היה לחבר מושג באשר למצבו הרפואי אך הוא בחר להחריש, למהר ולחתום על ההסכמים על מנת שיוקצו לו הזכויות במגרש ותוך שהוא מבין וצופה את הפוטנציאל שמגלם בתוכו ההסכם. הדברים אף מתיישבים עם הצהרותיו של החבר בדיון בפניי כי במועד החתימה עצמו לא היה מיוצג, שהרי הכל נעשה בחופזה במעמד החתימה, אך מיד לאחר מכן ולכל אורך הדרך היה החבר מיוצג על ידי עורך דין. החיפזון לחתום על ההסכם אף ללא ייצוג מחזק את הבנת החבר באשר לפוטנציאל אשר היה גלום במגרש מושא השגה זו. יתרה, לאחר שמצא לעצמו ייצוג נמנע החבר מלטעון בפני האגודה איזו טענה באשר להסכם ביניהם; לא טען טענות באשר לסעיף הפיצוי המוסכם, לא טען טענות באשר להסכם כולו (חוזה אחיד) ולא העלה דבר. המצג כלפי האגודה היה של "עסקים כרגיל" עד למכתב בא-כוחו האמור, מיום 11.11.2012.

פרק זמן כה קצר זה מחליש את טענות החבר כי מצבו הרפואי צריך לשמש נסיבה מקלה להפרתו את ההסכם כשלכך מצטרפות הנסיבות האחרות שתיארתי, ועל כן איני סבורה כי בנסיבות אלה יש לראות במצבו הרפואי של החבר עילה לשחררו מהתחייבויותיו על פי ההסכם, לרבות תשלום הפיצוי המוסכם.

אביע צער על מצבו הרפואי של החבר, שלטענתו מונע ממנו מלקיים את הסכמותיו עם האגודה, אך אותה עת אני קובעת כי נוכח פרק הזמן הקצר שבין החתימה על ההסכם עם האגודה, הכולל התחייבות שלא להעביר את זכויותיו במגרש לפני חלוף 5 שנים, והעובדה כי חודשיים ימים בלבד לאחר שחתם על חוזה הפיתוח כבר העביר זכויותיו במגרש לצד ג', אינה יכולה לעמוד לטובתו של החבר, כי אם ההפך מכך.

אפשר, כי לו היה חולף פרק זמן של לכל הפחות שנה או יותר מכך, לא מן הנמנע כי מסקנתי היתה אחרת. במצב הדברים הנוכחי לא מצאתי כי מצבו הרפואי של החבר מצדיק מתן פטור מהתחייבויותיו לפי סיכומיו עליהם חתם עם האגודה. החבר לקח על עצמו סיכון בהפרתו את ההסכם, וסיכון זה מונח לפתחו בלבד. החבר הרוויח מהפרתו את ההסכם ובמצב דברים זה לא מצאתי שיש לשחררו מהפיצוי המוסכם, אשר הוא, לפיה חומר המונח בפניי, קטן מרווחו של החבר.

חיזוק למסקנה זו מצאתי בעמדת האגודה לפיה אם חפץ החבר אך להשתחרר מהתחייבויותיו לאגודה לנוכח שינוי פתאומי במצבו הרפואי כי אז יתכבד וישיב את המגרש לרמ"י באופן שהמגרש יוקצה בתנאי המכרז לזוכה הבא בתור אחריו בהגרלה ולא לצד שלישי שבוחר החבר אגב יצירת רווח נאה לכיסו. נקודה זו אף היא מטילה ספק באשר למניעיו של החבר בעת חתימתו על ההסכם עם האגודה ובוודאי לאור הפרת התחייבויותיו שבהסכם לאחר פרק זמן כה קצר.

אני דוחה את טענת החבר כי יש במצבו הרפואי כדי לשמש איזה הצדק להפרתו את ההסכם. הפרה מטעם זה עשויה לקרות, אך היא אינה יכולה להוות עילה לשחרר את החבר מהתחייבותו לפיצוי המוסכם בעת הפרת ההסכם.

הסעד הנתבע: פיצויים בשונה מאכיפה

כזכור, טענה האגודה בפניי כי נמנעה מלתבוע את אכיפה ההסכם שנחתם בינה ובין החבר בשל ש"אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין" -כך במילות סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן -"חוק החוזים תרופות").

בנקודה זו פונים הצדדים לשני כיוונים שונים: בעוד שהאגודה סבורה כי סעד האכיפה, עליו מדבר גם כב' הבורר, הוא אכיפת ההסכם כמות שהוא על החבר (מגורים ובנייה באגודה), הרי שלדעת החבר סעד האכיפה משמעותו מניעת החבר מהעברת הזכויות לצד שלישי באמצעות צו שיורה לרמ"י להימנע מאישור העברת הזכויות כאמור. כלומר, בשונה מאכיפה שאכן אינה מעשית, ומשמעותה היא לנסות ולהכריח את החבר להישאר חבר אגודה ולבנות בה את ביתו חרף הנסיבות, מסכימה אני עם החבר בנקודה זו כי כוונת כב' הבורר הייתה לאכיפה במובן פנייה לערכאות לשם מניעה מרמ"י את העברת חוזה הפיתוח לצד ג' וזאת ככל שתצליח האגודה לשכנע את  בית המשפט המוסמך כי התחייבויות הצדדים לפי ההסכם מצדיקות מתן צו כאמור. לדעת החבר נמנעה האגודה מעשות כן בשל שידעה כי לא תקבל את גיבוי בית המשפט המוסמך לכך ולו רק מן הטעם כי הגבלת 5 השנים אינה עולה בקנה אחד עם הוראות רמ"י במקרה זה.

הערה: הפכתי בטענות אלה של הצדדים רבות. אגב זאת עלתה במוחי התהייה הבאה: מה היתה המרוויחה האגודה מעמידה על אי העברת הזכויות לצד ג', כפי שסבר כב' הבורר שראוי היה שתעשה (סעד אכיפה עדיף בעיניו על סעד הפיצויים), וכפי שטוען החבר בפניי כעת? ממילא צד ג' אליו העביר החבר את זכויותיו היה מקובל על האגודה וממילא לא היה בכך כדי לגרום לחבר לבנות את ביתו באגודה ולדור בה נוכח טענותיו כי הן מצבו הכלכלי והן מצבו הבריאותי אינם מאפשרים זאת. מכאן, כי ההחלטה שלא לתבוע את סעד האכיפה אינה נטולת היגיון וספק בעיני אם ביקורת כב' הבורר על האגודה בנקודה זו – במקומה היא. בנסיבות המקרה בספציפי דכאן, עמידה על הפיצוי המוסכם היא למעשה הסעד היחיד שעמד לאגודה באופן מעשי גם לפי פסק הדין בעניין סליטרניק, מאחר ש"ההצלחה" למנוע את הטרנזקציה במגרש שם נשענה על הוראות רמ"י שאינן חלות בעניין האגודה דנן, אלא היפוכן: בעוד שפסק דין סליטרניק עסק באגודה חקלאית עליה חלות הוראות רמ"י האוסרות על העברת זכויות במגרשים המוקצים למועמדים פרק זמן של 5 שנים, הרי שכאן מדובר על אגודה המסווגת כיישוב קהילתי כפרי בה הוראות רמ"י מתירות העברת זכויות מפלוני לאלמוני גם במהלך תקופתו של חוזה הפיתוח. השוו לעניין זה החלטת רמ"י 1081 החלה במקרה דנן, להחלטה 1180 שחלה בעניין סליטרניק.

ונשוב לדיון לגופו של עניין:

ביסודה של בחירת האגודה שלא לעשות כן בעצם מונחות ההנחות כי ראשית, אין לאכוף את ההסכם על החבר ושנית הפיצוי המוסכם נועד למנוע בדיוק התנהלות דומה לזו של החבר, ומשהחבר והאגודה קבעו פיצוי מוסכם, די לה לאגודה באכיפת הפיצוי המוסכם תחת פתיחת הליך בבית המשפט ושכנוע בית המשפט בצדקתה כי חרף טענות החבר יש לאכוף עליו את הגבלת חמש השנים.

