עוזר הרשם קבע כי התביעה בעניין רפי אבינעים עוסקת בהפרת הוראות תקנון האגודה ולכן תידון אצל בורר
בפני עוזר רשם האגודות השיתופיות תיק מס' 940/614/2010
עורך דין רמזי חוראני
בעניין: רפי אבנעים מקיבוץ כרמיה
ע"י ב"כ עו"ד ויקטור הרצברג {מ.ר. 5868}
מרח' קפלן 12, פינת ליאונרדו דה-וינצי 9
קיבוץ כרמיה אגודה שיתופית חקלאית מס' 570009407
ע"י ב"כ עוה"ד רני ליבנה ו/או נופר כ"ץ-חביב
מרח' ריבל 7 (בית ע.מ.ג.ר) תל-אביב 67778
טל' 03-6878130; פקס" 03-6878140
1. ביום 6.12.2012 התקבלה במשרד רשם האגודות השיתופיות, להלן, הרשם תביעה נגד המשיב, הנתבע אז, בשל הטענה כי אין המשיב מעביר את הכנסותיו ואת תלושי שכרו למשיג וביקש למנות בורר להכריע בסכסוך זה.
2. תחילה מונה עו"ד איתן מימוני בורר על ידי עוזרת רשם האגדות השיתופיות, אלא שבתחילת הדיון בבוררות הצהיר כב' הבורר בהגינותו על היכרות עם חלק מבעלי הדין ואפשר לצדדים להודיע אם רצונם להמשיך את הבוררות בפניו אם לאו, ואף קבע שני מועדים להמשך שמיעת הבוררות למקרה שלא תתקבל התנגדות להמשך שמיעת התיק על ידו.
3. ביום 12.9.2012 הודיע ב"כ המשיג, עו"ד הרצברג את עמדת מרשו לפיה הוא מבקש למנות בורר אחר במקום עו"ד מימוני. העניין הוחזר לפתחה של מנהלת מחלקת הבוררויות ובהחלטת מ"מ מנהלת מחלקת בוררויות מיום 12.9.2013 מונה עו"ד ניר ברודשטיין בורר לשמיעת הבוררות.
4. מר ברודשטיין החל את עבודתו ואף זימן את הצדדים לדיון ראשון בפניו ליום 3.12.2013 במשרדו בשדרות. עו"ד ברודשטיין זימן את הצדדים לשמיעת הבוררות במשרדו בשדרות במהלך ימי המלחמה והפגזות העיר, בניגוד להודעה המשותפת של באי כוח הצדדים. אי לכך פנה עו"ד הרצברג לכב' הבורר ביום 28.11.2012 והודיע לו, כי הוסכם מלכתחילה הן על ידי הצדדים והן בכתב המינוי של מ"מ מנהלת מחלקת הבוררויות במשרד הרשם, כי הבוררות תתקיים במשרד הבורר בתל-אביב. הוא כתב בכתב ידו לכב' הבורר, כי הוא יכול לקחת על עצמו את הייצוג רק אם יתקיים הדיון בתל-אביב. באותה הודעה ביקש עו"ד הרצברג לפסול את עו"ד ברודשטיין כבורר משום שמשרדו ממוקם במשרד עו"ד איתן מימוני הבורר הקודם. לדעתו לא ייתכן כי הבורר הקודם נפסל בשל היכרותו עם חלק מהצדדים ומי שמנהל משרדיו ממשרד הבורר הקודם ימשיך וינהל את הבוררות.
5. בעקבות פנית עו"ד ברודשטיין לכב' הבורר הוא הפנה בקשה למנהלת מחלקת בוררויות ביום 2.12.2012 בה הוא ביקש כי הבורר ייפסל מכמה טעמים: ראשית, זימון הצדדים לשמיעת הבוררות בשדרות ולא בתל-אביב בכתובת שכתב המינוי עצמו ציין. שנית, עצם העובדה, כי הבורר שוכר חדר במשרדו של הבורר הקודם, עו"ד מימוני מבלי ליידע את הצדדים בכך. שלישית, היגררות כב' הבורר לעמדת ב"כ הקיבוץ עד כדי קבלת החלטות הנוטות לכאורה לטובת ב"כ הקיבוץ, כמו ההחלטה להמשיך את הליך הבוררות וההחלטה לחייב את המשיג (הנתבע שם) להגיש כתב הגנה בתוך יום אחד תוך כדי פגיעה בזכותו להכין הגנתו כיאות. רביעית, בנו של עו"ד אורי זליגמן, (רשם האגודות השיתופיות לשעבר ר.ח) הנו שותף של עו"ד ליבנה ב"כ הקיבוץ ויש חשש כי הן הבורר והן עו"ד רוזנטל יהיו כפופים לתכתיבים של עו"ד ליבנה בהשפעת הנגיעה של הרשם ובנו להליך הבוררות. חמישית, הקשרים של הבורר עם קיבוצים תקשה עליו לדון בעניין שיכול להשפיע רוחבית על קיבוצים באופן ענייני. בדיקה בנבו הראתה, כי הבורר מעורב ביותר מעשרה מסמכים משפטיים הנוגעים לקיבוצים.
6. תגובת המשיב התבקשה לנושא פסלות הבורר. זו ניתנה ובה הובעה התנגדות להחלפת הבורר. בהחלטתה של מנהלת מחלקת בוררויות מיום 7.1.2013 היא קבעה, כי יש להחליף את הבורר לנוכח העובדה שהליך הבוררות בפניו טרם החל.
