ערעור על פסק הדין החלקי של הבורר בעניין מחלוקתם של משפחת הדר ומושב עובדים כפר הנגיד
בפני עו"ד רמזי חוראני תיק 1045/328/10
בעניין: יוסי הדר ת.ז 045810033
ע"י ב"כ עו"ד אייל בוטון ואח'
כפר הנגיד מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד רמי אבידע ואח' מרח' פתח תקווה 154
א. רקע עובדתי:
1. ביום 23.4.2003 הגישה המשיגה כתב תביעה נגד המשיבים בו היא בקשה פסק דין הצהרתי לפיו הנתבעים (המשיבים כאן) אינם זכאים לקבל את הסכמת האגודה לתוכנית שהכינה משפחת הדר לשינוי יעוד חלקה ב' מייעוד חקלאי לייעוד שיאפשר הקמת תחנת דלק ושירותי דרך וכי האגודה אינה מחויבת ליתן הסכמתה להקמת תחנת דלק בחלקה ב' המוחזקת על ידי חברים באגודה.
2. הנתבעים הגישו כתב הגנה וגם כתב תביעה שכנגד בו בקשו להורות למשיגה (הנתבעת שכנגד שם) לחתום על התוכניות להקמת תחנת הדלק ושירותי הדרך שהגישו לוועדה לתכנון ובנייה. כמו כן בקשו סעד של פיצול סעדים כדי שייתבעו את הסעד הכספי מאוחר יותר.
3. לשם ההכרעה במחלוקת מונה עו"ד אבי קליר ביום 28.4.2003, בפניו התקיימו מספר ישיבות לרבות ישיבת הוכחות מיום 16.12.2004 בה נשמעו עדי האגודה. בתום הישיבה הדיון נדחה כדי לאפשר למי שערך מסמכים מטעם הדר להתייצב ולהציגם ואף להיחקר.
4. ב- 7.3.2006 שלחו הדר מכתב לבורר קליר בו ציינו כי גובש הסדר בין הצדדים לסיום הסכסוך בפשרה. מטבע הדברים הורה כב' הבורר קליר כי אם הדבר כך יש להגיש הודעה בהסכמת שני הצדדים. בניגוד לכך יקבע הוא מועד להמשך הדיון בבוררות.
5. תחת זאת ואף שלא הוגשה הודעה מוסכמת על ידי שני הצדדים, החליט מר קליר ביום 3.8.2008 למחוק את התביעה והתביעה שכנגד מאחר ו "מאז 5/2006 לא פנה מי מהצדדים בבקשה לקביעת המשך הדיון בתיק זה ומאחר והחל לייצג יחד עם עו"ד אבידע, אגודה שיתופית אחרת".
6. ביום 11.3.2010 התקבלה במשרד הרשם תביעה של המשיבים למתן פסק דין כספי/הצהרתי נגד המשיבה. תגובת המשיגה נדרשה ומשזו הוגשה החליטה כב' מנהלת מחלקת בוררויות עו"ד לאה רוזנטל למנות את עו"ד חיימסון בורר להכריע במחלוקת שבין הצדדים. בתגובת המשיגה טענה היא כי התובעים (המשיבים כאן) זנחו את תביעתם בבוררות הקודמת וכן כי התובעים מנועים מהגשת התביעה החדשה הן בשל התיישנות והן בשל שיהוי ומניעות. לתגובה זו מיום 7.4.10 הגישו התובעים תגובה משלהם ביום 14.7.2010 , וביום 27.7.2010 התקבלה תגובת האגודה לתגובת התובעים. מכאן ואילך עסקינן בהחלטות ודיונים בפני כב' הבורר עו"ד חיימסון.
ב. פסק דין הבורר- עו"ד חיימסון
7. בפסק הדין דן כב' הבורר עו"ד חיימסון בשלוש שאלות עיקריות: האם התביעה החדשה התיישנה או שיש למחקה מכוח השיהוי הרב, מכוח השתק או מניעות? השאלה השנייה הנה שבמידה וייקבע כי אין מניעות להגשת התביעה החדשה האם המשך ניהולה יתבסס על הדיונים שהיו בפני הבורר קליר ויהא המשך שלהם, כך שיושלם רק מה שהוחסר שם מבלי לשמוע את העדויות מחדש ושלישית, האם זכאים הדר לכלול סעדים חדשים, בעיקר הסעדים הכספיים, שלא נכללו בתביעה הראשונה? בשאלה זו הזכיר כב' הבורר כי בתביעה הקודמת כללה משפחת הדר בקשה לפיצול סעדים, אך לא הוכרעה לאור מחיקת התביעה בסופו של דבר.
8. האגודה טענה כי עילת התביעה נולדה ביום 24.9.2000 עת החליטה האסיפה הכללית כי תכניות פיתוח של החברים תוגבל לתקופה של 10 שנים. מולה טענו המשיבים כי עילת התביעה שלהם נולדה ביום 10.4.2003 עת הגישה האגודה תביעה לרשם בו בקשה לקבוע כי אין היא חייבת לחתום למשפחת הדר על כל מסמך או ליתן הסכמתה לתכניותיה. בהזכירו את ההלכה לפיה יש לבחון שאלת ההתיישנות בזהירות ובצמצום תוך כדי התבססות על ההלכה הפסוקה, דחה הבורר את עמדת המשיגה. הוא הפנה בנושא זה להלכה ב-תא (מרכז) 3070-07-08 קרן קיימת לישראל נ' רבקה בראל (פורסם בנבו) וזאת כדי למזער את הפגיעה בזכות החוקתית של הגישה לערכאות.
9. מונחה ברציונל זה יישם כב' הבורר את הדין על העובדות שבפניו והגיע למסקנה כי במקרה זה יש מקום לתחולת סעיף 15 לחוק ההתיישנות, תשי"ח- 1958 . התקופה בה התנהלה הבוררות הקודמת לא תובא במניין תקופת ההתיישנות והמסקנה מכך הנה כי לא חלה התיישנות על תביעת משפחת הדר. לפי כך בין אם נולדה עילת התביעה ביום 24.9.2000 ובין אם לידתה הייתה ביום 10.4.2003 לא חלפה תקופת ההתיישנות, בשל הפעלת סעיף 15 לחוק ההתיישנות. האשם לאי סיום הבוררות נופל על שכמם של שני הצדדים, אך מכל מקום המחיקה אינה מבטאת זניחת התביעה של משפחת הדר והרי ישנו מסמך בפני הבורר קליר בו מבקשת משפחת הדר מהבורר להכריע בבוררות. זהו המכתב של משפחת הדר מיום 9.3.2006
10. אשר לטענת השיהוי: גם כאן מפנה כב' הבורר להלכה לפיה יש לפרש את הטענה של השיהוי בצמצום כדי לא לפגוע בזכויות בעלי הדין לגישה לערכאות. השיהוי במסגרת תקופת ההתיישנות ניתן להפעלה רק במקרה שבעל הדין האחר שינה את מצבו לרעה. זה לא המקרה, שכן: "האגודה אספה את כל ראיותיה לקראת הליך הבוררות הקודם, ולפיכך לא ניתן לקבל את הטענה כי נגרם לאגודה נזק מהפן הראייתי במידה כזו שמצדיקה את סילוקה של תביעת הדר על הסף". (ראה סעיף 31 לפסק הבורר). בנוסף, הטענה של שיהוי לא נטענה בכתב ההגנה שכנגד לכתב התביעה שכנגד בהליכים הקודמים וכן לא הוכח כי המשיבים פעלו בחוסר תום לב, משום שלא הם בקשו למחוק את התביעה, אדרבא, בא כוחם שלח מכתב למשיגה ב- 22.9.2009 ממנו למדים כי הם לא זנחו את תביעתם (נספח י' לכתב התביעה). לבסוף, לעניין שינוי מצב האגודה לרעה בכך שהשטח שניתן לשנות את ייעודו מחקלאי לתעסוקתי בעקבות החלטה 1163 רלוונטית לא לצורך דחיית התביעה על הסף, אלא לצורך התביעה העיקרית שטרם נידונה על ידי כב' הבורר.
11. בשאלה האם מדובר בתביעה חדשה או שמא המשך של התביעה הקודמת, קבע כב' הבורר כי מדובר בתביעה חדשה לגמרי עצמאית ועומדת בפני עצמה, עם מספר חדש ותיק חדש אצל הרשם. אי לכך יש לשמוע עדויות חדשות ולהגיש תצהירים חדשים, ואין לשמוע את התיק מהנקודה בה הסתיים הדיון בתובענה הקודמת. התביעה החדשה כללה גם סעדים כספיים. כב' הבורר קבע כי אין מניעה מצירוף סעדים כאמור לתביעה החדשה, משום שהסעד של פיצול סעדים התבקש בתביעה הקודמת ולא נדחה. התביעה נמחקה ומכאן המסקנה כי אין מחסום המונע את העלאת הבקשה שוב.
ג. נימוקי המשיגה בערעור על פסק הבורר:
12. בטענת ההתיישנות: הכלל החל במקרה זה הנו הכלל של התיישנות תביעה בחלוף 7 שנים מיום שהיא נולדה. אי לכך בין שעילת התביעה נולדה ביום 24.9.2000 ובין שנולדה ביום 24.2.2003 התיישנה התביעה החדשה. כידוע התביעה החדשה הוגשה ביום 11.3.2010 דהיינו בחלוף יותר משבע שנים אף מהחלופה הנוחה למשיבים.
אשר לסעיף 15 לחוק ההתיישנות, אין לדעת המשיגה תחולה במקרה זה משום שהתובעים/ המשיבים לא עמדו בתנאי הסעיף כלשונו וכפי שפורש בפסיקה. התנאים לתחולת הסעיף הנם :
א. הגשת תביעה זהה לתביעה הראשונה הן מבחינת עילות התביעה, והן מבחינת הצדדים.
ב. במהלך כל תקופת ההתיישנות גילה התובע את דעתו כי הוא עומד על זכויותיו.
ג. התובע לא התעלם מהחלטות בית המשפט/ הבורר או נותר פסיבי לגביהן.
ד. התביעה לא נמחקה בשל מחדליו של התובע.
ה. התביעה לא נמחקה בשל נסיבות התלויות בתובע- הדר.
ו. אין מדובר בתובע שאינו מקדם את תביעתו, ואינו מקיים את החלטות הבורר/ בית המשפט לרבות בדבר זימון עדים או דרישה דיונית אחרת.