ברי, כי פנייה כזו לבית המשפט אינה פשוטה כלל ועיקר ודומה כי הנחה זו בוודאי מקובלת על האגודה נוכח בחירותיה כאמור. אלא שבחירתה זו אינה מפחיתה מהנטל המונח על כתפי האגודה גם כעת. ככל שמחזיקה היא בעמדה כי מטרת הפיצוי המוסכם היתה מטרה חינוכית, להטיל עונש על מי שלא מתכוון לעמוד בהתחייבויותיו כלפיה ולדור בעצמו בשטחיה, או ככל שהמטרה היתה מניעתית, קרי למנוע מחבר להעביר הזכויות לאחר תחת עמידה בהתחייבויותיו כלפיה - כי אז היה על האגודה להעדיף את האפשרות לפנות לבית המשפט ולהביא לכך כי הזכויות במגרש לא יועברו לצד שלישי אלא יושבו לרמ"י מתוך כוונה להקצותו למשפחה הבאה בתור בהגרלה וזאת ללא רווח לחבר, כפי שטענה היא שראוי היה שייעשה. אך בין ה"ראוי" הנטען ובין מעשיה של האגודה קיים פער.

תחת זאת, העדיפה האגודה "להשתתף" ב"רווחי" החבר על ידי גזירת קופון מרווחים אלה בדמות הפיצוי המוסכם. העדפה זו מטילה מעלה שאלה באשר למניעים להכנסתו של הפיצוי המוסכם כסעיף בהסכם. מהראיות שבפניי עולה כי האגודה ניסתה למנוע הפקת רווחים ממגרשים המוקצים בשטחה - ומן הטעם הזה בחרה להכניס את סעיף הפיצוי המוסכם להסכם, אך בד בבד התכוונה כי ככל שמשתכן פוטנציאלי יפר התחייבויותיו לפי ההסכם -תסתפק היא בפיצוי המוסכם שאינו מצריך הוכחת נזק וזאת תחת פנייה לערכאות. מסקנה זו נשענת על מקרים אחרים של משתכנים אחרים שהפרו את תניית חמש השנים, והתנהלות האגודה מולם. האגודה לא ניהלה תביעות דומות כנגד משתכנים אחרים במצב דומה לזה של החבר, והצהירה בפניי כי הסיבה לכך היא שכל המשתכנים ה"מפרים" האחרים שילמו את הפיצוי המוסכם.

לטעמי, בחירתה של האגודה לפנות לסעיף הפיצוי המוסכם ולהסתפק בו תחת הפנייה לערכאות אינה מעידה בהכרח על חוסר תום ליבה ועל ניקיון מניעיה כמו שטוען החבר ואף כפי שקבע כב' הבורר. סעיף הפיצוי המוסכם הוכנס להסכם כחלק מחופש החוזים, כך לפחות בנקודת זמן זו וככל שלא תתקבל טענת החבר כי המדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד. בחירתה זו של האגודה לתבוע את הפיצוי המוסכם תחת מניעת ההפרה מראש אף היא חלק מחופש החוזים האמור, ואל לי לשים שיקול דעתי במקום שיקול דעתה של האגודה.

מסקנתי היא אפוא, כי איני רואה כל סתירה בין מניעיה ה"חינוכיים" וה"מניעתיים" של האגודה בנסותה למנוע התנהגות מפירה של משתכן את ההסכם ובכך לדאוג לעיבוי היישוב, ובין בחירתה שלא לפנות לערכאות ולנסות לעצור את התהליכים שקורים (שספק אם ניתן לעצרם) בטרם יקרו, תוך הסתפקות בפיצוי המוסכם. כך נהגה האגודה גם במקרים אחרים. האגודה ניסתה למנוע טרנזקציות במגרשים שבתחומה מטעמים ברורים על ידי הרתעה באמצעות הכנסת סעיף פיצוי מוסכם, אך לא חשבה כי יעיל או מעשי לפעול מעבר לכך, לא מצאתי בכך כל פסול.

אוסיף, כי ההפניה לפס"ד סליטרניק אינה במקומה מן הטעם כי המצב המשפטי אינו זהה לענייננו. שם גם הסכמים עם צדדים אחרים דוגמת רמ"י הנציחו את ההגבלה בעוד שכאן רק ההסכם עם האגודה נקט בהגבלה כאמור. כלומר - רווחם של החברים לפי פסק הדין היה אסור גם בהישען על הוראות רמ"י בעוד שזה אינו המצב בענייננו. לפיכך, עמדת רמ"י בהתאם להסכם היתה שלא יוקצו הזכויות במגרש לצד שלישי אלא ככל שיורה לה בית המשפט לעשות כן. זאת בשונה מהמקרה דנן. יש לזכור גם כי המניעה בעניין סליטרניק להעברת המגרש שהוקצה לסליטרניק לידי צדדים שלישיים היתה תוצאה של פנייתם הם לבית המשפט ולא תוצאה של פניית האגודה. שם לא הייתה זו האגודה שפתחה בהליכים משפטיים אלא החברים עצמם. הודעת רמ"י מיום 26.12.2012 כי ללא צו שיפוטי לא ניתן למנוע את העברת הזכויות - בדין היא. ללא צו כאמור ולאור ההסכם שחתמו סליטרניק עם רמ"י ממילא לא היו מועברות הזכויות לצד שלישי וזאת מכוח ההסכם שבין צדדים אלה בדיוק. כלומר החבר אשר רצה בהעברת הזכויות היה חייב לפנות לבית המשפט או לוותר. במקרה שלנו לאגודה עמדה הברירה - לפנות לבית המשפט או להסתפק בפיצוי המוסכם. הדבר היה מסור לשיקול דעתה והיא הפעילה אותו בהתאם. גם אם אני לכשעצמי סבורה שעדיפה החלטה אחרת איני שמה שיקול דעתי במקום שיקול דעתה של האגודה מקום שזה מופעל בסבירות. מובן לגמרי מדוע נעשה ניסיון לטעון כנגד שיקול דעתה זה של האגודה ומדוע אף הבורר העלה תהיות בעניין זה. אך האם תהיות אלה, הגם שהגיונם ברור לכל, מבטלים או מפחיתים מעמדת האגודה בעניין זה? סבורתני כי התשובה לשאלה זו צריכה להיות שלילית.

מקום שצד נדרש לחתום על הגבלה (הגבלת 5 השנים) שאינה על פי כל דין יכול הוא לבחור בכמה אפשרויות. כך למשל יכול הוא לבחור שלא להתחייב ולא לחתום; יכול הוא לטעון לעושק או כפייה בחתימה ולהוכיח תביעה זו לפי דיני החוזים אם כבר חתם; יכול הוא לנסות ולבטל את החוזה אם כבר נחתם; ועוד.

מבין האפשרויות העולות על הדעת, בענייננו בחר החבר לנסות ולהביא לביטול ההסכם בטענה כי המדובר בחוזה אחיד המכיל תנייה מקפחת. טענה זו תיבחן על ידי מיד אך בטרם אעשה כן, מצאתי לקבוע כי גם בפני האגודה עמדו הן האפשרות לבחור בסעד האכיפה והן האפשרות לבחור בסעד הפיצויים. אני סבורה, בשונה מכב' הבורר, כי אין בבחירתה דווקא בתביעת פיצויים כדי לפעול לרעתה. על מסקנה זו מעיבה תהייה אחת: האגודה טוענת בפניי כי ככל שהחבר אינו מקיים את ההסכם  - הרי שהיה עליו להשיב את הקרקע שהוקצתה לו לרמ"י לצורך שיווקה מחדש למי למשפחה הבאה בתור בהגרלה שנערכה ושמכוחה הוקצו לחבר הזכויות אין כל רלוונטיות לענייננו. מדוע, אם כן, ככל שהאגודה סברה כך, לא בא הדבר לידי ביטוי בפנייה מתאימה לרמ"י או לחבר עצמו? לאגודה הפתרונים.

גם במצב בו התברר לאגודה מאוחר למועד החתימה על ההסכם עם צד ג' שהחבר אינו מקיים את ההסכם כלשונו וזאת מבלי לדון בסיבה לכך - כי אז בוודאי שיש יסוד לציפייה שהאגודה תפנה לרמ"י ולחבר בדרישה להשבת המגרש לשיווק מחדש. כאמור, האגודה לא עשתה כן, לפי חומר הראיות המונח בפניי.