7. עוד באותו יום מינתה עו"ד ביאלר, מנהלת מחלקת בוררויות את עו"ד שולמית ארליך בוררת להכריע במחלוקת בין הצדדים.
8. ביום 3.2.2013 נתנה כב' הבוררת החלטה בבקשת התובעת דאז (המשיבה כיום) לקבלת סעדים זמניים ודחתה אותה מכמה נימוקים: האחד הנו מערכתי לפיו היה צורך להפנות את הבקשה תחילה לכב' הרשם וזה היה מכריע בשאלת סמכות הבורר ליתן סעדים זמניים. את זאת היא עשתה אחרי ניתוחה את הדין הקיים וההלכות תוך הצבעה על שלוש גישות בנושא:
א. הגישה המגבילה את סמכות הבורר לתת סעדים זמניים. המצדדים בגישה זו בונים על חוסר היכולת של הבורר לאכוף את החלטותיו בנושאי סעדים זמניים. בגישה זו תמך כב' הנשיא ( בדימוס) כב' השופט וינוגרד בה"פ 1091/93 שלפרד, חברה לפיתוח ובנין בע"מ נ' בלו את צור, חברה לבניין בע"מ, פ"מ התשנ"ד (1) 994.
ב. הגישה המרחיב את סמכות הבוררים ליתן סעדים זמניים. בגישה זו תומך כב' סגן הנשיא בדימוס השופט דן ביין כפי שהשתקף הדבר ב- ה"פ (חיפה) 149/93 לוי נ' שער, פד-אור 93)1) 412. הרציו מאחורי גישה זו הנו מתן כלים לבורר לתת סעדים בזמן אמת, שאם לא כן עלולים הדברים להשתנות באופן בלתי הפיך עד למתן פסק דין סופי על ידי הבורר. זאת ועוד תכליתו של הליך הבוררות ביצירת הליך חילופי להתדיינות בבית המשפט נפגעת.
ג. גישת הביניים. זוהי גישתה של פרופסור סמדר אוטולנגי המנוחה, לפיה צווי בוררים המצריכים פיקוח של המדינה, כגון עיכוב יציאה מן הארץ לא יהיו בסמכות הבורר לעומת צווים שאינם מצריכים התערבות שלטונות המדינה כגון מימוש ערובה למילוי אחר הפסק וכו' שניתן להפעילם על ידי הבורר עצמו. ראה פרופסור סמדר אוטולנגי, בוררות דין ונוהל כרך א' עמ' 661 - 669.
9. כב' הבוררת הביעה את דעתה בשני הנושאים נשואי הבקשה לסעד זמני הייתי אומר "על דרך הסימולציה". אילו היתה דנה בבקשה להעברת תלושי השכר לתובעת, ועל רקע אי הגשת תגובה מטעם הנתבע, הייתה הבוררת נעתרת לבקשה. אשר לבקשה להעברת השכר של המשיג לאגודה שהוגשה במסגרת סעד זמני, הביעה הבוררת את עמדתה, כי אילו היתה דנה בנקודה זו היתה היא דוחה אותה. הן משום שאין נותנים סעד זמני שהנו כל הסעד הסופי הנתבע בתביעה והן משום שהתובעת (המשיבה) לא גילתה כל נימוק שיצדיק מתן סעד דרסטי לפני ברור התביעה על ידי הבורר.
10. ביום 10.2.2013 נתנה כב' הבוררת החלטה לבקשה מיום 6.2.2013 . בבקשה מיום 6.2.2013 הלין ב"כ המבקש (הנתבע אז) על כך שלא קיבל את העתק כתב התביעה, שהוגש בבוררות, את הבקשה למתן סעד זמני – צו עשה ואת הבקשה למתן החלטה בהיעדר תגובה מטעם הנתבע. כמו כן ביקש זמן סביר של שבועיים להגשת כתב הגנה מסודר. בסעיף 16 לבקשה ציין ב"כ המשיג כי הוא שוקל להגיש תביעה שכנגד וכן בוחן אם התביעה ראויה לדיון בבוררות "והאם לא מדובר בעניינים שמקומם בבית המשפט לפי ההלכות בדבר "סכסוכים פנימיים" לעומת "סכסוכים חיצוניים"- לפי ההלכות בדיני אגודות שיתופיות" . כמובן התבקשה הבוררת לבטל את הדיון שנקבע ליום 10.2.2013. בהחלטה מיום 10.2.2013 הורתה כב' הבוררת על הגשת כתב הגנה, התייחסות לנושא סמכותה למתן סעדים זמניים וכן הורתה על העברת ההחלטה לידיעת רשם האגודות השיתופיות כדי שייתן החלטה בעניין סמכותה העניינית של הבוררת.
