סמדר ניצן מבקשת לבטל פסק בורר בנושא שיוך דירות
בפני עו"ד רמזי חוראני תיק מס' 769/372/08
עוזר רשם האגודות השיתופיות
ב ע נ י ן : סמדר ניצן
קיבוץ פלמחים, ד.נ עמק שורק 76890
נ ג ד
קיבוץ פלמחים
ע"י ב"כ עוה"ד תמיר סלע ו/או טל סלע
ו/או יצחק מירון ו/או אלעד ברק
תמיר סלע, משרד עורכי דין
דרך מנחם בגין 48, מגדלי אביב בנין A, תל-אביב 66184
טל': 03-5371338; פקס': 03-5371339;
המשיב 1;
סיגל וערן שחר
קיבוץ פלמחים, ד.נ עמק שורק 76890
המשיבים 2;
איה וחמי שמיר
קיבוץ פלמחים, ד.נ עמק שורק 76890
המשיבים 2 ו-3 – ע"י ב"כ עו"ד עמית מנור
רח' ברקוביץ 4 (מגדל המוזיאון), תל-אביב 64238
טל: 03-6075001;03-6075029
המשיבים 3;
א. סקירת רקע
1. בעקבות השגת הגברת סמדר ניצן בנושא שיוך דירות מינתה עו"ד דנה ביאלר, מ"מ מנהלת מחלקת בוררויות את עו"ד איתן מימוני כבורר כדי להכריע במחלוקת בין הצדדים.
2. ביום 4.7.2010 ערך מר מימוני סיור בקיבוץ, ובעקבות כך קיים שני דיונים בימי 2.8.2010 ו- 1.11.2010. בדיון של 1.11.2010 הגישו הצדדים הסכם פשרה. ההסכם לא היה חתום על ידי משפחת שמיר ולכן החליט עו"ד מימוני כי ההסכם ייכנס לתוקף ויאושר רק אחרי קבלת חתימת משפחת שמיר.
3. ביום 15.11.2010 , ועל פי הכתוב בפסק הבוררות, התקבל עותק מקורי של הסכם הפשרה חתום על ידי כל הצדדים לבוררות, וביום 13.12.2010 התקבלה במשרד הבורר מפת חלוקה, חתומה בחתימותיהם המקוריות של "כל הצדדים לבוררות זו והמהווה חלק בלתי נפרד מהסכם הפשרה", לרבות יחידי משפחת שמיר. (סעיף 3 לפסק הבורר מיום 19.12.2010). כמו כן התקבל גם תשריט חלוקה., (סעיף 4 לפסק הבורר) האמור, והם סומנו על ידי כב' הבורר כנספחים א' ו- ב'. הדרך מכאן לאישור ההסכם על נספחיו לא הייתה רחוקה, וכב' הבורר אישר את ההסכם על נספחיו , קרי המפה והתשריט בפסק בוררות מיום 19.12.2010. פסק דין זה ייקרא להלן: "פסק הבורר הראשון" או "פסק הדין הראשון".
4. ביום 4.1.2011 ניתן על ידי כב' הבורר פסק דין משלים בו הוא נתן לתשריט חלוקה מעודכן תוקף של פסק דין. על תשריט זה חתומים היו המנהל של הקהילה בקיבוץ ומשפחות שחר ושמיר. אין מחלוקת כי השטח של מגרשי שחר ושמיר הוגדל בתשריט המעודכן. (ראה פסק הדין המשלים של הבורר- קטע שלישי. פסק דין זה ייקרא להלן: "פסק הדין המשלים" או "הפסק המשלים").
5. המשיגה תקפה את פסק הדין המשלים של כב' הבורר. תחילה נקבע התיק לשמיעה בפני עו"ד ביאלר ליום 12.5.2011, אלא שהועבר אלי מאחר ומועד זה לא התאים ליומני; לבקשתי נתנו הצדדים את הסכמתם שאת ההכרעה בהשגה אקבע על סמך החומר שבתיק לרבות עיקרי הטיעון. ראה החלטתי (כנראה מיום 5.5.2011- בטעות לא צוין התאריך בו היא ניתנה. ניתן ללמוד על מועד מתן ההחלטה מתאריך השיגור בפקס לחלק מהצדדים) .