תהיה זו אמנם נותרת ללא מענה, אך אין בה כדי לשנות ממסקנתי כי אין לחייבה או לזקוף לרעתה את בחירתה לפנות לאכיפת הפיצוי המוסכם תחת ניסיון לקבל סעד של אכיפה.

האגודה ממשיכה וטוענת בפניי כי בעת שנרקמה העסקה בין החבר ובין מי שלו העביר החבר את זכויותיו בהתאם להסכם "אי הגשת התביעה לאכיפה בשעתו הונעה... גם משיקולים ערכיים" (סעיף 7.1 להשגה). התהייה האמורה עולה ביתר שאת לנוכח טענה זו.

האגודה טענה בפני כי טענה זו באשר להעדפת סעד האכיפה על סעד הפיצויים לא עלתה על ידי הצדדים לבוררות, "לא היתה חלק מהבוררות, ועל כן, לא היתה אמורה להיות חלק מהמחלוקות בגינן נכתב פסק הבוררות" (סעיף 13 להשגה). ובכן, גם דין טענה זו להידחות. מקום בו טוענת האגודה למניעים חינוכיים כנימוק לבחירותיה, ברי כי כחלק מבחינת טענה זו היא בחינת השאלה אילו אלטרנטיבות עמדו לאגודה ובאילו מתוכן בחרה היא. כך עשה הבורר ולא מצאתי כל פגם בהתנהלותו זו.

לאור כל האמור אני קובעת כי בחירת האגודה שלא למנוע את העברת זכויות החבר לצד ג' לגיטימית הגם שאינה נקייה מספקות, וכי התנהלות זו תובא בחשבון בעת אשקול את הסעדים הסופיים בהמשך.

טענות הצדדים באשר לפיצוי המוסכם

בעניין זה נפנה תחילה לדון בטענות החבר שכן אם אלה תתקבלנה - כי אז מתייתר הדיון בטענות האגודה בעניין זה.

החבר טען לשניים בעניין הפיצוי המוסכם; ראשית, כי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד וככזה דינו להתבטל. שנית, כי ככל שתנאי זה לא יבוטל, כי אז משנקבע פיצוי מוסכם על הפרות שונות של ההסכם וזאת ללא הבחנה בין חומרתן היחסית הרי שגובה הפיצוי ממילא אינו עומד בכללי סבירות היחס בין הפיצוי לנזק שנקבע בסעיף 15 לחוק החוזים תרופות, והפחתתו כפי שעשה כב' הבורר - בדין היא.

נשאל אפוא: האם סעיף הפיצויים מכוחו נתבע הפיצוי המוסכם מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד?

בסעיף 1 לחוק חוזים אחידים מוגדרת מטרתו של חוק זה: "חוק זה מטרתו להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים." צדק כב' הבורר כי ניתן להסתפק בסעיף זה בלבד על מנת לדחות טענה זו של החבר ולו מן הטעם כי החבר אינו "לקוח" והאגודה אינה "ספק" במשמעות חוק זה.

גם בתי המשפט קבעו בעבר כי הן תקנונה של אגודה שיתופית והן "הסכמי משתכנים", שההסכם שבין הצדדים דנן הוא הסכם ממין זה, אינם הסכמי ספק-לקוח במשמעות חוק חוזים אחידים. בעת האחרונה ניתנה פסיקתו של בית המשפט המחוזי ברוח זו בבתא (נצ') 5719-09-14 גולן נסים משעלי נ' קיבוץ שריד (23.2.2016) [פורסם בנבו], שם נקבע כך (ההדגשות שלי ד.ב):

"למעלה מן הדרוש אוסיף, כי ספק בעיניי, אם ניתן לראות בתקנון של אגודה שיתופית חוזה אחיד במובן מונח זה בחוק החוזים האחידים, שכן הגם שחלק ממטרותיה של האגודה הקהילתית הוא מתן שירותים לתושבי היישוב, תקנון האגודה וגם הסכם המשתכנים אינם מבססים יחסי "ספק -לקוח" שנועדו לקפח את תושבי היישוב או לתת יתרון בלתי הוגן של הספק. הסכמים אלה נועדו לעגן את מערכת היחסים שבין כלל תושבי היישוב במסגרת אגודה שיתופית ובמסגרת הסכמית, למטרות משותפות של מגורים ביישוב קהילתי, ושיפור איכות חייהם ורווחתם של כלל התושבים."

גם מפסיקה קודמת עולה כי ההסכם אינו חוזה אחיד במשמעות חוק חוזים אחידים, ולכל היותר יש לקבוע כי באשר לתנאים העומדים בספק יש לפעול על פי הכלל של פרשנות כנגד המנסח. וכך נקבע בתא (י-ם) 18079/00 שרה אוהבה ו- 15 אח' נ' מסילת ציון (3.7.2005) [פורסם בנבו] (סעיפים 33-38 לפסק הדין, ההדגשות שלי ד.ב):

"ההסכמים שנחתמו בין האגודה לבין המשתכנים בעלי נוסח אחיד, והתנאים בהם נקבעו ונוסחו ע"י הנתבעת. גם אם לא ניתן לראות בהם חוזים אחידים כהגדרת המושג "חוזה אחיד" בחוק החוזים האחידים, לא ניתן להתעלם מהעובדה שיש בהם מאפיינים של חוזה כזה (הם נחתמו ע"י עשרות משתכנים מבלי שניתנה להם אפשרות לערוך בהם שינויים).  בנסיבות אלו, היה צורך לומר שסעיף 9 פסול "ומקפח", אם אכן כוונתו היתה להותיר בידי הנתבעת אפשרות להחליט לאחר חתימת החוזים, על הרחבת העבודות תמורת גביית סכום כה משמעותי מהמשתכנים ללא שהודע להם עליו מראש. יש לזכור שאם אכן נגרמה העלות הנוספת בשל ביצוע עבודות הפיתוח הפנימי (טענה אותה אינני מקבלת), מדובר בעלות כספית המתקרבת לעלות עבודות הפיתוח החיצוני, ולא ניתן כלאחר יד לגבות סכום כה משמעותי, ללא שהדבר יובהר מראש, ויוסכם עליו.

...

ואם קביעה חד משמעית אין בחוזה לעניין נושא פיתוח הפנים, זה, הרי שלכל הפחות עמימות רבה וחוסר בהירות יש בו, ואלה פועלים לחובת הנתבעת, שניסחה את ההסכם.

אחד העקרונות החשובים בדיני החוזים קובע כי כאשר לשון החוזה, שנוסח ע"י צד אחד, ניתנת לשני פירושים סבירים, יפורש חוסר הבהירות לרעת המנסח, שכן אומרים לו למנסח "אילו התכוונת לנוסח שאתה טוען לו עתה, למה לא ניסחת אותו אז?" (ע"א 891/75 מ"י נ' מעוז פ"ד ל(3) 748, עמ' 754). 

ההנחה היא שהמנסח הוא בעל השליטה על הטקסט  ולפיכך יש להניח שדאג היטב לאינטרסים שלו ולא ראוי להעניק לו זכויות נוספות בדרך פרשנית (ע"א 1185/97 יורשי ומינהלי עזבון המנוחה מילגרום נ' מרכז משען פ"ד נב(4) 145, עמ' 160). בנוסף, האחריות לאי הבהירות מוטלת על המנסח ולכן עליו לשאת בתוצאותיה. ולבסוף, בכלל זה טמונה הגנה על אינטרס ההסתמכות של הצד השני (ראה גם ד. פרידמן ו נ. כהן חוזים כרך ג', עמ' 280-281, ג. שלו דיני חוזים, מהדורה שנייה, עמ' 313).

כלל פרשני זה הוא בעל חשיבות מיוחדת במיוחד, כאשר מדובר בהסכמים שבהם שני הצדדים אינם בעלי כוח שווה, כמו למשל חוזי ביטוח, חוזים של רשות שלטונית וחוזים אחידים (ע"א 191/85 מ"י נ' חברת נוה שוסטר פ"ד מב(1), 573, עמ' 280-281, ג. שלו, לעיל, עמ' 314-315).