11. ביום 19.3.2013 הגיש המשיג בקשה לביטול הבוררות מחוסר סמכות. בבקשה ציין הנתבע, כי הסמכות למנוי בורר מטעם הרשם מופנית לפתרון סכסוך הנובע מעסקי האגודה בתנאי כי התקנון של האגודה מסמיך את הרשם למנות בורר לפי סעיף 52(2) לפקודת האגודות השיתופיות, להלן: הפקודה. בניתוח של המשיג לתקנון האגודה הוא נגע בסעיף 113 (ב) לתקנון האגודה. הסעיף קובע כי "סכסוך אישי (הנובע מיישום החלטת האסיפה בעניינו של החבר) בין הקיבוץ ובין חבר הקיבוץ, יוכרע על פי ההסכמה בין הצדדים על ידי בורר שימונה על ידי התנועה הקיבוצית בהתאם לתקנונו. לא הושגה הסכמה יוכרע הסכסוך על ידי הבורר שימונה על ידי רשם האגודות השיתופיות בהתאם לסעיף 52(2) לפקודת האגודות השיתופיות". על פי התקנון חובה, כי הסכסוך שניתן להעברה לבוררות יהיה סכסוך "הנובע מיישום החלטת האסיפה הכללית בעניינו של חבר".
12. בבקשה אחרת שהגיש המשיג לחייב את הקיבוץ להשתתף בהוצאות הייצוג המשפטי הביע ב"כ הקיבוץ את התנגדותו לכך, כי אין מדובר בסכסוך "הנובע מיישום החלטת האסיפה בעניינו של החבר". גם הבוררת אמצה עמדה זו ודחתה את הבקשה של המשיג. לכל היותר מדובר בהפרת הוראת התקנון ולא בהפרת הוראות האסיפה הכללית בעניינו של המשיג, כך נאמר. אם הסכסוך אינו סכסוך אישי הנובע מיישום החלטת האסיפה הכללית בעניינו של חבר וככזה אינו מזכה את המשיג בהשתתפות הקיבוץ בהוצאות הייצוג המשפטי, הרי בוודאי שאין הוא יכול להצמיח סמכות למינוי בורר לפי סעיף 52(2) לפקודת האגדות השיתופיות מכוח סעיף 113(ב) לתקנון האגודה.
13. כב' הבוררת נתנה החלטה בבקשה זו ביום 24.6.2013 בה דחתה את הבקשה לביטול הבוררות מהיעדר סמכות. היא הסתמכה בעיקר על האמור בתביעה נגד הנתבע (המשיג דאז) בה "הלין בתביעתו גם על כי הנתבע הפר החלטות של האסיפה הכללית".[1]
14. בנימוקי ההשגה חזר המשיג על הדברים שבבקשה לביטול הבוררות, על הדין הנוהג בנושא העברת סכסוך לבוררות מכוח סעיף 52(2) לפקודת האגודות השיתופיות, על נוסח סעיף 113(ב) לתקנון האגודה, על עמדת ב"כ המשיבה בבקשת המשיג לחייב את האגודה להשתתף בכיסוי ההוצאות המשפטיות ובעמדת הבוררת שדחתה את הבקשה באומרה כי אין מדובר בסכסוך המזכה בהשתתפות בכיסוי הוצאות הייצוג על פי תקנות האגודות השיתופיות (ישוב סכסוכים בקיבוץ) תשס"ו- 2005. כתוצאה מכך המרחק לא היה גדול מהמסקנה של המשיג כי אם הסכסוך אינו מצמיח זכאות להשתתפות במימון הייצוג המשפטי הוא בוודאי אינו מצמיח זכאות למינוי בורר על פי סעיף 52(2) לפרודת האגודות השיתופיות.
15. אלא שכאן חידד ב"כ המשיג שתי נקודות נוספות. האחת הנה, כי הבוררת עצמה בהחלטתה מיום 12.3.2013 קבעה באופן קטגורי כי "הסכסוך הנדון לפניה אינו סכסוך בעניין יישום החלטות האסיפה הכללית". ולכן דחתה את הבקשה לחייב האגודה להשתתף במימון הוצאות הייצוג בבוררות. המשיג הוסיף וציין, כי אף אחד מהצדדים לא ערער על החלטת כב' הבוררת ולכן הפכה היא להחלטה סופית שאין לסטות ממנה ויש לתת לה נפקות מלאה.
16. הנקודה הנוספת אותה הדגיש ב"כ המשיג בהשגה ובעיקרי הטיעון הנה, כי כב' הבוררת עשתה טעות בכך שהוסיפה דברים להחלטתה מיום 12.3.2013 וזאת אחרי שקמה היא מכיסאה ובניגוד לכלל של FUNCTUS OFFICUO. הכוונה הנה לאותו סעיף בו ציינה כי טעתה באחד מהנימוקים שציינה בהחלטתה מיום 12.3.2013 בה דחתה "את בקשת התובע בין השאר מהנימוק שאין עסקינן "בסכסוך" עליו חלה הוראת סעיף 3 לתקנות האגודות השיתופיות (יישוב סכסוכים בקיבוץ), התשס"ו- 2005.".
17. תחילה העלה ב"כ האגודה את הטענה, כי ההשגה לא הוגשה בזמן ואם כך יש לדחותה על הסף.
18. ההזדמנות הראשונה שהיתה למשיג להעלות הטענה של חוסר סמכות לניהול הבוררות הייתה ביום 31.7.2012 עת פנה ב"כ המשיג לכב' הבורר (מר איתן מימוני) לדחות את הדיון הקבוע. בפניה זו לא נאמרה מילה או חצי מילה אודות חוסר הסמכות. גם בפניה השניה לדחיית מועד הדיון שנקבע ליום 4.9.2012 לא נאמרה כל מילה אודות חוסר הסמכות. גם בישיבת הבוררות המקדמית שהתקיימה בפני הבורר עו"ד מימוני ביום 12.9.2012 לא נאמרה כל מילה על ידי המשיג אודות חוסר הסמכות.