ב"כ המשיגה מפנה לפסיקה ענפה התומכת בעמדתו, לפיה המשיבים לא קיימו אחר התנאים הקוטעים את מרוץ ההתיישנות. הוא מפנה לפסיקה בעניין דובק, בש"א 2739/08, דובק בע"מ נ' יורשי ועיזבון המנוח אברהם סורק, מחוזי נצרת, ע"א 3340/06, עזבון המנוח אברהים חסן סעיד ז"ל ואח' נ' עומר חמד חסן מחוזי חליפה (פורסם בנבו), ת.א. 5661/02 כהן רוגה נ' האחים עופר ספנות בע"מ (2004) שלום חיפה (פורסם בנבו); בש"א (חדרה) 2436/05, מדינת ישראל – משרד הביטחון נ' סמיר מחמוד חמדאן אבו נימר; ת.א 2261/00, איאו (יוסף) גטהון נ' הדר ואח', מחוזי (י-ם ) ועוד.
לדעת המשיגה שגה כב' הבורר עת החליט כי מדובר בתביעה חדשה שיש לנהלה מהחל ועד כלה ויחד עם זאת לא דחה אותה בשל טענת ההתיישנות. קיום שתי תביעות נפרדות משמעותה כי התביעה הראשונה שעילתה נולדה ביום 24.9.2000 התיישנה. מנגד, אילו היה קובע הבורר כי מדובר בתביעה שהנה תביעת המשך לתביעה הראשונה, יכול הוא לעשות שימוש בסעיף 15 לחוק ההתיישנות ולקבוע כי זו אינה חלה, אך במקביל אינו יכול להתחיל את כל ההליך מחדש אלא מהנקודה בה הסתיים ההליך הקודם.
הבורר שגה אליבא דהמשיגה, גם בקביעתו כי המשיבים לא זנחו את תביעתם הקודמת. לדעת המשיגה לא עשו המשיבים דבר מאז 16.12.04 עת התקיים הדיון האחרון בפני הבורר עד למרץ 2010 כשהגישו את התביעה הנוכחית. בהשוואה, בתיק שנדון בפני כב' השופטת וילנר בעניין עיזבון סעיד הוגשה התביעה החדשה בחלוף כחודש ימים בלבד מאז מחיקת התביעה שלהם.
גם אם לא מחמת התיישנות, הרי מפאת השיהוי הרב של המשיבים, המניעות וההשתק, חייב היה הבורר לדחות את התביעה. המשיבים השתהו בכך שלא הגישו כל בקשה לוועדה לתכנון ובנייה או למשיגה משך כשלוש שנים וחצי מאז קבלת ההחלטה לאשר להם הקמת התחנה בשנת 1999 עד ל- 24.2.2003. הם השתהו גם בכך שלא תקפו את ההחלטה שהתקבלה על ידי האסיפה הכללית ב - 24.9.2000 בה קצבה המשיגה תקופת זמן של 10 שנים לסיום ההתקשרות עם החברים. לא רק זאת, אלא שבאותה תקופה שימש מר הדר חבר וועד וההחלטה התקבלה גם על דעתו. הוסף לכך, כי המשיגה קדמה תכנית להקמת תחנת דלק במיקום שגם המשיבים פעלו בו מאז 2001 בידיעת המשיבים! (ראה סעיף 30 ה. וסעיף 30 ט. להשגה).
בהתנהלותם של המשיבים נגרמו למשיגה נזקים לא מעטים גם נזק ראייתי בשני מישורים: חוסר יכולת להמציא את העדויות והראיות שעמדו לרשותה בתביעה הראשונה (מר מנחם דנון ששימש בזמנו כמזכיר האגודה ונתן את התצהיר מטעמה אינו עובד יותר ומנגד, מר לזר איבד את בתו בנסבות טראגיות ואינו מתעסק יותר בבוררויות, הוא נחקר על תצהירו ולבטח לא יופיע לדיונים עוד. המישור האחר של הנזק הראיתי- הנו בכך שבין לבין שונה המצב שהיה קיים עת הגישו המשיבים את בקשתם לאגודה לאשר הקמת המתחם התעסוקתי בשנת 1999: בשנה זו הייתה בתוקף החלטה של מועצת מקרקעי ישראל מאז 1995 לפיה מותר היה לשנות ייעוד חקלאי לתעסוקתי עד כדי 250 דונם, בעוד שעת הגשת התביעה החדשה בשנת 2010 הועמד השטח המקסימלי על 60 דונם בלבד. ברור כי האישור של בקשת המשיבים יעלה את חלקם באופן בלתי פרופורציונלי ובלתי שוויוני בנכסי האגודה.
ד. עמדת המשיבים בערעור:
13. המשיבים תומכים כמובן בפסק הדין של כב' הבורר במלואו, מלינים הם על עצם הגשת ההשגה והם בדעה כי הכוונה של המשיגה הנה להתישם כלכלית ונפשית, ואין ליתן לכך כתף! לדעתם פסק הדין הנו פסק נכון הן עובדתית והן משפטית. התביעה לא התיישנה והעלאת הטענות של המשיגה בנקודה זו נועדה לחפות על המחדל של המשיגה דווקא שלא פנתה בבקשה לחידוש ההליכים אחרי מחיקת התביעה על ידי הבורר קליר.
14. המשיגה מתעלמת מהבקשה של המשיבים מיום 16.3.2009 בה התבקשה הסכמת האגודה המשיגה לאשר שינוי יעוד חלקה ב' של המשיבים תוך כדי התרה להקים תחנה לשירותי דרך. היא התעלמה גם מההחלטה של האגודה מיום 20.6.99 בה קבלה את הבקשה של המשיבים. כמו כן התעלמה האגודה מתוכן ההחלטה מיום 20.6.99 בה לא רק שהתקבלה בקשת המשיבים, אלא שהאגודה הצהירה כי "לא תתנגד בעתיד ליוזמה אישית של חבר בפיתוח חלקה ב' שברשותו". ההתנהלות של האגודה המשיגה הנה הפרה של חלק זה של ההחלטה!
15. ההחלטה מ- 24.9.2000 סותרת את ההחלטה הקודמת (מיום 20.6.99) ולא היה בכוחה להגביל את תקופת הזמן שלא הוגבלה בהחלטה הראשונה, ואין לה תחולה רטרואקטיבית. אך גם אם כך- אין לפגוע בתקופת ה- 10 שנים שקבעה ההחלטה השנייה (מיום 24.9.00) כשמניין התקופה של 10 שנים מתחיל מיום קבלת האישור הסופי לתכנית גם על ידי רשויות התכנון ולא מיום קבלת ההחלטה על ידי האגודה!
16. בהחלטה מיום 24.9.2000 לא נאמר בשום מקום כי היא מבטלת את ההחלטה מיום 20.6.1999 ולכן אין לה תחולה על המשיבים. מצד שני, עצם הטענה כי ההחלטה השנייה חלה על המשיבים הנה פעולה בחוסר תום לב משום שהאגודה ידעה בזמן אמת על ההשקעות הכבירות שהשקיעו המשיבים ולא היה מקום להתעלם מהשקעות אלו. פן נוסף לחוסר תום לבה של האגודה נעוץ בעובדה כי האגודה עצמה נהלה מו"מ עם גופים המתמחים בהקמת תחנות שירותי דרך ושם דובר על תקופה של יותר מעשר שנים ואף יותר מ- 20 שנה. אי לכך אין האגודה רשאית לטעון כיום כי ההחלטה התייחסה ל– 10 שנים בלבד, לא כל שכן ל-10 שנים מיום קבלת ההחלטה של האגודה.
17. בין התאריכים 16.12.04 בו החליט כב' הבורר כי על המשיבים לזמן עדים מטעמם (לצורך הצגת מסמכים), עד להגשת התביעה החדשה במרץ 2010(כמובן בואכה 5/2006) התנהל מו"ם בין הצדדים ואי אפשר לומר כי המשיבים זנחו את תביעתם!. ראיה לניהול מו"מ ניתן למצוא במכתב המשיבים מיום 7.3.2006 בו ציינו כי גובש הסדר ובקשו לאשרו. מסמכים נוספים המאשרים את קיום המו"מ צורפו כנספח ד/1 להשגה על ידי המשיגה עצמה!
18. בעניין ההתיישנות: יש לפרש את תחולת טענת ההתיישנות בצמצום מפני שהיא פוגעת בזכויות חוקתיות של הגישה לערכאות. האגודה טענה כאמור, כי עילת התביעה צמחה ביום 24.9.2000 ואילו המשיבים בדעה כי זו צמחה ביום 10.4.2003. התביעה נשוא ההליך הנוכחי הוגשה ביום 11.3.2010. אליבא דהמשיבים לא חלה התיישנות שכן לא חלפו שבע שנים. אליבא דהבורר לא חלפה תקופת ההתיישנות על פי כל אחד משני המועדים האמורים וזאת בלקחנו בחשבון את תחולת סעיף 15 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958. לדעת המשיבים התקיימו התנאים שנקבעו בפסיקה לתחולת סעיף 15 האמור: מדובר בתביעה שהתנהלה בבית המשפט ובורר במשמע; התביעה נדחתה כשדחייה מפרשים במובן המורחב הכולל כל סיטואציה שתביעה באה אל קיצה (מפנים לע"א 68/89 צור חברה לביטוח בע"מ נ' מחמוד פ"ד מג(2) 624 וכן ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז'(5) 166; מבחן זהות העילות מתקיים אף הוא: אין צורך בזהות מוחלטת. הפסיקה הרחיבה את המשמעות של זהות העילות כך שגם אם שתי עילות המתבססות על עילות זהות בבסיסן, אך בתביעה אחת נכללו פרטים ומרכיבים נוספים שלא פורטו בתביעה הקודמת- עדיין יש לקבוע כי מדובר בזהות התביעות. ראה סעיף 37.3 לעיקרי הטיעון וההפניה ל- ע"א 151/87 ש. ארצי, חברה להשקעות בע"מ נ' רחמני בעמ' 497 וכן ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני בעמ' 593. אין הכרח בזהות מוחלטת של הסעדים ותביעה מאוחרת יכולה להכיל את הסעדים בתביעה הקודמת ואף להוסיף עליהם!. ראה הציטוט הנרחב מפרשת סעיד {ע"א (חי') 3340/06 עזבון המנוח אברהם חסן סעיד ז"ל נ' עומר חמד חסן}. עילתם של המשיבים צמחה רק ביום בו גלתה האגודה המשיגה כי בכוונתה להפר את ההחלטה וההתחייבות כלפיהם בכך שתתנגד לקבלת תכניותיהם לבנות תחנת דלק ומרכז שירותי דרך. זה היה ב- 10.4.2003 עת הגישו את תביעתם לרשם האגודות השיתופיות ולא בכל מועד אחר. התוכניות אומנם הוגשו ביום 24.2.2003, אך עילת התביעה לא צמחה באותו יום אלא ביום בו גלתה האגודה את דעתה שלא לאשר את התוכניות, קרי עם הגשת התביעה ביום 10.4.2003.