נציגי הנתבעת, הם שניסחו את טופס ההרשמה (ת/3) ואת הסכם האגודה -משתכן (ת/4), כאשר יחסי הכוחות כאן אינם שווים. סביר להניח שעבור רוב המשתכנים בפרוייקט, רכישת המגרש בפרוייקט ההרחבה היא העסקה הגדולה ביותר שעשו בחייהם. האגודה, לעומת זאת, היא גוף גדול אשר אמור להיות בקיא יותר בעסקאות מסוג הזה, מה גם שהיא נהנתה מייעוץ משפטי צמוד, ומייעוץ הנדסי.

כמו כן, כפי שכבר ציינתי, מדובר כאן בחוזה עם קווי דמיון לחוזה אחיד (כל המשתכנים הוחתמו על אותו החוזה, וכפי שמאשרת הנתבעת בסעיף 51 לסיכומיה, איש מהם לא ערך בו שינוי).

בנסיבות אלו, יש לתת תוקף מיוחד לכלל הפרשנות כנגד המנסח, והנוסח האמור בסעיפי החוזה פועל לחובת הנתבעת."

אף פרשנותו של בית המשפט העליון לתחולת חוק חוזים אחידים תומכת בפרשנות שלעיל, עת פנה בית המשפט לסעיף המטרה בפרשו את הסייגים לתחולת החוק. וכך קבע הנשיא שמגר:

״חוק החוזים האחידים הינו חוק צרכני במובן הרחב של מושג זה. מטרתו המוצהרת (בסעיף 1 לחוק) הינה ׳להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים׳. בבואו להגשים מטרה זו נקט המחוקק הגדרות רחבות לביטויים השונים המופיעים בחוק ומאפשרים הפעלתו לגבי קשת רחבה של מקרים, המאופינים בפערי המיקוח הגדולים שבין הצדדים לחוזה האחיד״. "

לא מצאתי כי לענייננו היבטים צרכניים אף לא במובן הרחב. לאור המצוטט לעיל מסקנתי היא כי אכן אין להחיל במקרה דנן את חוק חוזים אחידים ובוודאי שאין לקבוע כי יש לראות בסעיף הפיצוי המוסכם בהסכם תנאי מקפח בחוזה אחיד שדינו בטלות. לכל היותר יש לפעול בהתאם לדוקטרינה של 'ניסוח לרעת המנסח', ולכך עוד אתייחס.

בדיון בפניי נשאלו הצדדים האם החבר היה מיוצג בעת החתימה על ההסכם. כפי שכבר נאמר, החבר ככל הנראה לא היה מיוצג במעמד החתימה, אך מיד לאחר החתימה מצא לעצמו ייצוג משפטי, ואף הצהיר כזכור, כי הסכם עליו נתבקש על ידי האגודה לחתום, בדומה למשתכנים אחרים, הומצא לו מבעוד מועד. הוא הצהיר שלא העיר דבר לגבי הנוסח, וחתם עליו כמות שהוא, גם זאת כנראה בדומה למשתכנים רבים אחרים.

הדברים הללו מחזקים את מסקנתי כי חרף העובדה שנוסח ההסכם הוכן על ידי האגודה, ומשתכנים רבים חתמו על הנוסח כמות שהוא ואף באותו היום ממש, אין להחיל עליו את חוק חוזים אחידים. גם אנוכי, בדומה לכב' הבורר מכירה מקרוב את הנוהג בסקטור ואת האופן בו חותמים מספר רב של משתכנים על חוזים, לעיתים אף ביום מרוכז אחד. עם זאת, ייצוג משפטי לא נמנע מאף אחד מהם, וכפועל יוצא מכך גם החירות להעיר הערות לגבי הנוסח ולבוא במשא ומתן על תנאים אשר מבקשים הם לשנות. ככל שמשתכן בוחר שלא לעשות כן, בדיוק כמו החבר דנן בהתאם לאשר הוצהר בדיון שנערך בפניי (לטענת החבר הנוסח הומצא לו מבעוד מועד אך הוא לא ביקש לשנות בו דבר), הרי שהאחריות בצידה של החלטה זו מונחת לפתחו. כפועל יוצא מכך, אין וודאות כי לו היה מבקש לשנות איזה מתנאי ההסכם היה נמנע הדבר. גם משכך סבורה אני כי אין לקבוע שהמדובר בחוזה אחיד במובן חוק החוזים האחידים.

משזו מסקנתי, הרי שיש לפנות לדיון בטענתו השניה של החבר, לפיה בדין פעל כב' הבורר עת קבע כי יש להפחית מגובה הפיצוי המוסכם בהתאם לסעיף 15(א) לחוק החוזים תרופות, אשר זו לשונו (ההדגשות שלי ד.ב):

"הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה."

מובן, כי האגודה טוענת את היפוכה של הטענה, תוך שמבקשת היא לבטל את החלטתו של כב' הבורר להפחית מהפיצוי המוסכם.

ולגופו של עניין:

באשר לטענה הראשונה של האגודה המפנה לטיבו של פיצוי מוסכם ככזה אשר אין להתערב בו, עולה מיד השאלה מדוע זה מצא לנכון המחוקק ליתן סמכות התערבות בפיצוי מסוג זה בדין. העובדה כי המחוקק מצא לנכון לעשות כן מדברת בעד עצמה ומהווה בסיס לדחיית הטענה. אין זאת אומרת כי צורת הפעלת סמכות זו שניתנה בדין על ידי כב' הבורר נקייה מספקות ואת זאת אבדוק מיד.

מהם פיצויים מוסכמים? מה מטרתם ובאילו תנאים ייעשה שימוש בהוראת סעיף 15(א) לחוק החוזים תרופות ויופחת הסכום הקבוע בחוזה?

על פי חוק החוזים תרופות, הזכות לפיצוי מוסכם אינה דורשת הוכחת נזק וכל שנדרש מהנפגע הוא עמידה בתנאי החוק - עליו להראות סעיף בחוזה המזכה אותו בפיצוי מוסכם. עם זאת, זכות זו אינה מוחלטת והיא כפופה להגבלות האמורות בסעיף 15 האמור:

"החוק אינו מגדיר במדויק מהם "פיצויים מוסכמים". הוא קובע רק, כי פיצויים מוסכמים הם סכום שהצדדים הסכימו שישולם על ידי צד אחד לרעהו במקרה המוגדר מראש בחוזה, ללא תלות בשאלה אם נגרם לתובע נזק, ומהו שיעורו. עם זאת, מעצם הגדרתו של הסכום המוסכם כ"פיצויים", וממיקומו ה"גיאוגרפי" בחוק התרופות, ומההכרה בסמכות להפחית פיצויים מוסכמים נלמדת מטרתו: פיצוי על נזק משוער שהצדדים לחוזה ראו בו תוצאה מסתברת, או לפחות אפשרית, של התנהגות המפר.

תכליתה הטיפוסית של תניה בדבר פיצוי מוסכם היא לחסוך משני הצדדים לחוזה את העלות הכרוכה בהתדיינות משפטית סביב שאלת הזכות לפיצויים ושאלת שיעורם. זאת, באותם המקרים שבהם הצדדים סבורים כי בכוחם וברצונם להעריך מראש את התרחשותן ואת היקף נזקיהן המשוער של הפרות מסוימות. עם זאת, במקרים רבים תשמש תניית הפיצויים המוסכמים -בעקיפין או במישרין -כאמצעי לחיזוק התמריץ של המפר-בכוח לקיים את חיוביו ולהימנע מהפרה, קרי: כאמצעי הרתעתי ועונשי."

            (גבריאלה שלו ויהודה אדר  דיני חוזים -תרופות (תשס"ט) 487-488)

האגודה מפנה לסעיף 15(א) לחוק החוזים תרופות "המאפשר להקטין פיצויים במידה ונכון לעשות כן" (סעיף 15 להשגה) כאשר הדרך לעשות כן היא "מדידת היחס בין שיעור הפיצוי הקבוע לבין הנזק שניתן היה לצפות כתוצאה מהפרה ספציפית אשר הופרה בפועל" (סעיף 16 להשגה).