ב. טענות המשיגה בערעור
6. בהשגה טענה המשיגה טענות אלה:
א. אין לאשר את פסק הבורר המשלים משום שהמפה שצורפה לפסק הדין אינה תואמת את מפת הסקיצה עליה חתמו הצדדים במסגרת הסכם הפשרה ואינה "המפה אותה התבקש משרד האדריכלים לשרטט לאחר ישיבת הבוררות שבה סוכמה הפשרה". המשיגה מוסיפה כי מידע זה המצוין בפסק הדין המשלים הנו מידע שגוי.
ב. המסמך לא הובא לידיעת המשיגה לפני קבלת העתקו על ידי משרד הרשם, ולכן לא יכלה להגיב עליו לפני הזדמנות זו.
ג. פסק הבורר אושר על ידי הבורר ביום 19.12.2010 וניתן היה לערער עליו תוך 10 ימים. פניית המשיבים 1-3 לבורר לעריכת שינויים במפה דינה כדין ערעור על הפסק הראשון. הפנייה נעשתה ביום 4.1.2011 אחרי המועד בו ניתן להגיש השגה. מסיבה זו דינו להימחק.
ד. התוספות המבוקשות אינן בגבולות שבין המשיגים 2 ו- 3- בלבד, אלא על חשבון השטחים הציבוריים.
ה. יש להציג בפני המשיגה מפה חתומה בה מופיעות החניות, כאמור בהסכם הפשרה. מפה כאמור לא הוצגה.
ו. אין לחייב את המשיגה בתשלום שכ"ט הבורר, משום שבסעיף 5 לפסק הבורר נקבע כי כל צד יישא בהוצאות שכ"ט בא כוחו. זאת ועוד, חברי הקיבוץ משלמים אגרת שיוך מדי חודש ומסים כלליים הכוללים, בין השאר, עלויות טיפול עו"ד ובוררות.
ז. אין לחייב את המשיגה בתשלום עלויות הבוררות, הן משום שזו לא הושלמה (נושא חריגות הבנייה של משפחת ברונר הופנה לטיפול הבורר ולא טופל על ידו. הבורר ציין כי טענות בנושא ההרחבה והבנייה אין מקומן במסגרת הבוררות אלא בפעולה ישירה נגד הקיבוץ.). הסכסוך הועבר לטיפול בורר, עו"ד פרטי, מבלי לקבל את הסכמתה של המשיגה. הוסף על כל אלה- הקיבוץ לא עמד בלוח הזמנים.
ח. יש לאפשר תוספת בנייה בקומת קרקע. ההיתר לשכנים מצפון (כנראה לא בקומות קרקע) יביא להסתרת הנוף ממשפחת המשיגה.
ט. יש להקטין את ממדי מרפסת המשפחה השכנה ב 0.80 מ', להתקין התקנות שימנעו את הפגיעה בפרטיות ויקטינו את הרעש. בנוסף לכך, הבנייה של מרפסת השכנים חודרת למרחב הבנוי של דירת המשיגה.
ג. טענות המשיב 1 בערעור
7. הקיבוץ טען טענות אלו:
א. פסק הדין המשלים של הבורר מיום 4.1.2011, אושר על ידי הרשם ביום 3.2.2011. משאושר פסק הדין הפך הוא לבעל תוקף של פסק דין מטעם בית משפט מחוזי שאינו ניתן לערעור. (סעיף 52(5) לפקודת האגודות השיתופיות).
ב. אף אם תעמוד למשיגה הזכות לערעור, חלף המועד להגשת ערעור. בהתאם להוראות סעיף 52(4)(ב) לפקודת האגודות השיתופיות ותקנה 19(א) לתקנות האגודות השיתופיות (בוררות בסכסוכים), תשל"ב- 1972, היה צורך להגיש את ההשגה תוך 10 ימים מיום פסק הבוררות המשלים. המועד חלף ואין להיזקק להשגה.
ג. המשיגה לא הציגה כל נימוק ענייני מדוע ולמה יש לשנות את פסק הבוררות המשלים. זאת ועוד, פסק הדין המשלים נוגע כולו לגבולות בין המשיבים 2 ו- 3 ותו לא. אין זה עניינה של המשיגה ואין להבין, אפוא, על מה היא מלינה .