19. המשיבים לא זנחו את תביעתם:המשיבים מבקשים לאשר את קביעתכב' הבורר כי הם לא זנחו את תביעתם. המכתב מיום 7.3.06 המופנה ממשפחת הדר לבורר והמאיץ בו ליתן להסכם פשרה תוקף של החלטה, ולסיים את הליך הבוררות הנו הראיה לאי זניחת תביעתם, גם לפי קביעת כב' הבורר. זאת ועוד, ההחלטה של הבורר מיום 3.8.2008 מבהירה את הנסיבות האמתיות למחיקת התביעות (קשריו העסקיים עם ב"כ המשיגה), מה גם שצוין בה כי "... נשמרת הזכות לכל אחד מהצדדים במידה ויחפוץ לחדש את תביעתו בפני בורר אשר ימונה על ידי רשם האגודות השיתופיות".
20. תביעה זו בה אנו עסקינן הנה תביעה חדשה באותה עילה: המשיבים בדעה כי מדובר בתובענה חדשה המבוססת על אותה עילת תביעה כלשון סעיף 15 לחוק ההתיישנותואין הדבר דומה לנסיבות שהיו בהלכת דובק {בש"א 2739/08 דובק בע"מ נ' יורשי עיזבון המנוח אברהם סורק, פורסם בנבו 15.2.2009}: שם דובר על שינוי חזיתי של העובדות, העילות והטענות הרפואיות והמשפטיות. לא כמו במקרה שלנו בו מדובר בגרעין של אותן טענות עובדתיות ומשפטיות בשתי התביעות! אין לקבל את טענות המשיגה כי אם מדובר בתביעה חדשה יש התיישנות משום שאין בסיס להישענות על סעיף 15 לחוק ההתיישנות, בעוד שאם מדובר בהמשכו של ההליך שנדון בתביעה הקודמת אומנם אין התיישנות, אך יש להמשיך את ההליכים מהנקודה בה הסתיימה התביעה הקודמת.
21. טענת השיהוי: המשיבים נהלו הליך בוררות נגד המשיגה בפני הבורר קליר ופנו אליו להשלימו והם פנו למשיגה גם אחרי תום הליך הבוררות ולא השתהו או זנחו את תביעתם. יחד עם זאת מתחזקים הם בנימוקים שציין הבורר בהחלטתו: א. בכתב התביעה הראשון לא טענה המשיגה כי תביעת המשיבים לוקה בשיהוי, השתק או מניעה ולפי כך אין להעלותה כעת! ב. התביעות של שני הצדדים נמחקו ביום 3.8.08 וכבר ביום 22.9.09 שלחו המשיבים מכתב דרישה למשיגה וקדמה לו פנייה של המשיבים לאגודה במכתב מיום 26.10.2008 בניסיון להביא לסיום ופתרון נושאי הבוררות. המשיבים מפנים להלכה שנקבעה בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים לפיה אין להרחיב את הפרשנות של שלילת זכות גישה לערכאות בטענת שיהוי במסגרת תקופת ההתיישנות. אז תיגרם פגיעה נוספת בזכות הגישה לערכאות שהנה זכות בסיסית לבעל דין. בפרשה זו צוין כי ניתן לתת משקל לטענת השיהוי רק אם היא מגלה "שימוש בלתי נאות בזכות התביעה הנתונה לבעל דין ופגיעה בציפייה הלגיטימית של התובע שלא להיתבע" . מי שנהג בחוסר תום לב הנה האגודה ולא המשיבים, שכן היא שניסתה בכל דרך להביא לאיון זכויותהמשיבים בהגישה תכניות עצמאיות משלה אף שיודעת היא כי המשיבים מנסים לקבל היתר לתוכניות זהות בוועדה המקומית לתכנון ובנייה . למשיבים לא הייתה כל סיבה לחשוד כי תכניות האגודה הנן תכניות המאיינות את תכניותיהם. הם התכוונו להקים את המיזם בחלק המערבי של כביש 42 בעוד שהאגודה הודתה כי התוכניות התייחסו לצד המזרחי של כביש 42. (ראה סעיף 10+11 לתצהיר העדות הראשית של המשיב בבוררות הראשונה).
המשיגה לא שינתה את מצבה לרעה ולא הסתמכה על זניחת התוכניות או התביעה ,כביכול, של המשיבים. מצבה של האגודה לא שונה לרעה גם מהקטנת השטח לתעסוקה: המיזם יכול לתרום לרווחתם של כלל החברים ושל האגודה וודאי, לו ניתנה לה האפשרות לנסות להסדיר את הנושא מול המנהל. כמו כן לא ניתנה לה האפשרות להתאים את שטח המיזם לשטח שאושר על ידי המנהל!
22. הנזק הראיתי: אין לקבל את טענות האגודה כי נגרם לה נזק ראיתי, שכן המזכיר לשעבר, מר דנון, עדיין ישנו והוא וודאי כשיר להעיד בפני הבורר. אדרבא, כעת אינו נתון לכל אפשרות של לחץ או אפשרות של ניגוד עניינים ויכול הוא להעיד בניטראליות ובאובייקטיביות! הוא הדין לגבי העד האחר, מר לזר. אין כל מניעה כי הוא יעיד והרי אין כל ראיה כי הוא מסתגר ואינו מתקשר חס וחלילה עם הסביבה חרף המקרה המצער של בתו!
23. שימוש לרעה בהלכים:גם טענה זו אין לקבל שכן המשיבים לא עסקובמניפולציות כדי לזכות בהרכב בוררים אחר, אלא הבורר עצמו הוא שמחק את התובענות לאור קשריו עם ב"כ המשיבים!
24. פיצול סעדים: התביעה לא התיישנה ולכן אין כל מניעה לתבוע את פיצול הסעדים מחדש. הסעדים לא התגבשו עת הגישו את התביעה שכנגד ולא הייתה כל מניעה לתבוע את הפיצול כך שתוגש תביעה עתידית בגין הנזקים כשיבשילו או יתגבשו. האלמנט של מחיקת התובענות לא שינה מצב זה ולכן גם כיום מותר לבקש את פיצול הסעדים. הבורר בין כה יבדוק את הסעדים המבוקשים על ידי המשיבים. אם יראה כי אין הם זכאים לסעד זה או אחר, יידע הוא להחליט את ההחלטה הנראית לו, אך אין בכך כדי להביא לחסימת האפשרות להגשת התביעה מלכתחילה!
ה. דיון והכרעה:
25. האם התיישנה התביעה של המשיבים? עמדת המשיגה הנה כי אכן התיישנה התביעה, שכן העילה צמחה ביום 24.9.2000 עת החליטה האסיפה הכללית כי תקופת ההשכרה של שטח המיזם לחבר תוגבל ל – 10 שנים. מאחר והתביעה הוגשה רק במרץ 2010 הרי חלפו 10 שנים ולבטח חלה תקופת התיישנות על עילת התביעה. אי לכך יש לדחות את התביעה מחמת התיישנות. לעומתה טענו המשיבים כידוע כי עילת התביעה התגבשה רק ביום בו גלתה האגודה כי אין היא מתכוונת לקיים את חובותיה על פי ההחלטה מיום 24.9.2000. מועד זה הנו יום הגשת התביעה לרשם האגודות השיתופיות דהיינו 10.4.2003 ומאחר ולא חלפו שבע שנים בין 10.4.2003 ל- 11.3.2010 אין התיישנות ואין לדחות את התביעה בשל נימוק זה. אי לכך פסק הבורר הנו צודק ונכון. לשם הכרעה במחלוקת זו יש לקבוע תחילה מהי עילת התביעה הנדונה בהליך הבוררות?
26. המשיבים הגישו בקשה להקמת תחנת דלק, מסעדה אורחן, שירותי רכב ותיקונו, כפריה, מוטל דרכים ותחנת רחיצה. את הבקשה הם הגישו ביום 16.3.1999 והפנו אותה למשיגה. הבקשה נענתה בחיוב בהחלטת האסיפה הכללית מיום 20.6.1999.עבר זמן ולא הוגשה בקשה קונקרטית לוועדה המקומית לתכנון ובנייה כדי לקדם את תוכן הבקשה, אך יחד עם זאת לא שימש עיכוב זה נושא לדיון משפטי מטעם מי מבעלי הדין. אי לכך פחות רלוונטי התוכן של שני מסמכים אלה לדיון הנוכחי, בעיקר נכונים הדברים לגבי ההחלטה של המשיגה.
27. ביום 24.9.2000 קבלה האסיפה הכללית של המשיגה החלטה לפיה "תיזום הקמת תחנת דלק ושירותי דרך במשבצת האגודה עבור האגודה". בסעיף 2של ההחלטה (צ"ל אולי-3 ר.ח ) נאמר "תוכניות פיתוח שיזמו חברים בחלקות ב' יהיו לתקופה שלא תעלה על 10 שנים ובכפוף לחתימת החברים על הסכם לפיו ניתן יהיה לנייד קרקע כולל חלקות שבהן בוצעה יזמות".
28. יש לשים לב כבר עתה כי התנאים שבהחלטה מיום 24.9.2000 שונים מאלה שבהחלטה מיום 20.6.1999בשני אלה: האחד הנו הנושא של הגבלת הזמן ל- 10 שנים והאחר הנו ההסכמה לניוד קרקע על פי הסכם עתידי שייחתם, "כולל חלקות שבהן בוצעה יזמות" .קדמה להגשת הבקשה מיום 16.3.1999 וההחלטות מימי 20.6.1999 ו- 24.9.2000 החלטה של האסיפה הכללית מיום 15.12.1994 לפיה הוסמך הוועד לאשר תוכניות יזום ופיתוח מטעם החברים ונאמר בהחלטה כי "... לא יתנגד בעתיד ליוזמה אישית של חבר בפיתוח חלקה ב' שברשותו". אי לכך ברור כבר בשלב זה כי עת הגישו משפחת הדר את בקשתם לאשר את המיזם שלהם הייתה מונחת בפניהם התחייבות שהאגודה לא תתנגד בעתיד ליוזמה אישית של החברים.
29. במצב שבו הגישו משפחת הדר את בקשתם לקבלת הסכמת האגודה למיזם, ובשעה שישנה התחייבות או החלטה בכתב של האגודה שלא תתנגד בעתיד ליוזמות החברים ובשעה שיודעת האגודה כי חברים כבר החלו יוזמות (שכן נאמר בהחלטה...כולל חלקות שבהן בוצעה יזמות. (ראה סעיף 28 לעיל) , בשעה שהתקיימו כל אלה- החליטה האגודה ליזום בעצמה תוכנית שכל בר בי רב יודע כי היא באה להתחרות עם התוכנית של המשיגים. על אף זאת התקבלה ההחלטה באסיפה הכללית פה אחד. כבר כעת חובה ללמוד על כי האגודה התכוונה להגביל את אפשרויות המשיבים לקדם את תוכניותיהם בנושא המיזם, אך מאידך גם המשיבים לא מחו נגד מהלך זה. החלטה זו יכלה להוות בסיס לתביעה בשל הגבלת ההחלטה מיום 20.6.1999, אלא שהחלטה זו לא היוותה את הבסיס לתביעה מאוחרת של הצדדים ובעיקר- המשיבים. עוד יש ללמוד מכך כי יש חברים שיזמו כבר מיזמי תעסוקה שונים. אי לכך גם להחלטה של יוני 1999 אין רלוונטיות לעניין שלנו, למעט בנושא תום הלב, נקודה שאשתדל לא לקבוע בה מסמרות כבר בשלב זה.