כב' הבורר פעל כהלכה עת אכן בדק מהו נזקה של האגודה כתוצאה מהפרת החבר את ההסכם, אלא שהאגודה טוענת בפניי כי נזקה הכלכלי "אינו מתבטא בעלויות כלכליות גרידא, אלא גם בעלויות "ערכיות" אשר יובילו לחסרון כיס" (סעיף 19 להשגה), ומאחר, כך לטענת האגודה, שלא ניתן היה לתבוע את אכיפת ההסכם "כל שנותר לצורך הגנה על זכויות המערערת עפ"י ההסכם אשר נחתם בין הצדדים, הוא פיצוי בגובה המוסכם כדי שלא יהיה משתלם כלכלית למפר להפר את ההסכם" (סעיף 20 להשגה). הגיונם של הדברים מוביל למסקנה כי מאחר שרווחו של החבר עמד על 67,000 ₪ לפחות, הרי שפיצוי בגובה 40,000 ₪ הנו סביר ונכון בנסיבות העניין כך לטענת האגודה.

למעשה, עולה מן הדברים האמורים כי מטרה נוספת היתה לקביעת הפיצויים המוסכמים כפי שראתה אותם האגודה: גובהם של הפיצויים המוסכמים לפי ההסכם גילם בתוכו גם סוג של פיצוי "עונשי" במצב בו יפר משתכן את התחייבויותיו כפי שעשה החבר.

אודה כי ההיגיון שבטענה זו של האגודה ברור. אך האם היגיון זה מתיישב עם הדין?

"כפי שכבר ציינו, מטרתם המוצהרת של פיצויים מוסכמים היא, כעולה משמם, לפצות את הנפגע על נזק שהוא תוצאה משוערת ומוסכמת של הפרת החוזה.

...

הנחה זו בדבר מהותו המפצה של הפיצוי המוסכם מעוררת את השאלה, אם רשאים הצדדים לקבוע "פיצוי" בסכום גבוה יותר מזה המשקף את הערכתם הכנה בדבר הנזק הצפוי. זאת, לשם יצירת הרתעה אפקטיבית יותר מפני הפרת החוזה, ותוך כדי סטייה מן התכלית המסורתית של פיצוי על נזק.

שיטות המשפט השונות נבדלות זו מזו בתשובתן לשאלה זו...

בישראל נוקט המחוקק בסוגיה זו עמדת ביניים. מחד גיסא... נראה שכיום אין בית המשפט מוסמך עוד לפסול תניית פיצויים מוסכמים, אף אם היא נחזית בעיניו כקובעת "קנס". סמכותו מצומצמת יותר; לפי סעיף 15(א) סיפא בכוחו רק להפחית את הפיצויים המוסכמים עד כדי הסכום שניתן יהיה להצדיקו -ולו בדוחק -במונחים של פיצוי על נזק צפוי. מאידך גיסא, כפי שנראה בהמשך, גם סמכות זו מנוסחת בחוק -ומופעלת הלכה למעשה בבתי המשפט -במשורה ובזהירות יתרה. גישה זו משקפת הכרה בחשיבותו של עקרון העל בדבר חופש החוזים, ובערך החברתי שבמתן תוקף להסכמות שהצדדים הגיעו אליהן ברצון חופשי. ברם, מאידך גיסא, הסמכות להפחית פיצוי מוסכם שלא ניתן להצדיקו במונחים של הערכת נזק, עשויה ללמד על סלידתו של המחוקק מהטלת סנקציות כספיות שמטרתן עונשית. סלידה זו עולה בקנה אחד עם הטון המסתייג שהושמע בעבר בבית המשפט העליון כלפי הסמכות לשקול שיקולים עונשיים במסגרת דיני התרופות.

ואמנם, במקרה אחד, שבו נחזה "פיצוי" מוסכם שבחוזה כקובע "סנקציה לכפיית ביצוע מזורז ועדכני של העבודה ולאו דווקא הערכה סבירה, הוגנת והגיונית של הנזק הצפוי", התערב בית המשפט בסכום המוסכם, והפחיתו.

ואילו במקרה אחר, שבו בחוזה-תיווך אחיד נקבעה סנקציה של תשלום כפל דמי תיווך בגין איחור העולה על עשרה ימים בתשלום דמי התיווך, קבע בית משפט השלום את בטלותה של הוראה זו, בהיותה בגדר תנייה מקפחת בחוזה אחיד."

(שם, עמ' 491-494)

כלומר, צדק כב' הבורר ברציונל אשר הובילו לאורך הכרעתו: אמנם הצדדים אינם מנועים מלקבוע תשלום עונשי מוסכם (ונפריד מן הדיון כאן את מידת ההסכמה שהיתה או לא היתה לשני הצדדים בקביעת הסעיף במקרה דנן), אך סמכות זו כפופה ממילא לאפשרות כי אינסטנציה שיפוטית תתערב ותפחית את הפיצוי.

נפנה לבחון את שתי השאלות הבאות: האם קמה הסמכות להפחית את הפיצוי המוסכם? וככל שכן - לפי אילו כללים יופחת הפיצוי?

כזכור, לשון הסעיף מתירה קביעת פיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק, אך זכות זו של הצדדים מוגבלת אף היא על ידי סיפת סעיף 15(א) לחוק החוזים תרופות - על הפיצוי לקיים יחס סביר לנזק שניתן היה לִצפותו בעת החתימה.

באשר לשאלה האם קמה סמכות להפחית את הפיצוי המוסכם יש לבחון "האם ניתן להניח שבעת כריתת החוזה יכלו צדדים סבירים לחוזה - אילו נתנו דעתם מראש לאפשרות שהחוזה יופר באופן שבו אכן הופר בסופו של דבר - להעריך כי הפרה מסוג זה תסב לנפגע נזק ששיעורו כשעור הפיצוי המוסכם?.. תשובה שלילית.. תכונן את סמכות ההפחתה" (שם בעמ' 496).

באשר לשאלה לפי אלו כללים יופחת הפיצוי ניתן לומר כי "מהעילה להתערבות בתניית הפיצוי המוסכם, שהיא העדרו של "כל יחס סביר" בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי, נובע שמטרת ההפחתה היא להביא למצב דברים, שבו יתקיים - ולו בדוחק רב - יחס סביר כלשהו בין שעורים אלה. מכאן, שמטרת ההתערבות אינה להעמיד את הפיצוי המוסכם על שיעור הנראה לבית המשפט כסכום הסביר ביותר שניתן היה לראות בו הערכה כנה של הנזק הצפוי בעת כריתת החוזה; המטרה שונה, והיא: לקבוע מהו אותו שיעור, שגם אם הוא חורג במידת מה מגדר הצפיות הסבירה, הרי אף על פי כן אין בו משום סטייה בוטה וחריפה ממבחן זה" (שם בעמ' 499).

ומן התאוריה אל המעש:

מצטרפת אנוכי לדעתו של כב' הבורר כי קמה הסמכות להפחית את הפיצוי המוסכם. מוכנה אני לקבל את טענת האגודה כי החלפת בעל הזכויות במגרש מושא המחלוקת מסיבה לה נזק כלשהו: כעת נדרשת היא להעביר את המועמד החדש את הליכי הקבלה, לחתום מולו על הסכם כפי שחתמה עם החבר, אולי לעדכן את רמ"י או לעביר המלצה או הסכמה לזהות המועמד וכיוצא באלה. מוכנה אני להניח כי עלויות בצידה של יישום הפרוצדורה הזו. האם עלויות אלה עולות כדי גובה הפיצוי המוסכם, קרי: 40,000 ₪? דומה כי התשובה על כך בשלילה ומן הטעם הזה אני סבורה כי אכן קמה הסמכות להפחית את הפיצוי המוסכם כאמור.

מסקנה זו מקבלת חיזוק נוסף: האגודה בעצמה הודתה כי נזקה העיקרי אינו כלכלי כי אם תדמיתי או אולי בהרחקת המועד בו ייבנה בית על המגרש מושא תיק זה כשמטרתה היא יישוב המגרשים בהקדם האפשרי לשם עיבוי היישוב וחיזוקו. כאמור, אין מדובר בנזק כלכלי שניתן לאמוד אותו ובוודאי לא במועד החתימה.