ד. טענות המשיבים 2-3 בערעור
8. המשיבים 2-3 טענו טענות אלה:
א. ההשגה על פסק הדין המשלים של הבורר הוגשה בחלוף המועד הקבוע בחוק, דהיינו בחלוף 10 ימים מפסק הדין. פסק הדין ניתן ביום 4.1.2011 וההשגה הוגשה מעבר ל- 10 ימים מתאריך זה.
ב. פסק הדין המשלים אושר על ידי עוזרת רשם האגודות השיתופיות בהתאם לסעיף 52(4) ביום 3.2.2011. משאושר פסק הדין הופך הוא לבר תוקף של פסק דין בית משפט מחוזי, וזאת בהתאם לסעיף 52(5) לפקודת האגודות השיתופיות. פסק דין כזה אינו ניתן לערעור. לפי כך, להשגה אין כל תוקף משפטי ודינה להימחק.
ג. אין למבקשת מעמד כלשהו בפסק הדין המשלים. פסק הדין האמור מתייחס לשטחים שאינם גובלים בשטחה של המבקשת, ואינם פוגעים בקניינה. אין למבקשת כל זכות עמידה להשיג על הפסק ולכן דין ההשגה להימחק.
ד. פסק הדין סייע בהשגת הפשרה בין הצדדים. אלמלא פסק הדין המשלים, קרוב לוודאי כי לא הייתה מושגת פשרה בין יתר הצדדים.
ה. האגודה מקדמת כל ניסיון למקסום שטחי החברים בברכה, אם אין בדבר כדי לפגוע בחברים אחרים. האדריכל של הקיבוץ קבע כי פסק הבוררות המשלים עמד בקריטריונים האמורים והדברים היו מקובלים אף על הבורר שנתן את פסק הדין.
ו. אין זה נכון כי מדובר בבוררות של המשיגה שעליה תפסו "טרמפ" המשיבים 2 ו-3. אין למשיגה להלין על שגררה את המשפחות האמורות לבוררות בעל כורחן בזמן שניתן היה לפתור את הבעיות אם הייתה מסכימה לייצר דיאלוג לפני הבוררות.
ז. הטענה כי משפחת שחר (המשיבים 2- ר. ח.) משתלטת על שטחים מוטב כי לא נטענה. למשפחת שחר הוקצה לפני הבוררות שטח של 350 מ"ר, פחות מכל חבר אחר. הליך הבוררות עשה מידה של צדק למשפחה זו והוא הושווה לשטח של השכנים המקיפים אותה.
ה. דיון והכרעה
9. נושא המועדים: בפרק זה אתייחס לשני אספקטים של הטענה בנושא המועדים: הטענה כי ההשגה הוגשה מעבר ל- 10 ימים בניגוד לסעיף 52(4)(ב) לפקודת האגודות השיתופיות ותקנה 19(א) לתקנות האגודות השיתופיות (בוררות בסכסוכים), תשל"ב- 1972. טענה זו נטענה על ידי שני הצדדים המשיבים, קרי האגודה ( ראה סעיף 7 (ב) לעיל המתייחס לטענות האגודה ו- סעיף 8(א) לעיל, המתייחס לטענות המשיבים 2 ו-3). האספקט השני בו תוקפים המשיבים את עיתוי הגשת ההשגה הנו החיץ שמקים אישור פסק הדין מכוח סעיף 52(5) לפקודת האגודות השיתופיות. כידוע לפי סעיף זה, מקבלת החלטה של הרשם לאישור פסק הבורר תוקף של פסק דין מטעם בית משפט מחוזי שאינו ניתן לערעור. אין לקבל את הטענה בנושא המועדים על שני היבטיה:
א. פסק הדין המשלים ניתן על ידי כב' הבורר ביום 4.1.2011. אין ספק כי ההשגה הוגשה בחלוף ה- 10 ימים מיום זה ולכאורה צודקים באי כוח המשיבים. אלא שלאמיתו של דבר אין המצב כך.
ב. פסק הדין המשלים הומצא למשיגה ביום 10.2.2011. ראה הפתיח של השגת המשיגה . ההשגה נכתבה ביום 16.2.2011 ואם זוהי נקודת הזמן לפיה בוחנים את המועדים, אין ספק כי ההשגה הוגשה במועד.