19. גם את הבקשה שהגיש המשיג לפסילת הבורר החדש שהתמנה על ידי הרשם, עו"ד ברודשטיין הוא לא ביסס על הנימוק של חוסר סמכות, אלא טענות הקשורות לקשר עסקי אפשרי בין עו"ד מימוני ועו"ד ברודשטיין והעובדה כי הבורר החדש שוכר חדר במשרדו של עו"ד מימוני וניסיונו להסתיר קשר כזה בכך שנמנע מקביעת הדיון בתל- אביב אלא בשדרות ובניגוד לצו המינוי של הבורר.
20. בעקבות החלפת עו"ד ברודשטיין בבוררת הנוכחית, מונתה כאמור עו"ד שולמית ארליך כבוררת, והיא קבעה דיון לתחילת הבוררות ליום 1.2.2013. אלא שביום 6.2.2013 הגיש המשיג בקשה לדחיית הבוררות בטענה, כי לא הומצא לו כתב התביעה והדיון אכן נדחה . גם בהזדמנות זו לא אמר המשיג כל מילה אודות חוסר הסמכות. המשיג הגיש כתב הגנה ביום 24.2.2013 ובו העלה חמש טענות מקדמיות, אך אף אחת לא התייחסה לחוסר סמכות הבוררת לנהל את הבוררות. הטענות נידונו על ידי הבוררת לגופן ונדחו בהחלטתה מיום 3.6.2013. המשיג לא התייחס בכתב ההגנה לביטול הבוררות בשל חוסר סמכות.
21. המשיג הגיש בקשה להשתתפות בהוצאות הייצוג המשפטי ובבקשה ציין כי הליך הבוררות מתנהל מכוח הוראות התקנון ואין בה למעשה כפירה בסמכות הרשם למנות בורר. רק משנדחתה הבקשה על ידי כב' הבוררת, בהחלטתה מיום 12.3.2013 דאג המשיג להגיש בקשה ביום 19.3.2013 ובה ביקש לבטל הליך הבוררות כביכול בשל חוסר סמכות. זו היתה הפניה הראשונה בנושא חוסר סמכות. בבקשה זו החליטה הבוררת ביום 24.6.2013 תוך דחיה של עמדת המשיג לבטל את הבוררות. ההשגה של המשיג לרשם במקום פניה לערכאה שיפוטית מלמדת על השלמת המשיג עם סמכות הרשם והבוררת שמונתה על ידו.
22. המשיבה אינה מסכימה לטענה של היעדר סמכות. הביסוס של טענת המשיג בנוי על כך כי מדובר בהפרת הוראות התקנון ולא בהפרת החלטה של האסיפה הכללית. הדבר מאיין את הסמכות הנשאבת מסעיף 113 לתקנון האגודה. לגרסת ב"כ המשיב הסמכות נבחנת עת השתמשה מנהלת מחלקת בוררויות בסמכות למנות בורר ולא בנימוק שמבוסס על החלטת הבוררת השלישית בחלוף יותר משנתיים וחצי ממינוי הבורר הראשון בו צוין, כי הסכסוך הינו בגין הפרת תקנון ולא בגין הפרת החלטה של האסיפה הכללית בעניינו של חבר. המשיב טוען, כי אין הסמכות נקבעת על פי החלטה בדיעבד ובחלוף שנתיים וחצי בבקשת ביניים למימון הוצאות הייצוג המשפטי. המשיב מקשה: אילו היתה הבוררת מקבלת דווקא את הבקשה לחיוב האגודה בהשתתפות במימון הוצאות הייצוג המשפטי, האם היה פונה בכל זאת ומבקש לבטל את הליך הבוררות? או שמא היה משלים עם סמכות הרשם, אף שמדובר בהפרת התקנון. המסקנה של ב"כ המשיב הנה כי הטענה מועלית בחוסר תום לב.
23. הנושא של סמכות עניינית לעומת סמכות מקומית היה מאז ומתמיד נושא המובחן קטגורית מבחינת נפקותו והעיתוי להעלאת הטענה בפורום הדן בסכסוך בין צדדים מתדיינים. כלל ידוע היה, כי הטענה להיעדר סמכות מקומית יש להעלות בהזדמנות הראשונה של הדיון, בעוד שהטענה הוגעת להיעדר סמכות עניינית ניתן היה להעלותה בכל שלב של הדיון. ראה זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהד שביעית עמ' 77-78 וגורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהד' עשירית עמ' 17.