וכך קבע כב' הבורר בפסקו:

סעיף 43           "אני מבין ומקבל את הסברי התובעת לעניין חשיבות אכיפתו של ההסכם לעניין מטרותיו הציבוריות החשובות"

סעיף 45           "אני דוחה אף את הטענה כי דרישת הפיצוי המוסכם מצד התובעת נעשית בחוסר תום לב, בשים לב למטרותיו הציבוריות החשובות של סעיף זה. אני מאמין לתובעת ולעד מטעמה כי אכן השקול המרכזי שהדריך אותה היה השקול  הציבורי והמניעתי"

סעיפים 45-46 לפסק הבורר:

"יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מטענת הנתבע כי "מדובר בסכום שנקבע ללא כל יחס סביר לנזק הצפוי מאותה הפרה בעת כריתת ההסכם כתוצאה מסתברת של ההפרה הקונקרטית".

...

מהו הנזק הצפוי כאמור?

הרי ברור היה מראש, כבר בעת כריתת ההסכם, כי מעבר להוצאות המשפטיות שידרשו בנסיון לאכוף את ההתחייבות, וכן הטרחה הנוספת שבקבלת מתיישבים חדשים במקום אותם אלו שהפרו את ההתחייבות, לא צפויים לתובעת נזקים כספיים כתוצאה מסתברת של אותה הפרה."

ובכן, הריני להצטרף לקביעותיו אלה של כב' הבורר. האגודה כמשיגה שהנטל מונח על כתפיה לא הביאה בפני כל הוכחה לכך שקביעות אלה אינן נכונות או כי ניתן היה לצפות נזקים כספיים גדולים מאלו עוד במעמד החתימה על ההסכם, ועל כן מצאתי להצטרף אליהן ואף לאשרן. תוצאת הדברים הללו היא כי בדין הפחית כב' הבורר את גובהו של הפיצוי המוסכם.

ומה באשר לכללים לפיהם הפחית את הפיצוי? כזכור, נדרש יחס סביר כלשהו, אפילו בדוחק, בין הפיצוי המוסכם לנזק שהיה צפוי מן ההפרה בעת החתימה על ההסכם. וכך קבע כב' הבורר בעניין זה:

"על יסוד נסיוני והכרתי את התחום הנוגע בדבר, אני מפחית את סכום הפיצוי ברכיב זה לכדי 20,000 ₪, ליום מתן פסק הדין, סכום המשקף את העלויות המשפטיות והטרחה הנוספת שניתן היה לצפותן מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, בכל הנוגע להיבט הכספי שלה"

בהקשר עם גובה ההפחתה ראוי להביא את דברי כב' השופטת בן פורת:

"אפילו הוכח 'חוסר כל יחס', נשאר לדעתי הסכם הפיצויים על תלו ורק שיעורו מופחת עד כדי יצירת יחס סביר. מכאן... שההפחתה נעשית על דרך הצמצום ולא ביד נדיבה, ויש להביא בחשבון לצורך קביעתה כל חשש אפשרי, ולו גם רחוק שעשוי היה לקנן בלבו של מתקשר סביר בעת כריתת החוזה"

(ע"א 300/77 רוזנר נ' בנייני ט.ל.מ. חברה לבניין ופיתוח בע"מ, פ"ד לב(3) 682, 687)

האגודה כמשיגה בהליך זה לא הביאה תיזה המפריכה את ההפחתה שקבע כב' הבורר בין השאר על סמך נסיונו בתחום (אשר הביא למינויו כבורר בתיק זה) ולא טענה לאיזה חישוב אחר שנכון וראוי היה לעשות בנסיבות העניין. האגודה אף לא הצביעה על נזקים אחרים שכב' הבורר לא צפה ושניתן היה לומר כי לא נכללים בקביעתו לפיצוי המופחת.

בשל העובדה כי ההיבט הענישתי, המזכיר קנס, אינו לגיטימי בשיטתנו המשפטית כאשר מדובר בפיצויים מוסכמים, אין לי אלא לקבוע כי קביעותיו אלה של כב' הבורר בדין הן, וטענות האגודה כנגד אופן הפחתתם של הפיצויים המוסכמים נדחות על ידי.

במאמר מוסגר אוסיף כי סעיף הפיצוי המוסכם כפי שבא לידי ביטוי בהסכם נעדר תנאים נוספים שראוי היה שיהיו בו בהתאם להלכה הפסוקה ולספרות המתאימה בנושא. כך למשל, ראוי כי פיצוי מוסכם יבדיל בין הפרה משמעותית להפרה פעוטה, או בין הפרה יסודית להפרה אחרת. העובדה כי סעיף הפיצוי המוסכם אינו מבחין בין סוגי הפרות רק מחזקת את המסקנה כי בדין התערב כב' הבורר בסכום הפיצוי  - וכוונתי היא הן לרציונל לפיו פעל והן לתוצאה הסופית אליה הגיע. לא זו אף זו: מסכימה אני עם החבר כי במצב דברים זה התהפך נטל ההוכחה והאגודה היא אשר על כתפיה הנטל להצדיק את הסכום שנקבע. זאת ביתר שאת עת כבר קבעתי כי יש להחיל כאן את הדוקטרינה של פרשנות לרעת המנסח. משהאגודה לא הסבירה משמעותו של הסכום שנקבע כפיצוי מוסכם ואף לא טענה בעניין זה בהשגתה, הרי שקביעותיו של כב' הבורר בנסיבות אלה מוצדקות ומאושרות על ידי.

טענות האגודה באשר לעשיית עושר ולא במשפט

כב' הבורר קבע בפסקו כי אין להחיל במקרה דנן את דיני עשיית עושר ולא במשפט במערכת היחסים שבין החבר לאגודה מן הטעם כי בין צדדים אלה נחתם הסכם המסדיר את יחסיהם. כב' הבורר נימק והוסיף כי גם לו הפיק החבר רווח ממכירת הקרקע, כי אז רווח זה נגרע לכל היותר מבעלי הקרקע, קרי - רמ"י ולא מן האגודה וכי גם מטעם זה אין לקבל את טענות האגודה כי על החבר להשיב לה את רווחו כתוצאה ממכירת זכויותיו במגרש לצד שלישי.

כב' הבורר קבע כי:

"האגודה התובעת אינה "המזכה" אשר ממנו קיבל הנתבע את הנכס, השירות או טובת ההנאה, שכן המקרקעין הוקצו לנתבע על ידי רמ"י ולא על ידה, כאשר רמ"י דווקא בחרה להסכים למכר לצד ג'"

(סעיף 41ב לפסק הבורר).

האגודה בהשגתה הפנתה לציטוט מדברי כב' הנשיא (בדימוס) א. ברק בד"נ 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פד"י מב(1) 221,226, שם קובע בית המשפט העליון כי קיומו של חוזה אינו מבטל בהכרח את תחולתם של דיני עשיית עושר ולא במשפט וזאת באופן אוטומטי, כפי שקבע כב' הבורר. בית המשפט קבע כי " אין מדובר כבר בכלל נוקשה אלא בהתחשבות בנסיבות קונקרטיות" (שם בעמ' 244). לדעת האגודה בנסיבות הקונקרטיות "המערערת זיכתה את המשיב בהמלצה שהובילה לרכישת זכות קניינית בקרקע. אלולא עשתה כן, המשיב לא היה זוכה במעמד לחתום על הסכם הפיתוח" (סעיף 47 להשגה). מכאן, כך לפי האגודה, כי החבר זכה לרווח "שאינו כשר, לאחר ספסור ב"המלצה לזכות חתימה על הסכם פיתוח", תוך הפרת ההסכם עם המערערת." (סעיף 54 להשגה).

סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1976 (להלן -"חוק עשיית עושר") קובע כי:

"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה."

כב' הבורר קבע כי "המזכה" בענייננו אינה האגודה כי אם רמ"י נוכח העובדה שהזכויות במגרש הוקצו לחבר על ידה ולא על ידי האגודה. קביעה זו נכונה היא.