ג. אלא שגם אם לא כך, ובהתחשב בעובדה כי שני הימים שלאחר יום הקבלה של הדואר היו ימי פגרה (שישי ושבת) ומאחר ולפי חוק הפרשנות תשמ"א- 1981 מתחיל מניין הימים מיום המחרת, יוצא כי ההשגה הוגשה במועד או באיחור של יום אחד. סמוך אני ובטוח כי לא לאיחור כזה כיוונו באי כוח המשיבים בהגינותם. לפי כך אין לחסום את דרכה של המשיגה בשל איחור כאמור.
ד. לטענה המפורשת שהעלה ב"כ הקיבוץ כי התקופה של 10 ימים להשגה הנה מיום פסק הדין (סעיף 5 להשגה), ייאמר כי אין לקחת את הדברים עד כדי אבסורד. התקופה שקבע המחוקק להגשת ההשגה הנה בין כה קצרה עד מאוד. לא ייתכן כי כולנו נשלים עם מצב כי המחוקק התכוון להתחיל את המרוץ להגשת ההשגה מיום הפסק במקום מיום המסירה שלו, גם במקרים, כמו המקרה שלנו, בו הפסק נמסר בחלוף יותר מחודש ימים מיום שנית!!. בפסק דין הרשם בעניין איכרי בנימינה נ' לאומי פיין נאמר:
"הערעור הוגש במועד. מנין הימים מתחיל מיום שקיבל לידו המערער את פסק דינו של הבורר.
אילו הייתי מקבל טענת המשיבים הרי שבמידה ופסק הבורר היה מתעכב מיום חתימתו ועד שיגורו או קבלתו על ידי המערער 10 ימים הייתה נמנעת זכות הערעור. זהו דבר שהדעת אינה סובלת אותו". (הפסק לא פורסם).
ראה גם בספרו של נועם, אגודות שיתופיות, הלכות ופסיקה, מהד' 2010 עמ' 649. על פרשנות כזו וכדי למנוע תקלות ניתן לומר כי השימוש בסמכות הטבועה של בית המשפט/ ערכאת הדיון חייב להביא לפרשנות שהכוונה הנה כי תקופת ה- 10 ימים מתחילה מיום מסירת פסק הדין.
ה. אם לא די בכך, הרי מדובר במשיגה שאינה מיוצגת. בהליך של בוררות ,כמו גם בדין הכללי, יש לאפשר לבעל דין להישמע ולהתגונן לגוף העניין, כל עוד לא נגרם נזק מיוחד לצד השני וכל עוד יש אפשרות לפיצוי הצד האחר. זהו המקרה לדעתי. אם לא די באלה, הרי עושה אני שימוש בסמכותי עפ"י תקנה 13 לתקנות האגודות השיתופיות (בוררות בסכסוכים), תשל"ב-1972 ומרשה למשיגה להיכנס לטרקלין הדיון ולא להיחסם בסף שמחוצה לו.
ו. האספקט השני הנו כי פסק הדין אושר ולכן קיבל הוא תוקף של פסק דין שאינו ניתן לערעור מכוח סעיף 52(5) לפקודת האגודות השיתופיות. גם טענה זו אין לקבל. פסק הדין אושר ביום 3.2.2011 על ידי עורכת דין ביאלר. פסק דין מאשרים אחרי מסירתו לצדדים כדי לאפשר למי מהם שרוצה לתקוף את ההחלטה או פסק הדין לעשות זאת. זהו הרציו מאחורי מתן האורכה של ה- 10 ימים. אין ספק כי אילו ידעה עו"ד ביאלר כי פסק הדין טרם נמסר ביום בו היא אשרה את פסק הבורר, הייתה נמנעת מהאישור, שכן לא ייתכן כי תינתן לבעל דין הזדמנות להשיג על פסק דין, ולפני המימוש של זכות זו, תיחסם דרכו על ידי אישורו של פסק הדין בטרם עת. חיזוק לתחושתי זו, אני מוצא בהחלטה שנתנה כב' מ"מ מנהלת מחלקת בוררויות, - עו"ד ביאלר בתיק 1098/47/10, יצחק אישח נ' אהוד קנריק מיום 9.11.2011 . במקרה זה נמסר פסק הדין כהלכה לבעל דין, ואושר על ידי עו"ד ביאלר. יחד עם זאת הסתבר בדיעבד כי כב' הבורר ציין בו כי זכות הערעור הנה 45 יום במקום 10 ימים – על פי הפקודה. בהגינותה, כי רבה, כתבה :"לו הייתי ערה במועד האישור לאשר כתבה הבוררת, הייתי נמנעת מאישורו בנועד האמור". זכות הערעור הנה זכות שבליבה של הדיון ההוגן וזכות הגישה לערכאות, אפשר לומר כמעט כי זו האחרונה הנה זכות יסוד . על זכות הגישה לערכאות, ראה ע"א 733/95 ,ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא (3) 577. לאור האמור, אני קובע כי האישור היה מוקדם והוא לא הקים מניעה להשיג על פסק הבורר!