30. ביום 23.4.2003 (ראה סעיף 1 ו. להשגת האגודה ר.ח.) הגישה המשיגה את תביעתה בהתבסס על ההחלטה מיום 24.9.2000 בה טענה כי אין היא חייבת לאשר את הבקשה של המשיגים מול רשויות התכנון משום שהבקשה של המשיבים הוגשה לרשויות התכנון ביום 24.2.03 כארבעה חודשים אחרי שהאגודה יזמה את הבקשה שלה לוועדה לתכנון ובנייה (מ 10/02). המשיגה ציינה בכתב התביעה בפני הבורר הראשון כי אחרי הגשת התוכנית של משפחת הדר ומעיון בה ניתן ללמוד כי התוכנית הוכנה עוד ביום 14.10.99. [ראה סעיף 2 (יב) של כתב התביעה מטעם האגודה] .
31. אין ספק כי עת הגישה האגודה את תוכניותיה לוועדה לתכנון ובנייה באוקטובר 2002 וכן בעת שהגישה את התביעה לבוררות באפריל 2003, היו עדיין המשיבים בתוך פרק הזמן שיכלו לפעול על פי ההיתר או ההסכמה של האגודה והמצויה בידיהם לקדם את המיזם שלהם. אי לכך בכל זמן נתון בין 1999 או בין 9/2000 ובמידה ונראה למשיבים כי ההחלטה זיכתה אותם בהגשת בקשה מסודרת לוועדה לתכנון לקבל היתר עבור המיזם, לא הייתה דרכם חסומה משיקולי חלוף הזמן או התיישנות. יחד עם זאת לא היה מקום להגשת תביעה כל שהיא בזמן ההוא, משום שלא הודע לא בעל פה ולא בכתב למשיבים כי תוכניותיהם לא תקודמנה וכי ההסכם או ההתחייבות של המשיגה לאפשר להם להקים את המיזם (אף בפרק זמן של 10 שנים) לא יכובדו.
32. האשור של הבקשה של משפחת הדר להקמת המיזם, בין שמדובר בהחלטה מיום 20.6.1999 ובין שמדובר בהחלטה המאוחרת והמגבילה- היא ההחלטה מיום 24.9.2000 הנם חלק ממרכיבי עילת תביעה אפשרית של משפחת הדר למקרה שהם היו יוזמים תביעה נגד האגודה בטענה כי זו מפרה את החלטותיה והתחייבותה כלפי המשיבים. אמרתי: מרכיב ממרכיבי עילת התביעה אך לא אמרתי כי אלה הם מרכיבי העילה היחידים. לשם השתכללות עילת התביעה היה צורך בגילוי דעת האגודה, בין בהתנהגות ובין במפורש, כי אין היא מתכוונת לקיים את החלטותיה והתחייבויותיה! מתי התקיימו תנאים משלימים אלה? התשובה לכך הנה- ביום 23.4.2003 עת הגישה היא את תביעתה שמשמעותה האמיתית הנה ביטול ההחלטות והאישור שניתן למשיבים להמשיך במיזם שלהם. לכל היותר ניתן לומר כי במועד שקדם לצעד זה השתכללה עילת תביעה אפשרית של המשיבים, אך זאת בתנאי כי המשיגה הייתה מצביעה על אירוע או נתון מהם ניתן להסיק כי משפחת הדר ידעה כי האגודה אינה מתכוונת לקיים את התחייבויותיה! למשל שידעו על הגשת התוכניות של האגודה לרשויות התכנון לקבלת היתר עצמאי. בזה הם לא עמדו. אומנם מדובר בפרק זמן של כשישה חודשיים (10/02 הגישה את התוכניות לוועדה לתכנון ובנייה וב- 23.4.2003 הגישה את התביעה), אך הפער בין התקופות היה עושה את התיחום בין ההתיישנות להיעדרה. לאור האמור אין אלא לקבוע כי עילת התביעה המוכחת של המשיבים השתכללה ביום23.4.2003 . ממועד זה עד להגשת התביעה החדשה מטעם המשיבים, דהיינו יום 11.3.2010 לא חלפו שבע שנים. אם כך לפי פשט הפרשנות של חוק ההתיישנות, ברור כי הגשת התביעה עדיין נופלת במסגרת ה- 7 שנים מצמיחת עילת התביעה ואין המשיבים חסומים בעילת ההתיישנות. התביעה שלהם מוגשת אפוא במועד.
33. על פי כל ההיבטים האפשריים- לא החמיצו המשיבים את המועד לתבוע את המשיגה ביום הגשת התביעה מטעמם, אילו ראו כי זו עומדת להפר את ההתחייבות שלה כלפיהם. והנה בחלוף תקופה של כחמש שנים ובפברואר 2008 נמחקו שתי התביעות זו של האגודה והתביעה שכנגד שהגישו המשיבים. מי שיזם את התביעה ב- 4/2003 הנה המשיגה עוד טרם חלפה תקופת הזכאות להגשת תוכניות ייזום מטעם המשיבים. אין לקבל מצב שמי שיזם את הליך התביעה הנה המשיגה, ובשל התנהגותה ולו באופן חלקי (הקשר עם הבורר הקודם) נמחקה התביעה- ובכל זאת יש לקבל את בקשתה לחסימת המשיבים מהגשת תביעה נוספת.
34. אילולא הגשת התביעה (המוקדמת יש לומר) של המשיגה הרי יכלו המשיבים להגיש את תביעתם עד לתום תקופת ההתיישנות האמיתית שבמקרה הגרוע הייתה בחלוף 7 שנים מאז ההחלטה של 9/2000, דהיינו עד 9/2007. (לאמיתו של דבר תום תקופת ההתיישנות צריכה להיות ב- 23.4.2011 לפי הניתוח לעיל). לקבלת העמדה של המשיבה תהא משמעות אחת: ביטול הזכות של בעל דין לתבוע, או אם תרצה- קיצור התקופה של בעל דין שלא ייתבע , בדרך התנהגות בשלוש שנים בערך! אין להתעלם לרגע קט מהעובדה כי התנהגות המשיגה תרמה משמעותית למחיקת התביעה. אמת, אין לדון בזכויות במישור הווירטואלי אלא האמתי במובן זה שאף אחד אינו יודע מתי היו המשיבים מגישים את התביעה שלהם אם בכלל, אך בתוצאות ההתנהגות של המשיגים אין לחייב את המשיבים. כך הוא המצב עת הגישה האגודה את הבקשה שלה להקמת תחנת הדלק בחודש 10/02, דהיינו בחלוף כשנתיים בלבד מאז ההחלטה של 9/2000 ובבדיקת האפשרויות לפעול כתחליף לתוכנית המשיבים ובחלוף כשבעה חודשים בלבד מאז המועד הנטען על ידי המשיגה. ראה למשל הסעיפים 2 ו. 1. עד 3 מכתב התביעה של האגודה. זאת עוד לפני שחלפה התקופה של 3.5 שנים עליה דברה האגודה בסעיף 30.א להשגה. גם אם היינו מקבלים לרגע את המסקנה האפשרית כי מחדל מתמשך של 3.5 שנים יכול להצדיק שכנוע עצמי אצל המשיגה כי המשיבים זנחו את תוכניותיהם להקמת המיזם, הרי לבטח אין בכך כל הצדקה ליזום הקמת מיזם עצמאי משלה וליצור קשר עם חברות דלק אף לפני חלוף אותן שלוש שנים וחצי! התנהגות כאמור אינה תומכת בהטלת התוצאות של המחיקה לפתחם של המשיבים.
35. לכאורה בכל רגע נתון מתום תקופת ההתיישנות האפשרית האמורה (9/2007) עד להחלטה של כב' הבורר למחוק את התביעה היו עדיין המשיבים במסגרת הזמן בו אין התיישנות. זהו המצב עד לאוגוסט 2008 עת נמחקה התביעות ההדדיות. קבלת העמדה של המשיגה, תהא לה משמעות חמורה יותר: אם עילת התביעה צמחה ב 24.9.2000, הרי תמה תקופת ההתיישנות ב 9/2007 וכל סרח עודף של זמן מאז 9/2007 עד 3/2008 פעל הבורר בזמן שחלה התיישנות. ניתן לטעון כי ההליכים בפרק זמן זה היו בטלים, אך מאידך לבעל דין הזכות לוותר על הטענה של ההתיישנות וזה מה שעשתה האגודה בפרק הזמן האמור. אני מוכן לקבל את העמדה האפשרית של האגודה כי היא וויתרה על הטענה של התיישנות ולכן כל ההליך שהתקיים עד למחיקה היה בהסכמתה והפעולות שננקטו לרבות החלטת המחיקה היו כדין. אלא שבעצם הקונסטרוקציה האמורה מעוגנת התיזה כי לוויתור על ההתיישנות לא עקב גילוי דעת של ביטול הוויתור, ולכן גילוי הדעת נמשך, ובוודאי לא בוטל עובר להגשת התובענה החדשה של המשיבים. מכאן המסקנה כי ביום הגשת התביעה החדשה מטעם המשיבים לא השתכלל הטיעון של ההתיישנות הצף, הוא נותר מרחף וזכאים היו המשיבים ליהנות ממנו ולהגיש את תביעתם!
36. כב' הבורר בנה על הפעלת סעיף 15 לחוק ההתיישנות תשי"ח-1958. זו היא לשונו של הסעיף האמור :תובענה שנדחתה: "הוגשה תובענה לפני בית משפט, לרבות בית דין דתי, והתובענה נדחתה באופן שלא נבצר מן התובע להגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה, לא יבוא במניין תקופת ההתיישנות הזמן שבין הגשת התובענה ובין דחייתה."
37. המשיגה תוקפת את ההחלטה של הבורר בהפעילו את סעיף 15 לחוק ההתיישנות. היא בדעה כי התנאים להפעלת הסעיף כפי שפותחו בפסיקה אינם מתקיימים ולא היה מקום להפעלת הסעיף. כאמור הפנה ב"כ המשיגה לפסיקה ענפה בתמיכה לעמדתו כי אין מקום להפעלת הסעיף. בין יתר פסקי הדין שהוא הפנה אליה ם מצוי פסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה בעניין עזבון המנוח סעיד ע"א 3340/06 עזבון המנוח אבראהים חסן סעיד ז"ל נ' עומר חמד חסן, (פורסם בנבו). הפסק הובא בהקשר של זהות התובענות, אלא שעיון בפסק הדין מלמד אותנו מה עומד מאחורי הסעיף:
"סעיף 15 לחוק מהווה חריג לתקופת ההתיישנות הנקובה בחוק ומאפשר הגשת תובענה שנייה לאחר תום תקופת ההתיישנות הרגילה, במקרים שבהם הוגשה תובענה זהה בתוך תקופת ההתיישנות אך התובענה נמחקה או נדחתה מנימוקים שונים שאין בהם מעשה בית דין. ההיגיון העומד בבסיס חריג זה הינו כי הגשת תביעה – בתוך תקופת ההתיישנות – מהווה מעשה פוזיטיבי המעמיד את הנתבע על מצב הדברים לאשורו, שלפיו התובע לא ויתר על זכויותיו, אלא מבקש הוא למצותן, ולפיכך על הנתבע לשמור את ראיותיו ולהכין את הגנתו. על כן נקבע כי יש לפרש בצורה רחבה את המונח "נדחתה" שבסעיף 15, כדי שיכלול את כל המקרים שבהם תובענה מגיעה לקיצה מכוח החלטת בימ"ש.