האגודה טוענת כי ללא המלצתה לא היתה מקצה רמ"י לחבר את הזכויות במגרש. האגודה מנסה למעשה לטעון כי היא ה"מזכה" לפי חוק עשיית עושר, לבד או ביחד עם רמ"י.  וגם אם נקבל עמדה זו של האגודה - וכי מה שווי חלקה "המזכה" של האגודה? האגודה אינה מביאה ראיות לעניין שוויה או ערכה של חלקה היא (ההמלצה כאמור), לפי טענותיה, בהקצאת הזכויות במגרש לחבר.

ויותר מכך: סעיף 2 לחוק עשיית עושר מורה כי (ההדגשות שלי ד.ב):

"בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת."

גם לו היינו רואים באגודה כ"מזכה" בלשון החוק אזי כאמור - הדבר לא גרם לחסרון כיס של האגודה והאגודה לא הוכיחה כי נגרם לה חסרון כיס - וגם מן הטעם הזה יש לדחות טענה זו של האגודה. יתרה, במקרה דנן קיימות "נסיבות אחרות" העושות את ההשבה בלתי צודקת.

נסיבות אלה הן שילוב הן של הפיצוי המוסכם שקבע כב' הבורר כי החבר ישלם לאגודה  - קביעה אשר אושרה על ידי כאמור, והן של העובדה כי המזכה יכולה להיות רק בחלקה האגודה, שהרי הזכויות כאמור הוקצו לחבר על ידי רמ"י ולא על ידה. חלקה של האגודה הוא קטן בהרבה מחלקה של רמ"י והוא מצטמצם בדוחק לזכות ההמלצה בלבד שלא ברור מה שוויה או אם בכלל יש לה שווי. שני אלה גם יחד מספקים לטעמי נסיבות אחרות המצדיקות את אי החלתו של חוק עשיית עושר על המקרה דנן.

מכאן, כי תוצאתו של כב' הבורר באי החלת חוק עשיית עושר בענייננו מקובלת עליי, ודרכי שלי  מוסיפה על דרכו של כב' הבורר בהגיעה לתוצאה דומה.

אי פסיקת הוצאות משפט

האגודה טענה בפניי כי "בהטלת הוצאות משפט כפוף כב' הבורר במסגרת סעיף 2 לתקנות סדרי הדין בענייני בוררות, תשכ"ט-1968, לסעיף 511(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984" (סעיף 57 להשגה) ולפי סעיף זה חלה חובה על בית המשפט, ובמקרה זה הבורר, לחייב בעל דין בתשלום שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט לטובת בעל דין אחר אם לאו.

טענה זו כלשונה יש לדחות, אך את מהותה יש לקבל - ואסביר;

מצויים אנו בהליך בוררות חקוקה (סטטוטורית) עליה לא חלות תקסד"א ואף לא חוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן -"חוק הבוררות") והתקנות שמכוחו אליו מפנה האגודה. על הבדלים בין הליך בוררות חקוקה ובין הליך בוררות הכפוף לחוק הבוררות ראו ס. אוטולנגי בוררות דין ונוהל, כרך א' מהדורה רביעית מיוחדת בעמ' 205.  מן הטעם הזה יש לדחות את הטענה כלשונה.

עם זאת, אני סבורה כי רוחה של ההוראה האמורה הן בתקסד"א והן בהפנייה לתקנות הבוררות שהותקנו מכוח חוק הבוררות צריכה בהחלט לחול גם על הליכי בוררות חקוקה. אמנם, על בורר בהליך בוררות חקוקה חלות תקנות האגודות השיתופיות (בוררות בסכסוכים), תשל"ב-1972 (הללן -"תקנות הבוררות") ואלה אינן כוללות הוראה דומה לתקנה 2 לתקנות סדרי הדין בענייני בוררות, תשכ"ט-1968 אלא ההפך מכך, ואף נותנות ביד בורר את הסמכות לפעול "בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק לפי מיטב שפיטתו על פי החומר שבפניו; הבורר לא יהיה קשור בדיני הראיות ובסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט" (תקנה 13(א) לתקנות הבוררות) אך לדידי חלוקת מושא הוצאות הליך הבוררות באופן צודק וראוי בין הצדדים הנה חובתו של הבורר כחלק מהפתרון המועיל ביותר אשר יוביל ל"הכרעה צודקת" כמילות התקנה.

כפועל יוצא מכך, וכעניין של מדיניות ראויה ברי כי איננו חפצים במצבים בהם נדחות כלל טענותיו של צד שלולא החזיק בטענותיו אלה באופן דווקני אולי לא היינו נדרשים לבירור המחלוקת בהליך בוררות, אך עלות בירור עמדתו זו שנדחתה אינה מושתת על כתפיו.

לשון אחר: מקום בו צד מחזיק בעמדה משפטית המהווה נושא למחלוקת שאחרי בירור משפטי בפני גורם מקצועי נדחית - ברי כי עלות הבירור צריכה להיות מושתת ברובה אם לא כולה עליו. שהרי לו הטה אוזן לטענות שכנגד אפשר כי הליך הבירור כולו היה מתייתר כמו גם ההוצאות שבצדו. במצב דברים זה אל לנו להביא לחסרון כיס של הצד שעמדתו התקבלה וש"נגרר" לבירור בעל כורחו. איזונם הנכון והראוי של הדברים הוא להשית על הצד שעמדתו נדחתה את הוצאות ההליך.

לא מן הנמנע כי התנהגות הצד שכנגד תביא לתוצאה אחרת. כלומר, מקום בו הצד שעמדתו התקבלה בסופו של יום, למשל גרם לעיכוב או להתארכות ההליכים באופן לא ראוי ולא מוצדק, כי אז באפשרות הבורר לאזן זאת בקביעת ההוצאות. אלא שבמצב כזה עליו להעלות הדברים על כתב ולהביא בפני הצדדים את שיקוליו. מחובתו של בורר להראות כי שקל בדברים, ולא קבע קביעות שרירותיות שלא ברור על מה נשענות.

מקום בו עשה בורר כך, כי אז ראויה לעמוד גם בענייננו ההלכה שיצאה מבתי המשפט לפיה לא בנקל תתערב ערכאת ערעור בקביעות בעניין הוצאות של ערכאה דמטה. אך כאמור, על הבורר להראות כי הפך בדברים וכי הפעיל שיקול דעת.

במקרה דנן, כבב' הבורר בחר באמירה כי "הצדדים יישאו בשכר טרחת הבורר בחלקים שווים ביניהם" (סעיף 52 לפסק הבורר). באשר להוצאות קבע כב' הבורר כי סכום הפיצוי המופחת יכלול גם את שכר טרחת עורך הדין של האגודה. אין לומר כי כב' הבורר נמנע מלהפעיל שיקול דעת בעניין זה. אולי שיקול דעתו אינו נושא חן בעיני מי מהצדדים אך כב' הבורר עמד בנטל המונח על כתפיו ולא מצאתי להתערב בתוצאה אליה הגיע.

תביעת האגודה הוגשה על 40,000 ₪ בצירוף חלק מרווחו של החבר. כ' הבורר דחה את תביעת האגודה לחלק מרווח החבר, ואת תביעתה לפיצוי המוסכם קיבל רק בחלקה. גם טענות החבר בפניו נדחו ברובן. במצב דברים זה הרי שקביעה כי שכר הבורר יושת על הצדדים בחלקים שווים היא קביעה מאוזנת וסבירה ולא מצאתי להתערב בה.

באשר לטענה כי כב' הבורר נמנע מפסיקת הוצאות (בשונה משכר טרחתו) טוענת האגודה בהשגתה כי "הסיבה בגינה המערערת נאלצת לשלם הוצאות משפטיות כבדות היא רק באשמת המשיב אשר גרר את הצדדים להליך בוררות יקר וארוך, במקום להגיע לפשרה מהירה בסוגיה זו. זאת לאחר סירוב חוזר ונשנה לפעול על פי ההסכם עליו חתם. אי פסיקת הוצאות יכול היה להתקיים כאשר ממשיכים להתקיים בין הצדדים יחסי שכנות, או יחסים אחרים, אותם כב' הבורר רצה להחזיר ליחסים טובים, אך אין זה המצב במקרה שלפנינו" (סעיפים 61-62 להשגה).