24. לתיאוריה זו החלו להישמע הרהורי "חרטה" או לחשושי שינוי, לפיה צד שאינו מעלה הטענה של חוסר סמכות עניינית היורדת לשורשו של ההליך המשפטי בזמן, אינו יכול להישמע מאוחר יותר.ראה למשל דברי כב' השופט טירקל ברע"א 11183/02 כלפה נ' זהבי פ"ד נח(3) 49. הוא מפנה לדברי כב' השופט אור בפרשת דור אנרגיה ,ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדאן, פ"ד נ(5) 820 ולדברי כב' השופטת פרוקצ'יה בע"א 1662/99 חיים נ' חיים פ"ד נו (6) 295.אעיר, כי אין המטרה היא ביטול טוטאלי של האבחנה בין סמכות עניינית לסמכות מקומית, אלא לתת משקל גם להיבטים נוספים שיכולים לנבוע מאי העלאת הטענה בזמן אמת כגון במישור של חוסר תום לב בעיתוי העלאת הטענה. אם העלאת טענה של סמכות מקומית או היעדרה נועדה בעיקר לשרת אינטרסים או נוחות של הצדדים עצמם, הרי להעלאת הטענה של סמכות עניינית או אי העלאתה יכולה להיות רלוונטיות גם להיבט שנוגע לאוטוריטה הממסדית שבתי משפט מייצגים. אני מניח במידה גדולה של וודאות, כי טענת חוסר סמכות עניינית הנטענת בכנות, בתום לב ובהזדמנות הראשונה עדיין תתקבל ללא עוררין, שלא לדבר על טענת היעדר סמכות עניינית היורדת לשורשו של עניין. כך המקרה למשל בטענת נתבע הטוען כי תביעה המוגשת לבית משפט שלום לתשלום שכר עבודה חייבת להיות מוגשת לבית הדין לעבודה דווקא. אלא שאם הטענה של חוסר סמכות עניינית מועלית אחרי כמה וכמה הזדמנויות שניתנו לבעל דין להעלאתה כשהוא נוטל חלק פעיל בדיונים, אינו מעלה טענה כזו, אלא בהתקיים נסיבות שאינן לרוחו, למשל מתן החלטת ביניים נגדו, ברור כי בית המשפט לא יתלהב מהטענה ולא ייחפז להיענות לה.
25. במקרה זה עמדו בפני המשיג כמה וכמה הזדמנויות להעלאת הטענה של חוסר סמכות עניינית והוא לא עשה בה שימוש. ראה פרוט המקרים שהביא ב"כ המשיג בסעיפים 18 – 20 לעיל. הטענה של היעדר סמכות עניינית לא הועלתה על ידי המשיג. זה רק טבעי לבדוק אם אכן הטענה המועלית אחרי כמה וכמה סיבובי דיונים בין הצדדים אכן טענה שראוי להיעתר לה. היום אנו יודעים, כי הטענה הועלתה רק אחרי שניתנה החלטת כב' הבוררת מיום 24.2.2013 בה דחתה את הבקשה של המשיג לחייב את האגודה להשתתף בהוצאות הייצוג המשפטי. אין להתעלם מהמסקנה, כי הבקשה לביטול הבוררות בשל חוסר סמכות איננה מועלית בתום לב. אינני רוצה לעסוק בספקולציות אליהן הפנה ב"כ המשיב בסעיף 40 לתשובתו להשגה (מיום 16.9.2013), אך לא צריך להתאמץ כדי לקבוע, כי אילו הבקשה לחייב השתתפות בהוצאות הייצוג המשפטי היתה מתקבלת, בוודאי שלא היינו מתעסקים היום בבקשה לביטול הבוררות מחוסר סמכות.
26. סמכות נבחנת על פי העילה הנטענת בעת הועבר ענין לטיפולה של ערכאת דיון (אלא אם כן השתנו הנסיבות בין יום ההפניה של העניין לבין יום העלאת הטענה של חוסר סמכות). במקרה דנן אין טענה, כי הנסיבות השתנו ולכן מה שהיה תקף לבדיקת הסמכות העניינית ביום שהועבר העניין לטיפול הבורר הראשון תקף גם היום. הכוונה הנה, כי את סמכותה של הבוררת לנהל את הבוררות ולהכריע בסכסוך צריכה להיבחן על פי המצב בעת העברת הנושא להכרעת הבורר בתחילת ההליך. המשיג עצמו לא טען כל טענה אודות הסמכות של הבוררת בתחילת הדיון, לא בעת ניהול הבוררות בפני כב' הבורר מר מימוני, לא בעת ניהולה על ידי הבורר ברודשטיין ולא עת שזו נוהלה על ידי הבוררת עו"ד ארליך. זו הועלתה במהלך הדיון בפני הבוררת ארליך ורק אחרי שהיא נתנה החלטתה בעניין ההשתתפות בכיסוי ההוצאות המשפטיות וכתוצאה ממנה. המסקנה העולה מכך הנה, כי העלאת הטענה של חוסר סמכות הנה תולדה של אינטרסים ושיקולים בלתי עניינים, ותולדה של החלטה שדחתה מבוקשו של המשיג ושיכלה פוטנציאלית להיות החלטה אחרת!.