אין להיאחז בחלק הדן בזהות התובענות ולא לקבל את האמור בפסק הדין אודות הרציונל מאחורי הפעלת סעיף 15 לחוק ההתיישנות. לא רק שהתביעה הראשונה של המשיבים באה ללמד על כך כי לא זנחו את תביעתם והמשיגה לא יכלה להיות מופתעת ונתפסה בלתי מוכנה להגשתה, אלא שזו הייתה תביעה נגדית לתביעה שהאודה עצמה יזמה. אם כך כל ההיגיון שבהגשת תביעה שנדחתה או נמחקה במהלך תקופת ההתיישנות חל במקרה זה, ובדין הפעיל הבורר את סעיף 15 לחוק ההתיישנות. (לטעמי כאמור לא היה צורך בהפעלת הסעיף האמור).
38. גם ההפניה ל- ת.א 5661/02 כהן רוגה נ' האחים עופר ספנות בע"מ (2004) (פורסם בנבו) אינה עוזרת למשיגה: אפנה תחילה למה שאמר כב' בית המשפט עצמו:
"כב' הש' ש לוין קבע ברע"א 68/89 צור חברה לבטוח בע"מ נ' סרסור ג'ומעה מחמוד פ"ד מג(2), 624 ,עמ' 627-628 "דעתי היא שאין לפרש את הדיבור "נדחתה" בסעיף 15 הנ"ל כפי שהוא מתפרש בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 אלא משמעותו רחבה יותר והוא כולל את כל המקרים שבהם מגיעה התובענה לקיצה מכוח החלטת בית המשפט כגון, כמו במקרה שלפנינו, שהתובענה הופסקה".
רק לאחרונה נתקבל חיזוק לעמדה זו בע"א 1650/00 מרדכי זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון ואח' תק-על 2003(2), 4024 בו קובעת כב' הש' פרוקצ'יה לגבי סעיף 15 לחוק ההתיישנות כי "הוראה זו שעניינה הפסקת מרוץ ההתיישנות מהווה נקודת קישור בין דין ההתיישנות לעקרון מעשה בית דין במובן הבא: היא מבקשת להקל עם בעל דין שהגיש תובענה שנדחתה בלא שחל עליה עיקרון מעשה בית דין להגיש תביעה חדשה באותה עילה בלא שתקופת ההתדיינות הראשונה תיחשב במניין תקופת ההתיישנות. הרעיון העומד מאחורי הסדר זה נועד להקל עם תובע המבקש למצות את יומו בבית המשפט ולקבל הכרעה משפטית לגופה של תביעתו בלא שתיטען נגדו טענת התיישנות המתבססת, בין היתר, גם על תקופת ההתדיינות הקודמת אשר מסיבות שונות לא אפשרה לו למצות את מלוא זכויותיו הדיוניות ולכן היא גם איננה מהווה מעשה בית דין. הסדר זה מתקשר עם מתן משקל נכבד לזכות הפנייה לערכאות אשר הפכה זכות בעלת מימד חוקתי (ראה פרשת תלמוד תורה כללי וישיבת עץ חיים, שם) ועם התודעה כי מרוץ ההתיישנות מופסק למשך תקופת ההתדיינות הראשונה מקום שהתובע לא ישן על זכויותיו, אלא להפך - הפעילן, אלא שמסיבות שונות לא הועילה ההתדיינות הראשונה למצות את זכויותיו הדיוניות ולכן מערכת כללי הדיון מאפשרת לו לשוב ולתבוע שנית באותה עילה".
צא וראה כי עומדת מאחורי ההפעלה של הסעיף הגנה על זכות הגישה לערכאות. ביישום נכון של היגיון זה הרחיב כב' השופט לוין בפרשת צור לעיל את המושג נדחתה לכל מקרה בו באה התביעה הקודמת לקיצה. אם כך נקודת המוצא הנה כי יש לשאוף להשארת בעל דין במסגרת היכולת לתבוע מחדש תוך כדי התעלמות מהתקופה בה התנהלה התביעה הראשונה.
גם פסק הדין של כב' השופט א. אליקים וחרף התוצאה אליה הוא הגיע אינה חוסמת את דרכם של המשיבים בתביעתם זו: כב' השופט אליקים לא חלק על העקרונות שהותוו על ידי כב' השופטים לוין ופרוקצ'יה, אך הוא לא יכול היה להתעלם מהתנהגות התובע ולא מהפגמים הצורניים שהיו מנת חלקו של ההליך שם: הגשת תביעה לפיצוי בשל תאונת דרכים, על סף תקופת ההתיישנות, ללא הגשת חוות דעת רפואית, מחיקתה בבקשה על ידי התובע עצמו, הגשתה אחר כך לבית הדין לעבודה ושוב ללא חוות דעת רפואית. מדובר בעניין של מומחיות רפואית וחובה הייתה לצרף חוות דעת להוכחת עניין שברפואה. אחד השיקולים של השופט היה סיכויי התביעה אף אם תחודש. במקרה שלנו לא המשיבים הגישו את הבקשה למחיקת התביעה אלא להיפך, הם עמדו , דרשו וגילו את כוונתם כי הם רוצים בהמשך ההליכים. הם טענו שהתנהל מו"מ עם האגודה, והטענה לא נסתרה, וגם גילו דעתם ברצון לסיים את הליך הבוררות במכתבים ששלחו לכב' הבורר. (ההסדר הוכחש, אך לא נסתרה הטענה כי התקיים מו"מ בין הצדדים). הוסף על אלה- כי בפרשת רוג'ה נ' האחים עופר הגיעו הצדדים להסכם פשרה שבוטל אחרי חילופי ייצוג של עורכי דין, התובע הותרה על ידי בית המשפט כי אם לא תומצא חוות דעת תימחק התביעה, בעוד שאצלנו לא רק שכב' הבורר קליר לא הזהיר את המשיב כי אם לא יוזמנו העדים תימחק התביעה, אלא דחה את המשך הדיון פשוט כדי להעניק לב"כ האגודה זכות לחקור את מגישי המסמכים מטעם הדר. גם בנימוק למחיקה כתב הבורר כי הוא מוחק את התובענות הן משום "שמאז 5/2006 לא פנה מי מהצדדים בבקשה לקביעת המשך הדיון בתיק זה" אך גם משום "שהחל מ 03/07 החל הח"מ (הבורר ר.ח.) לייצג במשותף עם עו"ד אבידע אגודה שיתופית אחרת בעניין שאלת חברותה בתנובה". יש לשים לב כי שני הנימוקים כאחד, אינם מפנים אצבע מאשימה קונקלוסיבית למשפחת הדר. לכל היותר ניתן לומר כי הנימוק הראשון הנו נימוק משותף לשני בעלי הדין דהיינו אי הפנייה לקביעת מועד דיון, ואילו בתוצאות הנימוק השני כולן נושאים הן האגודה והן כב' הבורר עצמו. חלפה תקופה של שנה וחמישה חודשים כשהבורר מייצג ביחד עם ב"כ המשיגה אגודה אחרת, בעניין שאינו עניין של מה בכך מהפן הכספי (חברות לצורך פיצוי בגין מניית תנובה) ואינם מיידעים את הצד השני. אמת, אין אני מייחס פגם כלשהו חס וחלילה ביושרם של הצדדים, אף הצדק אף במישר הדיוני צריך להיעשות וגם להיראות! יכול ב"כ המשיב לוותר על טענת פסלות וזו זכות של המשיבים ובא כוחם, אך מחובתו של כב' הבורר לגלולת גילוי נאות ובזמן אמת, את קשריו שעם ב"כ המשיגה במשך תקופה של כשנה וחצי. זה שהמחדל אינו בהכרח גורם עיוות דין למשיבים מילא, אך הדרך להפיכתו לנימוק נגד המשיבים הנה רחוקה!.
כתבתי לגבי הנימוק הראשון, כי לכל היותר האחריות הנה שווה לשני הצדדים ואין לקבוע כך. מי שביקש ובצדק לחקור את מגישי המסמכים הוא ב"כ המשיגה. על שום מה יש לטעון נגד המשיבים אפוא? הרי יכלה המשיגה או בא כוחה הם ליזום בקשה לקביעת מועד דיון! אל לשכוח כי התביעה מלכתחילה הנה פרי יוזמתה של האגודה המשיגה ולא של המשיבים.
גם פסק הדין של השופטת אסיף ב- בש"א (חדרה) 2436/05 מדינת ישראל – משרד הביטחון נ' סמיר מוחמד חמדאן אבו נימר אינו יכול לתמוך בעמדת המשיגה ולהביא לחסימת המשיבים לגשת לערכאות ולזכות בהכרעה לגוף העניין. גם שם צוינו נסיבות דומות לאלו שציין כבה' השופט אליקים דהיינו המחדלים המתמשכים של בעל דין: הגשת תביעות לא אחת ויוזמה של התובע, למחיקתם בשל קיום מחדל ראייתי או פגם טכני בין כה היה מביא למחיקת התביעה. זה לא המקרה שלנו. לא המשיבים יזמו את הגשת הבקשה למחיקה ואין בפגמים אלה כדי להביא למחיקת התביעה אילולא נמחקה גם בשל הייצוג המשותף עם ב"כ המשיגה. לכל היותר ניתן היה לתקן את הפגם בפסיקת הוצאות או להחליט על סמך החומר שבתיק, ללא אותו קטע שלא עבר את המסננת של החקירה הנגדית של מי שערך מסמכים ולא התייצב לחקירה!