10. שני באי כוח המשיבים בדעה כי המשיגה מנועה לטעון נגד הפסק המשלים, שכן הוא אינו נוגע אליה, הוא מסדיר את היחסים בין המשיבים 2 ו-3, החלוקה מתאימה לתפיסת האדריכל של הקיבוץ והבורר, אינו פוגע בקניינה של המשיגה ואין לה בכלל זכות עמידה!. לא רק זאת, אלא שפסק הדין סייע להשגת הפשרה בין הצדדים הנוספים המעורבים בבוררות. האומנם?
11. המגרש בו מחזיקה המשיגה הנו מגרש 161ב בעוד שהמגרשים של משפחות שחר ושמיר הנם 159ב ו- 160א שאינם גובלים ברכוש ולכאורה אין סיבה כי המשיגה תתערב בדבר לא לה. אם הטענה נכונה, הרי צודקים, לכאורה, המשיבים בטענתם כי אין לתת למשיגה כל פיתחון פה נגד הסקיצה המעודכנת שאישר הבורר בצמידות לפסק הדין המשלים.
12. כתבתי לכאורה משום שלאמתו של עניין אין הדבר כך ואפרט:
א. ב"כ המשיבים בדעה כי מדובר בשטחים שאינם גובלים בשטחה של המשיגה, אין כל פגיעה במגרשה היא ואין יריבות כלל בינה ובין המשיבים. השטחים שהתווספו למי מהמשיבים הנם של כלל החברים, זהו רכוש ציבורי ומבחינת זכות העמידה אין זה נכון לומר כי למשיגה אין זכות עמידה כלל וכלל.
ב. על אף שאין הרכוש של המעורבים גובל, עמד הבורר על צירוף המשפחות האחרות. ראה הפנייה של מר עדי רוזנטל לעו"ד ביאלר מיום 13.7.2010. על פי המכתב האמור נתן כב' הבורר הנחייה כי מאחר והזזת גבולה של המשיגה יש בה כדי להשפיע על גבולות המגרשים של שכניה, יש צורך כי השכנים יצורפו לבוררות וכך נעשה. אם אין כל השפעה לפסיקה של הבורר בתיחום הגבולות בין המשיבים לבין עצמם, על זכויותיה של המשיגה, אז מדוע היה צורך מלכתחילה לצרפם להליך בוררות זה?
ג. אם פסק הדין המשלים נגע למערכת היחסים שבין המשיבים לבין עצמם, מה הצורך היה בקשירת המשיגה להמשך הדיון בין המשיבים 2 ו- 3 בינם לבין עצמם? אין הקשירה היא דבר צורני אלא מהותי: פסק הדין המשלים ציין כי :"ביום 19.12.10 ניתן תוקף של פסק בוררות להסכם פשרה שנחתם בין סמדר ניצן לבין קיבוץ פלמחים ומשפחת איה וחמי שמיר וסיגל וערן שחר (תיק 769/372/08), (להלן: פסק הבורר הראשון). הסכם הפשרה בין הצדדים, עיקרו הסדרת קווי גבולות המגרשים המיועדים לשיוך לסמדר ניצן ולמשפח' שחר ושמיר, בהתאם לתשריט החלוקה שצורף להסכם הפשרה". לפי כך ברור כי הפסק המשלים, שהנו המשך של הפסק הראשון, הסדיר באופן סופי את המחלוקות או את הנקודות בהן עסק הפסק הראשון. אי לכך אין לטעון כי הפסק השני נגע רק למשיבים 2 ו- 3 בינם לבין עצמם ואין למשיגה זכות עמידה .