27. גם הנימוק אליו הפנה ב"כ המשיג אינו יכול לשנות את התמונה. הוא מסתמך על החלטת כב' הבוררת מיום 12.3.2013. שם דחתה את הבקשה לחיוב האגודה להשתתף בהוצאות תוך כדי קביעה כי אין מדובר בסכסוך שחלות עליו הוראות תקנה 3 לתקנות האגודות השיתופיות (יישוב סכסוכים בקיבוץ התשס"ו- 2005, להלן תקנות יישוב הסכסוכים בקיבוץ. המשיג הוסיף וטען, כי החלטה לא נתקפה על ידי מי מהצדדים ולכן הפכה להיות החלטה סופית בחינת מעשה בית דין. אינני יכול לקבל את הטענה של המשיג. אין מעשה בית דין בהחלטת ביניים ראה עא 533/11 Blenheim Properties Group Limited נ' חבס - ח.צ השקעות (1960) בע"מ; רעא 11019/08 הרשות הפלסטינית נ' יוסף אזוז עמם 4794/05 נריה אופן נ' שר הביטחון. וגם אם היה צודק המשיג בבקשתו, כי יש לחייב את האגודה ליטול חלק בהשתתפות בהוצאות המשפטיות והבוררת טעתה באי חיוב האגודה כאמור, עדיין יכול היה המשיג לתקוף חלק זה של החלטה בערעור הסופי שיכל היה להגיש.אפיק פעולה נוסף שעמד בפני המשיג הנו פעולה על פי סעיף 4 לאותן תקנות האגודות השיתופיות (יישוב סכסוכים בפירוק), תשס"ו- 1976, או תקנה 5 לאותן תקנות. דהיינו יכול היה לבקש את הבורר (או את בית המשפט) לחייב את האגודה בהוצאות ההליך, חיוב שמן הסתם היה כולל גם את הוצאות הייצוג המשפטי של המשיג. אי החיוב בהשתתפות הוצאות הייצוג אינו מביא לאיון הסמכות מהרשם או הבורר. אם הטענה של המשיג הנה, כי ההחלטה הנה מוטעית וכך גרס המשיג, (אחרת לא היה מגיש את הבקשה לפסוק כעמדתו), הרי אין מקימים מחסום בדמות מעשה בית דין בהתבסס על החלטה מוטעית של הבורר!. לפחות אין העלאת טענה כזו כנטען על ידי המשיג, שרק עד אז צידד בעמדה אחרת, אין הדבר מועלה בתום לב. על כל פנים יהיה אשר יהיה תוקף ההחלטה של הבוררת מיום 12.3.2013, עדיין אין בה כדי לשמש תשובה ניצחת לטענה אחרת המועלית על ידי מי מהצדדים מאוחר יותר. זה שהבוררת קבעה, כי אין לחייב את האגודה בתשלום הוצאות הייצוג המשפטי של המשיג, אינו מהווה עדיין הכשר לקבוע כי הסוגיה אינה סוגיה הראויה להתברר בפני כב' הבורר, כביכול מפני שאין מדובר בהפרת הוראה בעניינו של חבר, אלא בהפרת הוראות התקנון.
28. גם לגופו של עניין, אין מקום לקבלת הטענה. הטענה של המשיג להגבלת הסמכות להעברה לבוררות רק סכסוכים הנוגעים להפרת החלטות האסיפה הכללית בעניינו של חבר אינה מקובלת וזאת מכמה סיבות:
א. נכון שסעיף 113(ב) לתקנון האגודה קבע, כי "סכסוך אישי (הנובע מיישום החלטת האסיפה בעניינו של החבר) בין הקיבוץ לבין חבר הקיבוץ, או סכסוך בין חברים בקיבוץ, יוכרע על פי הסכמה בין הצדדים על ידי בורר שימונה על ידי המוסד לבוררות וגישור של התנועה הקיבוצית בהתאם לתקנונה". אלא שבמידה "ולא תושג הסכמה יהא צורך להעביר את הסכסוך להכרעה של בורר שימונה על ידי רשם האגודות השיתופיות בהתאם לסעיף 52(2) לפקודת האגודות השיתופיות".
יוצא כי אם לא הושגה הסכמה ליישוב סכסוך לפי הרישא של סעיף 113(ב) לתקנון, כי אז יוכרע הסכסוך על ידי בורר שימנה הרשם בהתאם לסעיף 52(2) לפקודה.
ב. עיון בהגדרת סכסוך בסעיף 52(2) לפקודה מלמד כי ההגדרה של סכסוך רחבה יותר מאשר קבע סעיף 113(ב) לתקנון. המסקנה מכך הנה, כי אם הצדדים הצליחו ליישב את הסכסוך ביניהם לפני המוסדות המוסמכים ליישוב סכסוך יכולה ההגבלה להיעשות במתחמים שהצדדים קבעו לעצמם על טיב הסכסוך והתנאים לתחולתו. בעוד שאם לא הצליחו ליישב את הסכסוך ביניהם יועבר זה ליישוב בורר מטעם הרשם אך אז ייושב הסכסוך לפי סעיף 52(2) ולא תהיה המגבלה של סכסוך אישי או סכסוך המתייחס להחלטת האסיפה בעניינו של חבר היא חזות הכול. כל סכסוך הנובע מההגדרה של סעיף 52(2) יהיה אז בתחום הסמכות של יישוב סכסוך מכוח הדין הכללי ולאו דווקא מכוח סעיף 113(ב) לתקנון.
ג. עיון בהגדרת העילות שיכולות להיות נשוא ליישוב סכסוך על פי סעיף52(2) לפקודה מראה כי זו כוללת "תביעה של אגודה רשומה לכל חוב או דרישת תשלום המגיעים לה מחבר, ממי שהיה חבר... או מן היורש או הנציג החוקי של חבר שמת.... הריהו סכסוך הנוגע לעסקי האגודה כמשמעותו בסעיף קטן זה". ומה היתה דרישת האגודה מלכתחילה? התשובה הנה: חיוב החבר, קרי המשיג "לקיים את החלטות האסיפה ותקנות האגודה, המחייבות חבר קיבוץ למסור לקיבוץ את הכנסותיו ואת תלושי שכרו, בעבודה כשכיר חוץ לקיבוץ".