גם ההחלטה של כב' סגן הנשיא בבית המשפט המחוזי בנצרת בפרשת דובק אינה מצדיקה את חסימת דרכם של המשיבים: התביעה שהוגשה לראשונה גם נגד דובק לא נדחתה בהסתמך על טענת ההתיישנות. כב' בית המשפט הפעיל את סעיף 15 לחוק ההתיישנות והורה על המשך הדיון בתביעה שבפניו. מה שכן הוא קיבל את תבקשה של מדינת ישראל, שלא הייתה צד בדיון הראשון. בהיגיון שבפרשת דובק ובפרשת אבו נימר יש ממשק במובן זה שאין בעל דין יכול לעשות מניפולציות בהליכים - מעין מקצה שיפורים כדי לשפר את מצבו כל פעם מחדש בהגשת הליך נוסף: ב-"אבו נימר"- על ידי הגשת תביעות חדשות לבקרים תוך כדי מחיקת התביעה הקודמת, ובפרשת דובק- על ידי צירוף נתבע נוסף שלא היה צד לדיון הקודם- היא מדינת ישראל! אי לכך שני פסק הדין מובילים למסקנה כי אין לחסום את דרכם של המשיבים בפנייה לרשם לברר את תביעתם מחדש.
39. לסגירת הנקודה בעניין הפעלת סעיף 15 לחוק ההתיישנות במשולב עם הנקודה של פיצול הסעדים, אציין כי בכל התנאים שמנה ב"כ המשיגה בסעיף 11 להשגה עמדו המשיבים. סעיפי משנה ב' ג' ד' ה' ו- ו אינם מתקיימים במשיבים ולכן הצעקה שמקימה האגודה אינה במקומה. השוני היחיד בין שתי התביעות והנושא פוטנציאל של אפשרות להעלאת הטענה הנו השוני בסעדים- ולא אמרתי כך, דהיינו סעיף קטן א' מסעיף 11 להשגה. אלא שגם כאן אין בשוני כדי למנוע בעד המשיבים להגיש את התביעה : התביעה הראשונה כללה מלכתחילה גם בקשה לפיצול סעדים. בקשה זו לא הוכרעה בדיון הראשון משום שהתובענה הראשונה לא הגיעה אל קיצה. היא נמחקה כשהמשמעות של המחיקה הנה מחיקת כל מרכיביה לרבות הבקשה לפיצול סעדים. אי לכך ומאחר ולא הייתה דחייה של הבקשה לפיצול סעדים או דיון לגוף הבקשה הרי נשאר הסעד של פיצול סעדים במסגרת המכלול של התביעה. מטעם זה אין מניעה להגיש את התביעה גם בנושא של הכספי נגד האגודה.
40.לעניין השיהוי: אציין תחילה בהקשר זה כי המשיגה ציינה כי "במשך שלוש וחצי השנים שחלפו מאז ביקש (המשיב ר.ח.) להקים תחנת שירותי דרך, לא הייתה פנייה כלשהי מצד הדר לאגודה בעניין הקמת תחנת שירותי הדרך, והאגודה לא ידעה כלל במשך 3.5 השנים הנ"ל כי הדר פועל בנדון". ראה סעיף 30.א. להשגת האגודה. עיננו הרואות כי המשיגה לא ידעה על פועלו של המשיב בעת שהיא הגישה את התביעה ובכל זאת הגישה את התביעה כשפורמלית ההתחייבות כלפיו הייתה עדיין בתוקף. ממה נפשך? או שמדובר במיזמים שונים משני צדי הכביש 42ואז למדים כי המשיב לא היה צריך להתאמץ ולהשיג על ההחלטה של האגודה להקים את המיזם כי אין סתירה בין שניהם, או שהמיזם היה מיועד להחליף את זה של המשיבים עוד כשהיה בתוקף, ללא ביטול ההתחייבות כלפיהם ומבלי לברר אם המשיבים בכלל פועלים עדיין לקידום התוכנית שלהם או אם בכלל מעוניינים הם עדיין להשלים את תוכניתם. אין הדברים נאמרים בהקשר של הכרעה בין צדקת עמדתה של המשיגהלזו של המשיבים לגוף העניין והרי הנושא מושאר לשיקול דעת כב' הבורר, אך יש בכך כדי להדוף את הטענות של המשיגה בהקשר של ההתיישנות והשהוי בקונטקסט שלתום הלב! ההנמקההכפולה שהביאה האגודה בסעיפים 30.ב. ו- ג. אינה פוגמת בתום לבם של המשיבים, שכן מחד ההחלטה מ- 24.9.2000לא בטלה מפורשות את זו שמיום 20.6.1999 ומאידך עצם היות המשיב חבר וועד אינו נותן הנחה בדרך הפורמלית שיש לנקוט לצורך ביטול הסכם או התחייבות של צד כלפי רעהו! על כל פנים באמור לעיל אין כדי לחסום את דרכם של המשיבים בטענת שיהוי או מניעות. מעבר לכך, מדוע צריכים היו המשיבים לחזור למשיגה כל עוד אין צורך בכך כמו בעת שהיא זקוקה לאישורה או חתימתה על התוכניות המוגשות לוועדה המקומית לתכנון ובנייה? התכנון ממילא לקח מספר שנים לשני הצדדים ולכן לא היה צורך מיוחד שיחזרו למשיגה או שידווחו לה על פועלם. ואם כך, מדוע לא פנתה אליהם האגודה כדי לברר איך מתקדמים העניינים ומה פועלו בתקופה זו לפני שהגישה את תוכניותיה היא?!
41.עוד מלינה המשיגה כי המשיבים לא הגישו ערעור נגד ההחלטה מיום24.9.2000 אשר מנעה מהם להגיש את תוכניתם וכן שהמשיב עצמו היה חבר וועד והיה שותף לדבר הקמת תחנת הדלק ונספחיה! ראה סעיפים 30 ב. ו- ג להשגה. בסעיף הבא מלינה המשיגה על כך כי המשיבים ידעו על ניסיונות המשיגה לקדם את תוכניותיה בוועדה לתכנון ובנייה וכי כבר ב 10/02 הגישה את תוכניותיה לרשות התכנון. לא למותר לתמוה מה למחדל באי הגשת ערעור על ההחלטה מיום 24.9.2000 ולטענת שיהוי? כמוה גם הקשר בין היותו של המשיב חבר וועד וידע על התוכניות של המשיגה ולשיהוי? לכל היותר ניתן לטעון אולי כי צד שפעל על פי המתואר על ידי האגודה פועל בחוסר תום בל, אך פעולה בשיהוי וודאי שאין. גם אם תאמר כי במשך שלוש שנים וחצי בערך לא פנו המשיבים לאגודה והיא לא ידעה בכלל אם המשיבים פועלים לקידום תוכניתם אם לאו ובכך יש משום שיהוי, הרי בכך משמיטה האגודה את הקרקע עליה היא נעמדת והתמיכות שבהן היא נתלית: אף על פי העמדה של המשיגה הוגבל זמן הפעולה של המשיבים ל- 10 שנים. אי לכך היעדרות של 3.5 שנים אינה בחינת שיהוי כה פטאלי. שנית, אף אם בתקופה כאמור יש משום שיהוי, מדוע לא התרתה במשיבים כי השיהוי הנו כה אקוטי וכי היא מבטלת את ההיתר של המשיבים לפעול לקידום תוכניותיהם? שלישית, בין 24.9.2000 עד 24.2.2003 עת הגישו המשיבים את בקשתם לוועדה המקומית לתכנון ובנייה (סעיף 2 יא. לתביעת המשיגה) לא חלפו שלוש שנים וחצי, אלא רק שנתיים וחמישה חודשים בלבד. מדוע החלה לפעול לקידום תוכניותיה היא עוד ב- 10/02 כחצי שנה לפני הגשת התוכניות של המשיבים ושנתיים וחודש אחרי קבלת ההחלטה ביום 24.9.2000! . אם תקופה של שלוש שנים וחצי הנה שיהוי מדוע אין לומר כי גם תקופה של שנתיים וחודש אף היא הנה בחינת שיהוי! האמת היא שלא זו ולא זו מהוות שיהוי, משום שמדובר בהכנת תוכניות, המיזם אינו מיזם קטן, עבודת ההכנה גם ההנדסית וכל הקשור בהגשת בקשות לוקחת זמן. ההוכחה לכך הנה כי המועד בו הגישה המשיגה את הבקשה, אף שמטבע הדברים יכולותיה עולות על יכולות המשיבים אף הוא היה בחלוף יותר משנתיים!. המשיבים התייחסו לכך בסיכומיהם. ראה סעיף81 בו צוין כי המשיבים החלו בהליכים עוד בשנת 1999, דהיינו אחרי קבלת ההחלטה העקרונית לאפשר לחברים את ביצוע המיזמים, ואף לפני ההחלטה מספטמבר 2000! הם ציינו כי מטבע הדברים הליכים כאמור לוקחים זמן. אם כך אין לומר כי היה בהגשת הבקשה בפברואר 2003 משום שיהוי. רביעת, נכון ציינו המשיבים בעיקרי הטיעון (סעיף 68 ) כי המשיגה לא טענה לשיהוי בכתב ההגנה לתביעה שכנגד ואשר התנהל בפני כב' הבורר מר קליר.
42.הפסיקה בעניין השיהוי במהלך תקופת ההתיישנות מצדדת בפרשנות מצמצמת, במובן זה שלא בקלות ידחו הליכים בשל השיהוי בלבד. הדבר מהווה פגיעה בזכות הגישה לערכאות שהנה זכות בסיסית, אם לא זכות יסוד. הייתכן כי המחוקק שנתן ביד אחת, לבעל דין לתבוע במהלך תקופת ההתיישנות ייטול זכות זו בחזרה ביד האחרת? בפרשת תלמוד תורה חזרה כב' השופטת פרוקצ'יה על חשיבות זכות הגישה לערכאות דווקא כזכות יסוד וכן הפנתה למדרון החלקלק בו נשים את עצמנו אם נאיץ בבעל דין להזדרז בהגשת תביעותיו תחת אשר יבדוק אפשרויות נוספות למצוי הליכי הסדר והסדרת מחלוקות. {ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים (פורסם בנבו)}. רק מקום בו יש משום ניצול של ההליכים ופגיעה בציפיות הלגיטימיות של צד שלא ייתבע עוד והעמדתו במצב קשה במיוחד לשחזר את ראיותיו, רק אז ניתן לשקול את הצעד של הפסקת הליכים בהסתמך של השיהוי. השיהוי צריך לשקף את זניחת תביעתו של בעל דין גם בפן הסובייקטיבי (ראה תמ 12/01 עתיר בע"מ נ' מ"י, מחוזי ירושלים (פורסם בנבו), שב"כ המשיגה עצמו מצטט). האם התקיימו התנאים האמורים כאן? האם היה שיהוי? ובהנחה שיש שיהוי- האם יש בו משום גילוי דעת כי המשיבים זנחו את תביעתם בפן הסובייקטיבי? האם בפן האובייקטיבי שונה מצבה של האגודה ונפגעו ציפיותיה שלא להיתבע? ברור כי התשובה הנה כי המשיבים לא זנחו את תביעתם, אלא המשיכו לדרוש כי הכרעה תינתן בעניינם, אחרי שהגיעו לכל מסקנה כי במו"מ מול האגודה לא יקבלו את מבוקשם. המכתב לבורר מיום 7.3.2006 הנו ראייה לכך, המו"מ שנהלו עם המשיגה אחרי הדיון האחרון בפני כב' הבורר בדצמבר 2004 הנו ראיה לכך והגשת התביעה החדשה אף היא ראיה לכך. האם היה שימוש לרעה בהליכים ונעשה מעין מקצה שיפורים על ידי המשיבים כדי לקבוע כי עשו שימוש לרעה בהליכים ולכן השיהוי פועל לרעתם? התשובה הנה שלילית, שכן לא הם יזמו מלכתחילה את התביעה ולא הם יזמו את המחיקה של ההליכים. מי שיזם את ההליך של התביעה ותביעתו נמחקה לא במעט "אשם מצדו" אינו יכול לטעון כי ציפיותיו שלא ייתבע נפגעו. במובן זה גם הקביעות של כב' בית המשפט בפרשת שטיינברג, ע"א 5110/05 מדינת ישראל- מנהל מקרקעי ישראל נ' קלרה שטיינברג (פורסם בנבו ביום 18.1.2007) לא התקיימו ולכן אין לקבוע כי אף אם היה שיהוי יש לחסום את דרכם של המשיבים מגישה לערכאות כדי לזכת בהכרעה לגוף העניין! (על הפן של ההכבדה על האגודה בניהול הגנתה ארחיב בפרק המתייחס לנזק הראייתי). נקודה נוספת אליה התייחס בית המשפט בפרשת כאשי רע"א 9060/04 טפת נבו נ' אליעזר כאשי (פורסם בנבו) הנה כי "יש לדרוש רמת הוכחה גבוהה מצד הטוען לשיהוי, שכן קיים מצג ברור מצד התובע אודות ויתורו על זכות התביעה שלו ובתי המשפט יקבלו טענה זו רק במקרים נדירים". כב' השופט דנציגר מפנה למה שנקבע בהלכת תלמוד תורה הכללי הנ"ל. אין ספק כי התנאים שצוינו בהלכה זו אינם מתקיימים ומנגד יש ליישם את האמור בפרשת כאשי כך שתידרש רמת הוכחה מוגברת בדבר וויתור תובע על זכותו.