ד. מעבר לכך, השיקולים של בעל דין להסכים לפשרה זו או אחרת יכולים להיות שונים ומגוונים. ביניהם יכולים להיות שיקולים לא תמיד רציונאליים כגון התמורה או השכר או הרווח, או אם תרצה לומר במקרה דנן- השטח שיועבר למשפחות האחרות. המכלול היה הבסיס להסכמה, הפשרה הייתה מקשה אחת וכך יש להביט עליה!
13. אני מוכן לראות בפסק הדין המשלים כיחידה עצמאית של הכרעה מנותקת מהפסק הראשון. חיזוק למסקנה אפשרית כזו, יש בפסק הדין המשלים של כב' הבורר בו קבע כי "אין בפסק בוררות משלים זה בכדי לפגוע באמור בפסק הבורר הראשון על נספחיו". המסקנה מכך הנה כי המערכת המשותפת שהוכרעה ביחסי המשיגה עם כל המשיבים, לרבות הקיבוץ, הוכרעה בפסק הדין הראשון. מניין, אפוא, הסמכות לשנות פסק הדין הראשון הנוגע גם למשיגה וליתר המשיבים.? הן על פי מהות הדברים (אם מדובר בפסק דין סופי שהכריע בזכויות המשיגה ויתר המשיבים) והן מכוח הקביעה של כב' הבורר כי אין הפסק המשלים בא לפגוע בפסק הראשון על נספחיו , לא ניתן לשנות בפסק המשלים את אשר קבע כב' הבורר בפסק הראשון.
14. גם הבורר הנכבד קבע כי הסכם הפשרה מיום 1.11.10 נכנס לתוקף אחרי חתימת משפחת שמיר עליו. ראה סעיף 1 לפסק הבורר הראשון. על פי קביעה זו ומאחר וחתימות הצדדים, כולל משפחת שמיר, שחר והקיבוץ הוצגו בפני כב' הבורר נתן הוא לו תוקף של פסק הדין. אלא שבכך הוא עצמו פגע במה שנקבע על ידו בפסק הראשון.
15. ההסכם הראשון היה תקף לאחר חתימתו על ידי הקיבוץ, המשיגה ומשפחת שחר, אך השלמת התוקף כלפי כולי עלמא דרשה חתימה של משפחת שמיר. ההסכמה כללה מלל של הסכם, תשריט ומפה מוסכמים. כל אחד ואחד מהמסמכים האמורים הנו מרכיב חיוני בהסכמה שקבלה תוקף של פסק דין. גם כב' הבורר אינו מוסמך לשנות מאומה מפסק דין הראשון. כל שינוי שנעשה בתוכן או במרכיבי פסק הדין הראשון שנעשה ללא הסכמת כל הצדדים אינו תקף והוא בטל או למצער ניתן לביטול.
16. האם שינה הבורר תוכן או מרכיב ממרכיבי פסק הדין הראשון? התשובה הנה חיובית לפי דעתם של כל המעורבים בהכרעת הבורר: האגודה- ראה המסקנה המתבקשת מסעיף 9.3, וכן דברי מר אייל ניסני, מנהל הקהילה במייל מיום 29.11.2010 בו נאמר: "..טענתה בנוגע להתאמת השרטוט הראשון שהעביר דניאל נכונה. הוא לא תואם את שהוסכם אצל עו"ד איתן מימוני ושורטט בידי דניאל בלומפילד"; המשיבים 2 ו- 3- ראה סעיף 14 סיפא לעיקרי הטיעון של בא כוחם וגם כב' הבורר עצמו- "ביום 4.1.11 התקבלה בקשה ליתן תוקף.... לתשריט חלוקה מעודכן". לפי כך ברור כי בפסק הדין המשלים ניתן תוקף של פסק דין הבנוי על מפה ועל תשריט חלוקה מעודכן, שונה מן הסתם מהתשריט עליו חתמה המשיגה. לא רק במסקנות גרידא מדובר, אלא בדברים נוקבים שכתב כב' הבורר: במייל שלו עם המשיגה מיום 14.11.2010 כתב: "לאור המיל שלך, אינני מהתקדם ליתן תוקף לפסק בורר להסכם הפשרה". באיזו זכות אפשר לתת תוקף לתשריט שונה, אינו חתום על ידי המשיגה, שונה ממה שהיא חתמה עליו ולא הוצג בפניה לפני שקיבל תוקף של פסק דין?! ברור כי הפעולה של החלפת התשריט באחר שונה ומעודכן , ללא הסכמת המשיגה, הנה פעולה נוגדת את הפסק הראשון ללא סמכות ודינה להתבטל.