ד. אין ספק כי הדרישה לקבלת תלושי השכר והשכר שהופק מחוץ לקיבוץ הנה "תביעה של אגודה רשומה לכל חוב או דרישת תשלום המגיעים לה מחבר" כלשון ההגדרה בסעיף 52(2) לפקודה. אין השאלה של צדקת האגודה אם מגיע לה לקבל את המבוקש אם לאו היא השאלה שעל הפרק, שכן זו תידון על ידי הבורר בבוא העת. מה שעומד בשלב זה על המדוכה הנה השאלה אם דרישות או תביעות האגודה יכולות להיכנס למסגרת סעיף 52(2) לפקודה אם לאו. התשובה לכך באופן חד משמעי הנה חיובית.
ה. כתב התביעה הנו ברור וחד. הוא מבטא דרישה לקיים את החלטת האסיפה הכללית בעניינו של חבר ולקבל ממנו את מה שמגיע לפי החלטת האסיפה. יוצא אפוא, כי גם אם יתעקש המשיג על הגדרת המקרה כמקרה של הפרת החלטת האסיפה הכללית בעניינו כמקרה שמעניק סמכות לבוררת ולא כמקרה שיש בו הפרת התקנון, הרי יש לאגודה את התנאי הזה. היא דרשה בתביעתה את אשר מגיע לה לדעתה בין היתר על פי החלטות האסיפה. מובן כי בכך נשמט הבסיס מתחת לטענה של היעדר סמכות לניהול הבוררות על ידי הבוררת.
ו. גם תקנה 1 לתקנות יישוב סכסוכים בקיבוץ, קובעת בסעיף ההגדרות כי "בוררות" – לרבות הליך ליישוב סכסוך בפני הרשם בהתאם לסעיף 52 לפקודה". כלומר גם כאן מפנות התקנות להגדרת בוררות לפי סעיף 52(2) לפקודה. משני דברי החקיקה האלה, הן פקודת האגודות השיתופיות והן תקנות יישוב סכסוכים בקיבוץ למדים, כי הם מפנים להגדרת סכסוך במשמעות רחבה יותר מאשר הגדרתה בסעיף 113(ב) לתקנון. גם מסיבה זו אין לקבל את ההגדרה המצמצמת של סכסוך כגרסת המשיג.
ז. אין להתעלם מהמדרג של הנורמות החלות בתחום דיני האגודות השיתופיות. ההוראות של הפקודה שהנה חקיקה ראשית עדיפות על פני ההוראות של התקנות והצווים מכוחה מחד גיסא, אך מאידך גיסא ההוראות של תקנון האגודה נסוג מפני הוראות הפקודה , התקנות והצווים על פיה ומכוחה. הדבר גם קיבל ביטוי מפורש בחקיקת המשנה. ראה תקנה 5 לתקנות האגודות השיתופיות (הוראות כלליות), תשל"ו- 1976. יוצא, כי אף בהנחה שיש סתירה בין התקנון לפקודה ולתקנות, הרי הוראות התקנון נסוגות מפני הוראות הפקודה והתקנות. מכאן המסקנה, כי הסכסוך שהועבר להכרעת הבוררים הנו סכסוך הבא בגדר דרך המלך של יישוב סכסוכים ואינו מתבטל נוכח הוראות סעיף 113(ב) לתקנון. סעיף זה יכול היה להיות ישים ורלוונטי כאמור, אילו הוכרע הסכסוך בפני בורר המתמנה על ידי המוסד לבוררות וגישור של התנועה הקיבוצית. משלא צלח הדבר, נכנסים אנו שוב ליישוב סכסוכים על פי מינוי בורר מטעם הרשם בהתאם לסעיף 52(2) לפקודת האגודות השיתופיות ללא היזקקות להגדרה המצמצמת של יישוב סכסוך כאמור בסעיף 113 (ב) לתקנון.
ח. זאת ועוד, בהגדרת "סכסוך" בתקנות יישוב סכסוכים בקיבוץ אין ההגדרה ממצה. הסעיף הגדיר המונח כך: "סכסוך- סכסוך בין חבר לקיבוץ, בדבר יישום החלטת האסיפה הכללית לגביו ובכלל זה באחד מאלה:". צא וראה, כי ההגדרה אינה ממצה, אלא כוללת בתוכה את מה שצוין בהגדרה.משמעות הדברים הנה, כי סכסוך הנתון ליישוב לפי סעיף 52(2) לפקודה יכול להיות סכסוך אודות וויכוח על הפרת תקנון כמו גם סכסוך הנובע מהפרת החלטת האסיפה הכללית בעניינו של חבר.
29. על אף האמור הנני בדעה, כי לא היה זה נכון ויאה "לשפץ" את ההחלטה שנתנה כב' הבוררת ביום 12.3.2013 בהבאת נימוק נוסף או "בלימוד סנגוריה" על החלטה זו במהלך ההחלטה מיום 24.6.2013, היא ההחלטה נשוא ההשגה. אני מסכים עם דברי ב"כ המשיג, כי משקם שופט או נושא משרה שיפוטית או מעין שיפוטית מכיסאו, אין הוא בן חורין לתקן, לשפץ לחזק או לשנות מאומה מפסקו. הדבר קיבל את ביטויו בסעיף 81 לחוק בתי המשפט [נוסח חדש], תשמ"ד- 1984 וכן בסעיף 22 לחוק הבוררות, תשכ"ח- 1968. אדגיש רק, כי בחוק הבוררות ייעשה התיקון אחרי פנייה של בעל דין ולא מיוזמת הבורר. זהו תחום שהוא הספירה או הסביבה הקרובה לתחום בו אנו עסקינן, קרי בוררות לפי חוק הבוררות, וניתן להקיש ממנו לבוררות לפי פקודת האגודות השיתופיות. המסקנה הנובעת מהיקש זה הנה, כי אף בהנחה שסברה כב' הבוררת כי מדובר בטעות קולמוס או דומיה, לא יכלה לתקן את הפסק ללא פניה של אחד הצדדים למצער, לא מבלי שנתנה לצדדים הזדמנות לטעון לגבי השינוי לפני התיקון.
