זכתה במכרז- חרף פגמים שנפלו בהצעתה

חברת טיטרא עתרה לביהמ"ש לביטול החלטת ועדת המכרזים במועצה אזורית מנשה, לבחור בחברת מילר כזוכה במכרז לאספקת מקרן עבור אולם מופעים של המועצה, בטענה שהמקרן שהוצע ע"י חברת מילר לא עומד בדרישות המכרז.

הרקע

חברת טיטרא עתרה לביהמ"ש לביטול החלטת ועדת המכרזים במועצה אזורית מנשה, לבחור בחברת מילר כזוכה במכרז לאספקת מקרן עבור אולם מופעים של המועצה, בטענה שהמקרן שהוצע ע"י חברת מילר לא עומד בדרישות המכרז.

המועצה פרסמה מכרז זוטא לרכישת מקרן לשימוש באולם המופעים של המועצה בגן שמואל. בשל מיעוט הספקים למקרן הדרוש, נעזרה המועצה בחברת טיטרא ובחברת אי.וי.קום ליצור מפרט כבסיס למכרז.

המכרז למקרן פורסם בהתאם למפרט שהוצע ע"י אי.וי.קום, ונקבע במסמכי המכרז כי על כל משתתף לחתום, בין היתר, על הצהרה כי המקרן המוצע עומד בדרישות המפרט. טיטרא, מילר ואי.וי.קום היו המציעות היחידות במכרז, ומשום שהצעתה של מילר הייתה הנמוכה ביותר היא זכתה במכרז.

טיטרא טוענת כי המקרן שהוצע ע"י מילר אינו עומד דרישות המפרט, שכן אינו כולל מסך מגע וכיוון אוטומטי של המנורה. אי לכך, עותרת טיטרא לביטול ההחלטה לבחור במילר כזוכה וכן להכריז עליה כזוכה. 

טיטרא מוסיפה וטוענת כי ההכרזה על מילר כזוכה פוגעת בעקרון השוויון, משום שאם הייתה יודעת כי ניתן לסטות מדרישות המפרט, אף היא יכולה הייתה להוזיל את הצעתה.

מאידך, המועצה טוענת כי הצעתה של טיטרא הייתה פסולה משום שכתב הערבות שהוגש על ידה לא תאם את הנוסח כפי שנדרש במכרז, ולכן נשללת ממנה הזכות והמעמד לתקוף את תוצאות המכרז. עוד טוענת המועצה, כי דרישות המפרט לא הוגדו כתנאי סף, ולכן מציע שלא עמד בדרישות אלה עשוי להיחשב מפר של ההתקשרות, אך הצעתו לא תפסל בשלב בדיקת ההצעות. לבסוף, טענה המועצה, כי המקרן נמצא מתאים ואף הותקן באולם, והדרישות למסך מגע וכיוון אוטומטי של המנורה הינן דרישות טכניות ולא מהותיות ולכן גם בלא שהתקיימו, אין מניעה לאשר את ההצעה.

דיון והכרעה

ביהמ"ש דחה את עתירתה של טיטרא הן משום שהצעתה פסולה בשל הפגם בערבות, והן משום שלא נמצא פגם בהחלטת ועדת המכרזים המצדיק התערבות שיפוטית.

ביהמ"ש קבע כי נוסח הערבות שהוגש ע"י טיטרא שונה מנוסח הערבות שהופיע במסמכי המרכז, ומדובר בהבדלים משמעותיים בין הנוסחים, בין היתר ביחס להתאמת הערבות למדד המחירים לצרכן וביחס למועד התשלום.

ביהמ"ש הוסיף וקבע, כי בהתאם לפסיקה, יש להקפיד על נוסח הערבות המצורפת למכרז, במיוחד כאשר המזמין צירף נוסח מפורש של כתב הערבות, וצירוף ערבות בנוסח שונה מצדיק את פסילת ההצעה. אי לכך, קבע ביהמ"ש, כי הצעת טיטרא לא עומדת בתנאי המכרז ולכן עליה להיפסל.

ביהמ"ש ציין כי בהתאם לפסיקה, למציע שהצעתו נפסלה אין זכות עמידה לתקוף החלטה במכרז, אלא אם כן מדובר בבקשה מפורשת לביטול המכרז כולו. אי לכך, בשל העובדה שהצעתה של טיטרא פגומה, ומשום שלא עתרה לביטול המכרז כולו או העלתה שאלה בעלת חשיבות ציבורית, דין העתירה להידחות.

למעלה מן הצורך דן ביהמ"ש בעתירה לגופו של עניין וקבע כי לא כל סטייה של הצעה מדרישות המכרז תביא לפסילתה, אלא רק פגם מהותי, הפוגע בשוויון שבין המציעים ובתחרות הוגנת, יביא לפסילת המכרז. מאידך נקבע כי פגם טכני הוא פגם אשר ניתן להכשירו, בכפוף להתנהגות תמת לב מצד המציע.

ביהמ"ש קבע כי הפגמים בהצעת מילר הינם פגמים טכניים, הנוגעים למפרט, קרי פגמים במישור הטכני מקצועי, בייחוד בשים לב לכך שטיטרא ואי.וי.קום הן אלו שהעבירו את המפרט למועצה. הוסיף ביהמ"ש כי לא הוכח כי הסטייה מתנאי המפרט גורמת לפגיעה כלשהי בשימוש במקרן. עוד קבע ביהמ"ש כי שיקול הדעת בנוגע לאפיון הפגם כטכני או מהותי נתון לשיקול דעת ועדת המכרזים ובית המשפט לא יתערב בה, ובמקרה זה הוחלט כי מדובר בפגם טכני.

ביהמ"ש הוסיף כי לא הובאה בפניו כל אינדיקציה להתנהלות שלא בתום לב מצד מילר או המועצה, או לכך שהשינויים בהצעה פוגעים בעיקרון השוויון. עוד ציין ביהמ"ש כי לא הובאה בפניו ראיה כי טיטרא יכולה הייתה להגיש הצעה זולה יותר אילו ידעה שניתן לסטות מתנאי המפרט בעניין מסך המגע או כיוון המנורה.

לבסוף, ציין ביהמ"ש כי ככל הנראה מקור העתירה בסכסוך עסקי בית טיטרא למילר ואין מקום שעתירה זו תשמש ככלי ניגוח במחלוקת עסקית.

סיכום

ביהמ"ש קבע כי לא התמלאו התנאים המצדיקים התערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים ולכן דחה את עתירת טיטרא. ביהמ"ש פסק הוצאות משפט בסך 8,000 ₪ לטובת המועצה ולטובת מילר כל אחת.

ניתן ביום: כ"ט באדר א' תשע"ו, 9 במרץ 2016, בהעדר הצדדים.