43.נזק ראייתי: אעיר תחילה כי במסגרת פרק זה של ההשגה שרבבה המשיבה טיעונים אודות פעולה בחוסר תום לב. ראה הסעיף 43 שהנו כמעט חצי הפרק הדן בטענה של הנזק הראייתי. מובן כי אין טענות כאמור. גם בעיקרי הטיעון חזרו על אותם דברים. מבין הנימוקים של תום הלב ציינה המשיגה את האמור ב-בש"א 48/08 מדינת ישראל נ' שמואל לוי. לגבי זה אעיר כי המשיבים אינם מוצאים את עצמם במצב טוב יותר מזה שהיה להם עובר למחיקת התביעה. הם נמצאים בדיוק באותו מצב: הסעד הכספי היה כלול בבקשה לפיצול סעדים ויכול היה למצוא את התגשמותו בתביעה נוספת לאור פיצול הסעדים אילו הייתה מתקבלת בקשתם לפיצול סעדים. שנית, כב' הבורר קבע כי האחריות למחיקת התביעה הנה משותפת לשני הצדדים. ועל שום מה עיקרון תום הלב המצוטט בפרשת שמואל לוי הנ"ל צריך להוביל למסקנה כי המחיר הנגזר מעיקרון תום הלב צריך להיפרע כולו ממאגר זכויותיהם של המשיבים בלבד? שלישית, וזה העיקר, בית המשפט שם (כב' השופט צרפתי) לא נעל את השערים של בית המשפט בפני התובעים שם. אדרבא בית המשפט מחק את התביעה שהוגשה בפניו, תוך כדי הפניית הצדדים להגיש בקשה מוסכמת לבית המשפט בחיפה שדן בתביעה בגלגול הקודם ושמחק אותה אחרי שמיעת העדויות בשל חוסר מעש!. גם כך, אפשר הוא לתובעים לפנות שוב בבקשה לבית המשפט בנצרת לחדש את ההליכים בתביעה שנמחקה, אם מסיבה זו או אחרת לא ייעתר בית המשפט בחיפה לביטול המחיקה. אין לשכוח כי המדינה אף נתנה את הסכמתה לפנייה המשותפת לביטול פסק הדין של בית המשפט בחיפה ואשר מחק את התביעה. להשלמת התמונה יצוין כי הרקע לצטטא של תחולת עיקרון תום הלב מקורו בניסיונות התובעים להשמעת ראיות חדשות, אחרי השלמת הראיות בתיק של חיפה, בעקבות החידוש של ההלכה בעניין אטינגר בנושא שהנים האבודות. {ע"א 140/00 עזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום הרובע היהודי, פ"ד נח (4) 486 }. ברור שבעל דין שניתנת לו האפשרות לבטל את פסק דין המוחק את תביעתו ומנסה ומתעקש לתבוע מחדש תוך כדי ניסיונות להמציא ראיות שישנו את הפיצוי באופן דרסטי אחרי שינוי ההלכה- כי הוא נוהג בחוסר תום לב. נתבע כאמור זכאי לטעון כי ציפיותיו להיתבע בסכומים אדירים בהשוואה למה שיכול לחוב עובר לחידוש התביעה זכאי שלא שיחסה בצל הטענה של אי הרעת מצבו. זהו הרקע וברור כי רקע זה אינו מתקיים אצלנו!
44.כידוע ציין ב"כ המשיגה שלושה נימוקים לנזק שנגרם לה כנזק ראייתי בשל ההיתר לתבוע אותה בחלוף כעשר שנים מאז ההחלטה בספטמבר 2000. האחד הנו כי מזכיר האגודה שנתן את התצהיר דאז, מר מנחם דנור, כבר "אינו משמש שנים רבות בתפקידו באגודה ואינו יכול להעיד לטובת האגודה, שינה את מצבה של האגודה לרעה, וגרם לאגודה לנזק ראייתי בכך שהאגודה אינה יכולה להתגונן כיאות כנגד טענות התובעים בכתב התביעה החדש" (סע' 40 א. להשגה)והנימוק האחר (שלא ראיתי כי צוין בהשגה או בעיקרי הטיעון אלא רק בטיעונים בעל פה בפניי, ואני מקווה שלא טעיתי) הנו כי "לפני כשנה בערך נפטרה בתו של מנחם לזר ממחלת סרטן קשה. הוא נמצא במקום ואינו מתעסק בתיק זה ולא מופיע בבוררויות. גם התצהיר שהוא מסר ועליו נחקר הושלמו ההליכים ואין היגיון בהחלטות הבורר להגיש תצהירים חדשים., אין פשוט מי שיעשה את זאת". ראה פרו' הדיון בעמ' 2 קטע שני. הנימוק השלישיהנו כי בין לבין השתנתה המדיניות של המנהל ובמקום 250 דונם שהמנהל אישר ליישוב חקלאי לשינוי ייעוד לתעסוקתי עפ"י החלטה 717 הוקטן השטח ל 60 דונם בעת הגשת התביעה של המשיבים בחודש 3/2010 וזאת מכוח החלטה 1163. ראה סעיף 40 לעיקרי הטיעון של המשיגה.
45.אני מצטרף לנימוקים של כב' הבורר בעניין הנזק הראייתי, אך אחדד ואוסיף: ראשית, אין כל מניעה כי המזכיר ששימש בתפקיד זה בעת ניהול הדיון הקודם ונתן תצהיר בשל כך יוזמן כחבר או כעד רגיל ללא מחויבות מוקדמת כלפי האגודה. בסופו של דבר העד אמור להעיד את האמת כפי שהוא חווה אותה או היה עד לה ואין תפקידו מתמצה ב "... להעיד לטובת האגודה" דווקא. אם עדות האמת תומכת בגרסת האגודה המשיגה מה טוב, אך אם לא- הרי הוא בא לתמוך בגילוי האמת ואין כל פסול בזימונו. להיפך, כיום אין לו כל מחויבות כלפי האגודה ויעיד הוא מטבע הדברים על פי מצפונו (ולא אמרתי חס וחלילה כי מקודם היה מחויב לדפוס עדות קבוע! ). שנית, אני מניח כי העדות בעיקרה הנה בנושא הצגת מסמכים מטעם האגודה ואין סיבה לחשוב כי מזכיר או נציג אחר של האגודה אינו יכול למלא את מקומו של המזכיר הקודם. שלישית, העד האחר, מר מנחם לזר, אף במצבו המשפחתי המצער והכואב עדיין כשיר הוא להעיד. בנקודה זו אני מצטרף למה שאמר ב"כ המשיגה בטיעונים בפניי . ראה הפרו' בעמ' 4 קטע לפני האחרון. רביעית, המסמכים שרצתה האגודה להגיש והוגשו באמצעות המזכיר הקודם, ישנם בתיק הבוררות ואין כל קושי כי העד הבא ייעזר בהם! . חמישית, אין המשיגה יכולה להתבסס על שינוי הנסיבות שחל במדיניות המנהל בהקטינו את השטח לתעסוקה מ- 250 ד' ל- 60 דונם תוך כדי הפנייה להגדלת האחוז היחסי של ניצול מזכויות היחיד (המשיבים) לחלקו היחסי ברכוש ופוטנציאל האגודה. (ראה סעיף 40 ה. לעיקרי הטיעון של האגודה). הנימוק החשוב בנקודה זו הנו כי הקביעה של 250 דונם שהמנהל מתיר שינויים לייעוד תעסוקתי נקבע בהחלטה משנת 1995 וביום הגשת התביעה הוקטן השטח ל- 60 דונם בלבד. המשיגה שכחה לציין כי החלטה 1163 התקבלה ביום 9.9.2008 ונכנסה לתוקף ביום 28.10.2008 עת אושרה על ידי שר האוצר, בעוד שבכל מהלך התקופה מאז ההחלטה מספטמבר 2000 עד למחיקת התביעות עמדה ההחלטה המוחלפת בתוקף. בהנחה שהמשיבים היו זוכים בתביעתם בפני הבורר הראשון לבטח היו נהנים מהמצב על פי המדיניות הקיימת. שינוי הנסיבות יכול לפגוע במשיבים באותה מידה, אלא שלגביהם הדבר היה נעשה בעטיה של פעילות תחרותית של המשיגה ותוצאות אין להטילן על שכמם של המשיבים. לבסוף, אין המשיגה יכולה לבנות על שינוי המדיניות שהיא בעצמה גרמה להתמשכות ההליכים המבוססים עליה בהגישה בעצמה תוכניות סותרות או סותרות חלקית מחד גיסא, ומאידך גיסא- אין לבעל דין זכות קנויה שמדיניות גוף שלטוני לא תשונה. על כל פנים, ציינו המשיבים כי לא ניתנה להם האפשרות לנסות ולהסדיר את הנושא מול המנהל או לשנות את ממדי התוכנית כדי להתאימה לאישור המנהל! ראה סעיף 96 לעיקרי הטיעון של המשיבים. מכל האמור עולה כי אין מקום לבטל את ההחלטה של כב' הבורר בהסתמך על טענת הנזק הראייתי.