30. ההחלטה של כב' הבוררת מיום 12.3.2013 נשענת על שני אדנים: האחד הנו שהסכסוך אינו נובע מתקנות האגודות השיתופיות (יישוב סכסוכים בקיבוץ), תשמ"ד- 1984 והאחר הנו שהנתבע (המשיג כאן) "לא טרח לציין את המקורות הכספיים של התובע, נתון שהנו מהותי לבקשות כגון דא". את הנימוק הראשון ביטלה הבוררת או מחקה את ערכו בהחלטתה מיום 24.6.2013 תוך שהיא מציינת כי היא טעתה בנימוק זה. הנימוק השני להחלטה מיום 12.3.2013 לא היה יכול לעמוד לבדו לדחיית הבקשה של המשיג, שכן כב' הבוררת לא בררה את היכולת של האגודה לשלם את שכרו של מי שמייצג אותה משפטית. אין זה כשלעצמו נימוק מספיק לדחיית הבקשה.
31. על אף האמור, ואחרי ששקלתי את כלל הנסיבות הגעתי למסקנה כי אין להיעתר לבקשה בהסתמך על הנימוקים של ההחלטה מיום 12.3.2013: ראשית, משום שאין ההחלטה מיום 12.3.2013 היא ההחלטה נשוא ההשגה או הערעור, אלא ההחלטה מיום 24.6.2013. שנית, משום שכב' הבוררת נגעה ולו בצורה מצמצמת ביותר לכך, כי התביעה מלכתחילה התייחסה לעובדה, כי מדובר בהפרה של החלטות האסיפה הכללית. שלישית, אינני מקבל את הפרשנות המצמצמת של המשיג ובא כוחו, כי "החלטת אסיפה בעניינו של חבר" יכולה להיות כזו רק אם היא מתייחסת שמית או לפחות באופן ממוקד ומוגדר לעניינו חבר ספציפי. החלטה כזו של האסיפה יכולה להתייחס לכל חבר בקטגורית התייחסות מסוימת, וכשהעניין מתייחס לחבר ספציפי היא רובצת ממרום המצוף[2] שלה על אותו חבר פרטני ובכך הופכת להחלטה בעניינו של אותו חבר.
32. לפני סיום: מספר ימים אחרי קיום הדיון בפניי הגיעה לשולחני "בקשה להעברת הבוררת ארליך מתפקידה". מסתבר כי הבקשה נכתבה על ידי עו"ד ליבנה עוד ביום 18.8.2013, דהיינו יותר מחודש לפני הדיון שהתנהל בפניי. על הבקשה לא חזר עו"ד ליבנה ואני מניח כי הוא זנח אותה בקשה. על כל פנים, גם אם לא כך הדבר, הרי אין הבקשה מעמידה באמת עילה לפסילת בורר ואני דוחה אותה. עו"ד ליבנה מלין על העיכוב בניהול הבוררות במקום לקדמו ולהחיש את הטיפול בבוררות. הסיבה שבגללה הבינה כב' הבוררת כי יש מקום לעיכוב הדיון עד למתן הנחיות הרשם בנושא הסמכות חלפו כבר והן מאחורינו. הפריבילגיה לנהל את ההליך הנה פריבילגיה של הערכאה הדיונית ולרוב אין לתת רשות ערעור על החלטות במטריה זו. ראה צו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), תשס"ט-2009 . על כל פנים, אני פונה לבוררת לקבוע מוקדם ככל האפשר את התיק לשמיעה ולתת לו עדיפות המתחייבת מהשהיית הטיפול בו מספר חודשים עד היום.
33. לסיכום: עיינתי בהשגה, בעיקרי הטיעון ובכל יתר הטענות של הצדדים בכתב ובעל פה, ונחה דעתי כי אין מקום להיעתר להשגה ואני דוחה אותה. העניין מוחזר לכב' הבוררת להמשך הכרעה לגופו של עניין. אין אני פוסק הוצאות כעת, אך כב' הבוררת תיקח נקודה זו בחשבון עת תיתן פסק הבוררות הסופי. היא תיתן ביטוי להוצאות שייפסקו נגד מי מהצדדים שיפסיד בסופו של דבר - נגד המשיג לחומרה אם יפסיד את הבוררות- ונגד המשיב לקולה- אם הוא יפסיד את הליך הבוררות.
ניתנה היום י"ז כסלו, תשע"ד 20 נובמבר, 2013 בהיעדר הצדדים.
רמזי חוראני, עו"ד
עוזר רשם האגודות השיתופיות
[1] סעיף 11 להחלטת הבוררת מיום 24.6.2013
[2] בדומה קונצפטואלית "לשעבוד צף". שמשתכלל עם קרות מקרה מזכה.