האגודה הוסיפה וטענה בפניי כי שכר טרחת עורך דינה בצירוף שכר הבורר עולים כדי 17,000 ₪, על 40,000 ₪ עומד הפיצוי המוסכם ולסכומים אלה מבקשת היא להוסיף 27,000 ₪ נוספים המהווים פיצויי "השבה של הרווח הנקי (לאחר קיזוז הפיצוי המוסכם) אותו גרף החבר שלא כדין" (סעיף הסיכום בהשגה). בצירופם של סכומים אלה מבקשת האגודה לחייב את החבר.

ברי כי טענות אלה נדחות על ידי מכל וכל. ראשית לא מצאתי כי טענתה של האגודה כי כב' הבורר לא פסק הוצאות לטובתה עולה בקנה אחד עם המציאות. כב' הבורר התייחס לכך אך התייחסותו לא היתה לטעמה של האגודה. שנית, כבר קבעתי כי האגודה אינה זכאית לחלק מרווחו של החבר. שלישית, תביעתה למלוא הפיצוי המוסכם נדחה הן על ידי כב' הבורר והן על ידי. במצב דברים זה למעשה רוב רובה של תביעת האגודה נדחה ועל כן ממילא אין לקבל את תביעתה למלוא הוצאותיה כפי שמנסה היא לטעון בפניי.

לא מצאתי כי נכון וראוי בנסיבות אלה להשית על החבר את הוצאות האגודה כלל ותביעתה לכך נדחית על ידי בזאת.

טענות החבר לחוסר תום לב ואפליה של האגודה

כזכור, טען החבר בפני כי "המערערת, בעמידה על קבלת הפיצוי המוסכם, פעלה כלפיו בחוסר תום לב ו/או בניגוד לחובות המוטלות עליה מתחום המשפט הציבורי לרבות החובה לנהוג בסבירות ו/או ללא שיקולים זרים ו/או ללא אפליה, ועל כן יש מקום לשלול ו/או למצער להפחית את "הפיצוי המוסכם"" (סעיף 41 להשגה שכנגד). ובמה דברים אמורים?

החבר הנכבד טוען כי ממסכת הראיות אשר הובאה בפני כב' הבורר הוא אינו היחיד אשר הפר את מגבלת חמש השנים, אך רק כנגדו האגודה "מצאה לנכון לעמוד על זכותה לקבלת פיצויים מוסכמים ו/אף לתבוע מעבר להם השבת "כספים אסורים", וזאת ללא כל הצדקה ו/או הסבר המניח את הדעת" (סעיף 41א להשגה שכנגד). החבר מפנה למספר דוגמאות בהן פעלו חברם אחרים בדומה לו, אך רק כנגדו, כך לטענתו, פתחה האגודה בתביעה כספית לפיצוי המוסכם. כהמשך ישיר לטענה זו, הוסיף וטען החבר כי האגודה הנה גוף דו מהותי וככזו מוטלות עליה חובות מוגברות של תום לב בהן לטענתו לא עמדה.

האגודה טוענת כי החבר הוא אשר התנהגותו טובלת בחוסר תום לב. כך טוענת היא בסעיף 26 לתשובתה:

"חוסר תום ליבו של המערער קיבל ביטויים רבים לאורך התקשרות החוזית בין הצדדים (ראה: סעיפים 18-20 לסיכומי התובעת):

26.1 מכירת הזכויות בקרקע מיד כעבור חודשיים! מהחתימה על הסכם החכירה;

26.2 המערער ידע כי מפר את ההסכם, אך בחר להתכחש אליו בעזרת נימוק כי שילם את המס בסך 31% למנהל -בידיעה כי הוא חתום בהסכם על המשיבה.

26.3 המערער הציג מצג שווא כשם שמצבו הבריאותי הוא שהביאו לקבל את ההחלטה, זאת כאמור לאחר שהוכח לכב' הבורר כי ישנם פגמים מהותיים בגרסה זו (סעיפים 134-142 לפרוטוקול);

בהיר ונהיר כי כל פעולותיו והתנהלותו של המערער שכנגד חולש חוסר תום לב קיצוני"

באשר לטענת חוסר תום הלב של האגודה כפי שבאה לידי ביטוי בטענות החבר, מצאתי להביא מדברי כב' השופט בנימין ארבל בעניין סליטרניק הנזכר לעיל (ההדגשות שלי ד.ב):

"על כן, לכאורה, נהג המושב בהפליה פסולה כלפי המבקשים. עם זאת, איני סבור כי ניתן לתקן עוול בעוול אחר. כפי שציינתי לעיל אין, על פי הכללים הקיימים, לאפשר מסחר במגרשי הרחבה..."

 מכאן, כי גם לו אטה אוזן לטענות החבר ואניח כי טענתו נכונה ומוצדקת חרף העובדה כי מהחומר העומד בפני החברים האחרים שהפרו את ההסכם עם האגודה שילמו את מלוא הפיצוי המוסכם שבהסכם וכנגד משפחה נוספת הודיעה האגודה עוד בפרוטוקולים שנערכו בפני כב' הבורר כי מתעתדת היא להגיש תביעה דומה, הרי שממילא אין לתקן עוול בעוול אחר. טענות אלה לאכיפה סלקטיבית לא הוכחו בפני וממילא לנוכח האמור דינן להידחות.

באשר לחוסר תום לבו של החבר, הרי שמסקנתי מעט שונה;

סמיכות הזמנים שבין חתימת החבר על חוזה הפיתוח עם רמ"י ובין העברת זכויותיו לפי חוזה זה, בניגוד גמור להסכם עם האגודה שנחתם חודשים ספורים בלבד קודם לכן, מובילה לחשד כי עוד במועד החתימה על ההסכם מול האגודה ידע החבר או היה עליו לדעת על מגבלותיו שיובילו, או עשויות היו להוביל, בסופו של יום לכך כי יעביר את זכויותיו במגרש בו הוקצו לו זכויות. העובדה כי נסיבות אלה לא גולו לאגודה והמצג שהוצג בפניה התגלה כנוגד לחלוטין את המצב לאחר חלוף פרק זמן כה קצר, מחזקת את המסקנה שהסכמת החבר לפיצוי המוסכם לא היתה המקרית או נבעה מחוסר ידיעה. סביר יותר בעיני כי החבר הבין את הפוטנציאל הגלום במגרש ועל כן חתם על ההסכם כמות שהוא, ולאחר שביקש להעביר זכויותיו במגרש בניגוד לאמור בהסכם, חיפש דרך להשתחרר מהתחייבויותיו האמורות. אגב זאת פנה לרמ"י, ואגב זאת גם קיבל החלטה מושכלת שלא להגיע להסדר עם האגודה בעניין זה והמתין עד אשר זו הגישה כנגדו את התביעה מושא תיק בוררות זה.

התרשמותי היא כי ניקיון כפיו של החבר בבחירותיו אלה אינו נקי מספקות, וכך גם תום לבו.

לסיכום:

הריני לאשר את תוצאתו של פסק הבורר בכפוף לנימוקים המפורטים בפסק דיני זה;

החבר ישלם לאגודה סך של 20,000 ₪ כפיצוי מוסכם. כל צד יישא בהוצאותיו בכל הקשור להליך שנוהל בפני כב' הבורר, והצדדים יישאו בשכרו של כב' הבורר בחלקים שווים.

הסכום האמור (20,000 ₪) יישא ריבית והצמדה כדין מיום 24/9/2015 (תום 30 הימים שנקבעו לתשלום הסכום האמור על ידי כב' הבורר בפסקו) ועד ליום תשלום סכום זה באופן מלא בפועל, וזאת ככל שהחבר טרם שילם סכום זה לאגודה.

באשר להליך זה אשר נוהל בפניי, למעשה נדחתה על ידי הן השגת האגודה והן ההשגה שכנגד שהוגשה על ידי החבר. משכך מצאתי אף אני שלא לעשות צו להוצאות ולקבוע כי כל צד יישא בהוצאותיו הוא.

 

 

המזכירות תעביר החלטתי זו לכב' הבורר ולצדדים בדואר רשום.

 

 

ניתן היום, ‏י"א אלול תשע"ו                                                      דנה ביאלר, עו"ד

‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏14 ספטמבר 2016                                                         עוזרת רשם האגודות השיתופיות

בירושלים, בהעדר הצדדים                                               ומנהלת מחלקת הבוררויות