17. נימוקים נוספים שהעלתה המשיגה לא קיבלו מענה ולא נהדפו ויש בהן, על פני הדברים, כדי לקבוע כי אין להשלים עם פסק הדין של כב' הבורר: הטענה כי פסק הדין הראשון ניתן ביום 19.12.10 והפניה לכב' הבורר לתיקונו (בכך שיוחלף תשריט החלוקה הצמוד לו בתשריט אחר) יכולה להיעשות בפרק זמן קודם מאשר הפנייה בפועל לבורר (לצורך העניין- 4.1.2011);לא הוצגה מפה בה מופיעות החניות כמצוין במפה המוסכמת והמאושרת; לא נידון הנושא של חריגות הבנייה והפרעת הבנייה, ללא היתר, על הנוף מבית המשיגה. גם הטענה כי אין לשלם הוצאות בוררות משום שזו לא הגיעה אל קיצה ושגם כך משלמים החברים תשלומים על חשבון כיסוי הוצאות בוררות והוצאות משפטיות ראוי היה כי תיבדק.
18. לא פירטתי יתר על המידה את הטענות הנוספות שצוינו בסעיף האחרון ובכלל בטיעוני המשיגה מן הסיבה הפשוטה שהעניין יידון מחדש ואינני רוצה כי לדעתי תהיה השפעה כלשהי, אף שאני נותן את כל התמיכה והגיבוי לכב' הבורר במלאכתו.
19. לאור האמור לעיל, אין מנוס מביטול פסק דינו של כב' הבורר וכך אני עושה. כב' הבורר ידאג שוב למצוא את נקודת האיזון בין פסק הדין הראשון על נספחיו עם פסק הדין המשלים, תוך מציאת פתרון הוגן לצדדים. לא קסמה לי הטענה כי המשיבים "תפסו טרמפ" על הליך הבוררות שהמשיגה החלה. אין חבר יכול לנכס לעצמו את תהליך הבוררות וכל הכרעה על ידי הבורר שיכולה לפתור מחלוקת בין יותר מחבר אחד, תבורך. אינני מתכוון לומר מילה אודות הקביעה של הבורר כי נושא חריגות הבנייה הנו מעבר להסמכה שלו. הוא יקבע את המחלוקות שדורשות הכרעה, על פי הפנייה שהוגשה לראשונה על ידי המשיגה ותחימת המחלוקות האמתיות – בכפוף לכך. ירצה כב' הבורר להוסיף נקודות להכרעתו שתבוא עליהן הסכמת הצדדים יבורך.
20. מותר לציין, כי על אף מה שקבעתי, הרי לכאורה חלק מהטענות של המשיבים בפן המהותי הנן נכונות. השוני בשטחים לפני ואחרי עדכון התשריט אינו מהותי, על כל פנים לא במה שנוגע במישרין למשיגה עצמה. אני מצטרף למה שכתב ב"כ המשיבים 2 ו-3 שעם קצת סובלנות וניהול דיאלוג אמיתי ניתן היה לחסוך את הדיון בבוררות זו, למצער בבורות בגלגול שני. יחד עם זאת אינני יכול להשלים עם יישום העיקרון של: "זה נהנה וזה אינו חסר" במערכת סכסוכים שדרשה הכרעה קורלטיבית כוללת במה שנוגע ליותר מצד אחד.
21. לפי כך, פסק דין כב' הבורר מבוטל בזה. יש להחזיר את העניין אליו כדי לדון בו ולהכריע מחדש על פי ההנחיות דלעיל. נוכח האמור לעיל - בעיקר האמור בסעיף הקודם של הכרעתי וכן בסעיף 9 (ה), אין אני מזכה את המבקשת בהוצאות.
ניתנה היום 18 יולי, 2011 ט"ז תמוז, תשע"א בהיעדר הצדדים. המזכירות תעביר העתק ההחלטה לב"כ הצדדים ולכב' הבורר.