46.שימוש לרעה בהליכים: אין בכוונתי להרחיב בנקודה זו והרי העניין נכלל במגוון פרקים אחרים בהם דנתי. בקיצור ייאמר כי לא המשיבים פעלו בחוסר תום לב על שתביעתם הנגדית נמחקה, בין היתר בשל הקשר העסקי של המשיגה עם ב"כ האגודה, הם לא יזמו את המחיקה כדי לזכות באפשרות של שיפור מצבם או זכייה ביתרון שלא היה להם ולא הפכו את המחיקה למקצה שיפורים, הם לא בקשו את המחיקה מתוך מגמה מניפולטיבית לזכות בהרכב בוררות נוח להם יותר (ראה סעיף 106 לעיקרי הטיעון מטעם המשיבים, אלא שלדעתי כותבים "מותב" ולא "מוטב" ), הם לא בקשו למחוק את התביעה כדי שינסו לזכות בהטבות של חידוש הלכה. לכאורה ולכאורה בלבד התחייבות האגודה בהחלטה מיום 15.12.1994 (שהנה מקור הסמכות לשינוי הייעוד והאסמכתא לוועד לקבל בקשות למיזמים של החברים ובתור שכזה הנה הבסיס להחלטה מיום 24.9.2000) הופרה בעצם הימנעות האגודה לאשר את תוכניות המשיבים אל מול הוועדה המקומית לתכנון ובנייה. אם כך לכאורה מי שנהג בוסר תום לב אינם המשיבים. כתבתי לכאורה משום שמי שיצטרך להכריע בעניין הנו הבורר עצמו אחרי שישקול גם את הטענות של המשיגה. מן הסתם ניתן להניח כי תועלה הטענה כי ההחלטה שהתקבלה ב24.9.2000 פה אחד בטלה את ההחלטה מ 15.12.1994. זוהי כאמור משימה שעל כב' הבורר להכריע בה. די בדברים האמורים כדי ללמד כי בשלב זה אין הצדקה לסלק את תביעתם של המשיבים בטיעון של חוסר תום לב או שימוש לרעה בהליכים.
47.סיכום ביניים: עד כה הראיתי כי עילת התביעה צמחה ביום הגשת התביעה על ידי האגודה דהיינו ביום 10.4.2003, זו נמחקה ביום 3.8.2008 והוגשה מחדש ביום 11.3.2010. המסקנה מכך הנה כי התביעה החדשה הוגשה במסגרת התקופה של היעדר התיישנות. בדקתי אף את השימוש שעשה כב' הבורר בסעיף 15 לחוק ההתיישנות תשי"ח- 1958 והגעתי למסקנה כי למקרה הצורך, ולדידי אין צורך בשימוש בסעיף האמור, הסעיף ישים ואין בהתנהגות המשיבים כדי למנוע את השימוש בסעיף האמור. הראיתי כי המשיבים לא עשו שימוש לרעה בהליכים ולא זנחו את תביעתם. הם לא השתהו ולא נגרם לאגודה נזק ראייתי, כמו כן הם לא חטאו בצירוף עילה כספית לתביעה החדשה שתיבדק כמובן על ידי כב' הבורר כמו כל בקשה לפיצול סעדים. הדגשתי בהקשר זה כי מחיקת התביעה לא היטיבה עם המשיבים ולא פתחה בפניהם אפשרויות נוספות אלא רק העמידה אותם באותו מצב בו הם היו עובר למחיקת התביעה.
48.האם תביעה חדשה או המשך מהנקודה אליה הגיע הבורר הקודם? המשיגה בדעה כי אין תחולה לסעיף 15 לחוק ההתיישנות, אך גם אם כן, הרי יש לקבוע כי התביעה החדשה הנה המשכו של ההליך הקודם ויש להמשיך מהנקודה אליה הגיע הבורר הקודם. המסקנה מכך הנה כי יש לבטל את החלטת הבורר עו"ד חיימסון, להגיש תצהירי עדות ראשית וליתן אפשרות לבאי כוח בעלי הדין לחקור את העדים בחקירות נגדיות. האפשרות האחרת הנה לקבוע כי מדובר אומנם בתביעה חדשה, אך במקרה זה ברור כי התביעה המבוססת על עילת תביעה מספטמבר 2000 התיישנה בעת הגשת התביעה החדשה במרץ 2010 ודינה דחייה. המשיבים אינם מקבלים עמדה זו והם בדעה כי עילת התביעה צמחה ביום בו הוגשה התביעה על ידי האגודה דהיינו יום 10.4.2003. ומכאן עד להגשת התביעה החדשה ב- 11.3.2010 לא חלפו 7 שנים ולכן לא חלה התיישנות על זכותם של המשיבים לתבוע את האגודה. הם לא היטיבו עם עצמם בהגשת התביעה החדשה אלא כללו אותם סעדים שבקשו בתביעה הקודמת, שכן ממילא בקשו בתביעה הקודמת בקשה לפיצול סעדים.
49.מילים רבות נכתבו על ידי שני הצדדים בנוגע למהות התביעה החדשה. לטעמי הפתרון הנו יותר קל מאשר חשבו הצדדים. ראשית, משקבעתי כי התביעה החדשה הוגשה בפרק זמן של היעדר התיישנות, ברור כי המשיבים אינם חסומים בתוכן תביעתם. ועוד- בהתחשב בעובדה כי הוגשה בקשה לפיצול סעדים שלא נדחתה ואף לא נידונה לגופו של עניין, הרי חזרו המשיבים למצבם עובר למחיקת התביעה ואין מניעה שיגישו את התביעה גם בפן הכספי. שנית, על בוררות חלות הוראות הסעיף 13 לפקודת האגודות השיתופיות (בוררות בסכסוכים), תשל"ב- 1972 שזו לשונה :
"הבורר יפעל בדרך הנראית לו מועילה ביותר להכרעה צודקת ומהירה של הסכסוך ויפסוק על פי מיטב שפיטתו על פי החומר שבפניו".
מלשון תקנה זו למדים אנו כי הבורר רשאי לדון בדרך הנראית לו מועילה לעשיית צדק. התוכן שיש לצקת לתקנה זו אינו מתמצה רק בדרך קבלת ראיות שהוא ממילא פטור מתחולתם על פי הסיפא של תקנה 13 האמורה, אלא גם בסדרי הדין בכלל כאמור בתקנה לרבות דרך ניהול המשפט בפניו. הפריבילגיה לשמוע את התיק מלכתחילה או שמא להמשיך מהנקודה אליה הגיע הבורר הקודם הנה פריבילגיה של הבורר החדש! אם החליט כי זו היא הדרך היעילה לעשיית צדק- יש לכבד את רצונו. שלישית וחיזוק למסקנה זו מוצא אני בצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), תשס"ט-2009 שקבע מקרים בהם מותירים חופש פעולה לערכאה הדיונית ללא התערבות ערכאת הערעור בדרך ניהול הדיון. הצו כולל גם דרך העדת העדים וצורת העדתם. יוצא כי ההחלטה לזמן עדים מחדש ולהגיש תצהירי עדות ראשית מחדש הנה זכותה של ערכאת הדיון ואין מקום להתערב בהחלטתה.
רביעית, ניתן להקיש על ענייננו מהוראות תקנה 177 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד- 1984 שזו לשונה:
"נמנע משופט, מכל סיבה שהיא, לסיים את הדיון, רשאי שופט אחר לנהוג בעדות שנרשמה בפרוטוקול הדיון או שצורפה אליו כאילו הוא עצמו שמע או רשם את העדות, ורשאי הוא להמשיך מן השלב שבו הפסיק קודמו."
התקנה מדברת על רשות של השופט לנהוג בעדות שנרשמה בפרוטוקול הדיון כאילו הוא עצמו שמע אותה. מכך אנו למדים כי דרך המלך הנה שישמע את הכול מחדש. החריג הנו הרשות הניתנת לשופט על פי התקנה להחליט בין היתר על סמך מה שנרשם בפניו בפרוטוקול שהיה בפני השופט או המותב הקודם.
אין זו פרשנות סתם. בספרו של הנשיא (בדימוס) א. גורן סוגיות בסדר דין אזרחי עמ' 296-297 נדונה סוגיה זו. שם נאמר כי מתנגשים שיקולי צדק ויעילות במהלך יישום התקנה :
"שיקולים של יעילות תומכים, בדרך כלל, בגישה שיש לשמוע ולסיים את המשפט במהירות, בלי לחזור על שלבים שהתקיימו. לעומתם תומכים שיקולים של צדק בגישה, שלפיה יש למצות מיצוי מלא את חומר הראיות לפני שופט אחד או מותב אחד, מתחילת המשפט ועד סופו".
וכאן הוא מפנה לל"ע 214/03 עטרי נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד מח(3) 795.
בין היתר נעוץ הדבר בהתרשמות השופט/ הבורר הדן בעניין מאותו עד תחת אשר יסתפק בהתרשמות של שופט אחר למקרה שיש תיעוד על כך, במקרה הטוב, או להיעדר התרשמות כלל, במקרה הגרוע. ראה גם זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהד' שביעית עמ' 510-511. אם כך ברור כי לא טעה כב' הבורר עת החליט על הגשת תצהירי עדות ראשית בפניו
לאור התוצאה אליה הגעתי אין לי צורך להיכנס למשמעות ולנפקות של הקביעה אם מדובר בתביעה חדשה או שמא בהמשך לתביעה הקודמת. מובן כי למקרה שיש צורך לעמת הגרסאות מהדיון שהתנהל בפני הבורר מר קליר לאלו שיתבררו בפני כב' הבורר מר חיימסון, הרי זהו חלק ממכלול האלמנטים שבונים את שיקול דעתו של הבורר בהכרעתו הסופית. הוא יהא רשאי להכתיב את סדר הדיון, הבאת הראיות, שקלולן והגעה למסקנות המתחייבות על פי ראות עיניו.
50.סוף דבר, אני דוחה את הערעור על פסק הדין החלקי של כב' הבורר, עו"ד חיימסון ומורה לו להמשיך את הליכי שמיעת הבוררות בפניו כראות עיניו. הנקודות שעלו בדיון בפניי הנן נקודות משפטיות לא קלות, התרשמותי הנה כי העלאתן נעשתה באופן ענייני, ולכן אני נמנע מהטלת הוצאות.
ניתנה היום 23 נובמבר, 2011 כ"ו חשון, תשע"ב בהיעדר הצדדים. המזכירות תעביר העתק ההחלטה לבאי כוח הצדדים ולכב' הבורר
רמזי חוראני, עו"ד
האגודות השיתופיות 54678313
עוזר רשם האגודות השיתופיות
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה
בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן
