בפני עו"ד דנה ביאלר

עוזרת רשם האגודות השיתופיות                                             

תב' 993/48/2017

 

בעניין:             אמונים מושב עובדים להתישבות חקלאית שיתופית בע"מ        

                                                                                                                 המשיג;

ובעניין:            נדב בלילה 

                                                                                                                 המשיב;

 

 

ה ח ל ט ה

בפני ערעור על פסק בוררות שדחה את תביעת המשיג (להלן גם – "האגודה") לחייב את המשיב בתעריף גבוה בצריכת המים בנחלה מספר 104 שבחזקתו, בטענה כי נמנע מהפרדה המחויבת בין צריכת מים המיועדים לחקלאות ובין מים המיועדים לצריכה ביתית.

1. רקע:

ביום 13.7.2017 התקבל במזכירות כתב התביעה של האגודה במסגרתו נטען כי למשיב חוב כספי בגין צריכת מים, ורשם האגודות השיתופיות (להלן – "הרשם") נתבקש למנות בורר אשר יכריע במחלוקת. ביום 23.7.2017 מונתה כבוררת יחידה להכריע בסכסוך עוה"ד אפרת ואש (להלן – "הבוררת") בהתאם לסעיף יישוב הסכסוכים שבתקנונה של האגודה (סעיף 105 לתקנון) ובהתאם לסעיף 52(2) לפקודת האגודות השיתופיות (להלן – "הפקודה").

בשל הליכים קודמים בין הצדדים להליך זה, שהוכרעו בהליך בוררות בפני עו"ד אריק נצר (להלן – "הליך הבוררות הקודם"), הגיש המשיב ביום 6.8.2017 בקשה לבטל את מינויה של עו"ד ואש ולמנות את עו"ד נצר כבורר גם במחלוקת זו. הבקשה הועברה לתגובת האגודה וההליכים שבפני עו"ד ואש הותלו עד קבלת החלטה אחרת בנסיבות אלה. אלא שמיד לאחר מכן העבירה כב' הבוררת מסמכים המעידים על כך כי המשיב חזר בו מבקשתו ולפיכך הוריתי על ביטול התליית ההליכים והמשכם בפני כב' הבוררת.

בפני כב' הבוררת התקיימו הליכים שהולידו פסק בוררות סופי שנחתם ביום 18.3.2018 (להלן – "פסק הבוררת") ודחה למעשה את תביעת האגודה. ביום 16.4.2018 אושר פסק הבוררת כדין, אלא שמאוחר למועד זה הובא לידיעתי כי האגודה הגישה בקשה להארכת מועד להגשת השגה (29.3.2018) ואף הגישה השגתה ביום 10.4.2018 (להלן – "ההשגה") אלא ששתי בקשות אלה תויקו בטעות בתיק הקודם שנוהל בין הצדדים.

לאור זאת קבעתי (בהחלטה מיום 31.5.2018) כי הצדדים לא יעשו כל שימוש בפסק הבוררת המאושר עד לקבלת החלטה סופית בהשגה, שדיון בה נקבע ליום 7.8.2018. באותה החלטה אף הועברה ההשגה לתגובת המשיב וניתנה לאגודה הזכות להשיב לתשובה. ביום 18.6.2018 התקבלה 'תגובת המשיב להשגה' (להלן – "התשובה להשגה" או "התשובה" לפי העניין) וביום 16.7.2018 התקבלה 'תגובה' מאת האגודה.

ביום 6.8.2018, יום אחד לפני מועד הדיון הקבוע, הודיע המשיב כי בשל נסיבות אישיות לא יוכל בא כוחו להיות נוכח בדיון ונתבקשה בהסכמה דחיית מועד הדיון.

בין לבין - ביום 12.8.2018 הוגשה 'הודעה ובקשה מטעם האגודה' (להלן – "הבקשה") ממנה עולה כי מאחר שהמחלוקת בין הצדדים היא בעניין חיוב המשיב בגין מים לשימוש חקלאי, ומאחר שהמשיב הסכים הן בכתב הגנתו בפני כב' הבוררת והן בתשובה להשגה לשלם תעריף מופחת בגין צריכת מים שאינם לשימוש חקלאי, אך הוא אינו עומד בהסכמות אלה – מבוקש להורות למשיב לשלם סכומים כבר כעת, בטרם התקיים הדיון בהשגה, ובהסתמך על הסכמות שהיו, כך לפי הנטען, בין הצדדים.

ביום 13.8.2018 התקבלה 'תגובה להודעה ולבקשה שהוגשה מטעם האגודה' (להלן – "התשובה לבקשה") בה נטען כי בקשת האגודה עומדת בניגוד להכרעות קודמות שניתנו בין הצדדים (הכרעתו של עו"ד נצר והכרעתי בהשגה עליה) ועל כן דין הבקשה להידחות מכל וכל. האגודה שבה וחזרה על טיעוניה האמורים ב'תשובת האגודה לתגובת מר בלילה' שהוגשה ביום 15.8.2018.

ביום 14.10.2018 התקבלה 'בקשה דחופה להורות על מינוי חוקר ועל מינוי ועד הנהלה זמני עד להשלמת החקירה' (להלן – "הבקשה למינוי חוקר") מאת המשיב.

בקשה זו הועברה לתגובת אגודה, נקבע דיון ליום 31.1.2019 ונקבע כי תגובת המשיב לתגובת האגודה תישמע בדיון.

2. פסק הבוררת:

כאמור, המחלוקת בין הצדדים סובבת סביב התעריף שמחייבת האגודה את המשיב בגין שימוש במים מתוקף היותה ספק המים החוקי בתחום משבצת המושב "אמונים". האגודה, בתפקידה זה רוכשת את המים מספק מים חיצוני ואינה שואבת ומפיקה את המים בעצמה.

למעשה, האגודה משלמת לספק החיצוני את התשלום עבור צריכת המים, וגובה מצרכניה תשלום אשר הוא גבוה מזה שמשלמת היא, בשל גילומם של עלויות האחזקה והשיפור של מערכת המים לפי   הצורך, וזאת מבלי להפיק כל רווח נוסף.

מעיון בהחלטות הליך הבוררות הקודם כהגדרתו לעיל, אשר ההחלטות שם חלוטות, עולה כי עד ליום 31.7.2016 הוכרעה בהסכמה המחלוקת שהייתה בין הצדדים בגין צריכת מים בנחלה 104. לפיכך גדר המחלוקת כאן היא אך החיובים שמיום 1.8.2016 ועד יום הגשת התביעה – 25.6.2017 (כך מכותרת כתב התביעה). הסכמות בעניין בית מספר 118 אשר גם הוא בחזקת המשיב אינן מענייננו כאן.

באופן מפתיע בהתחשב בנושא התביעה - "אף אחד מהצדדים לא הציג בפני הבוררת את דפי החשבון של הנתבע בהנהח"ש של התובעת לחודשים אוגוסט 2016 עד דצמבר 2016. רק נספח י"ג לתצהיר התובעת (3 העמודים האחרונים שם) הם דפי החשבון השוטף, אם כי דומה כי חל כפל בלתי-מוסבר שם בין "חשבון בלילה אילת ונדב" לבין "חשבון בלילה נדב, ספייס"..." (סעיף 16 לפסק הבוררת).

כמו כן, חרף האמור בפסקה הקודמת "הנתון הברור הוא כי שנת 2017 נפתחה ביתרת חוב של הנתבע לתובעת כאן בסך 31,447 ₪. הנתבע לא חלק על יתרה זו כשלעצמה באופן חשבונאי ממש, אלא טען שהתובעת למעשה התעלמה מקביעות הפסק הקודם, והמשיכה גם מחודש אוגוסט 2016 לחייבו בתעריף "מגורים" בגין מלוא צריכת המים בשני שעוניו." (סעיף 17 לפסק הבוררת).

מפסק הבוררת עולה כי תעריף חיוב צריכת המים ל"מגורים" עומד על 7.5 ₪ לקוב (שהם 8.775 ₪ בצירוף 17% מע"מ) בעוד תעריף חיוב צריכת המים ל"חקלאות" עומד על 2.8 ₪ לקוב (שהם 3.276 ₪ בצירוף 17% מע"מ). בעמ' 5 לפסק הבוררת מצויה טבלה המרכזת את נתוני צריכת המים של המשיב לתקופה הרלוונטית כפי שעלה מחומר הראיות שעמד בפני כב' הבוררת, אלא שהמחלוקת בין הצדדים עסקה בעיקר בסיווג הצריכה: אם ל"חקלאות" או ל"מגורים", ובהתאם - החיוב.

טענת האגודה בפני כב' הבוררת הייתה כי בנחלתו של המשיב אין כל פעילות חקלאית וככל שיש (המשיב טוען כי ישנו כרם זיתים בנחלה והשקייתו נכנסת בגדר מים לשימוש "חקלאי") ממילא לפי הוראות ההשקיה הרלוונטיות ניתן לראות בנקל כי נעשה שימוש במים לחקלאות בפרקי זמן בלתי הגיוניים בהתחשב במזג האוויר שהיה גשום באותה עת. משכך, מתוך הנחה כי המשיב עשה שימוש ב"מים חקלאיים" לצרכיו האחרים - חייבה אותו בתעריף ל"מגורים" על כלל צריכת המים שנרשמה בנחלה 104. מנגד טוען המשיב כי בהסתמך על ההסכמות בפני עו"ד נצר בהליך הבוררות הקודם הוסכם על התקנת שני שעוני מים נפרדים לשני השימושים "חקלאי" ואחר (מגורים) – ומששני השעונים הותקנו לעניות דעתו של עו"ד נצר – הרי שיש לחייבו לפי הקריאות בכל אחד מהשעונים בהתאם לתעריף המתאים בכל אחד מהם.

חרף ההסכמות בהליך הבוררות הקודם בענייני חיובי המים של המשיב – גם לאחר ששילם המשיב את הסכומים המוסכמים ואשר פורטו בפסק הבורר נצר, המשיכה האגודה לחייב את המשיב לפי התעריף הגבוה על כלל צריכתו בשני השעונים גם יחד. על כך קבעה כב' הבוררת:

"יגעתי ולא מצאתי בטיעוני התובעת לרבות בסיכומיה, הסבר לחריגה מהמוסכם והמוגמר בהליך הקודם. בהעדר כל טיעון לנסיבות עובדתיות חדשות, או ראיות לתרמית ממש שבוצעה לאחר סיום הליך הבוררות הקודם, קשה להלום חשיפת צד להליך קודם – לסיכון כפול בהליך משפטי נוסף באותה סוגיה."

(סעיף 30 לפסק הבוררת).

כב' הבוררת קבעה כי משהאגודה היא התובעת בהליך דנן ולפי הכלל 'המוציא מחברו עליו הראיה' – עליה הוטל הנטל להוכיח כי אכן אין בנחלתו של המשיב חקלאות. לא רק שהאגודה לא עמדה בנטל זה, אלא שאף הוכח  "כי על עובדת העדר המגורים בנחלה לא יכולה עוד להיות מחלוקת." (סעיף 35 לפסק הבוררת).

כב' הבוררת קבעה כי בנחלתו של המשיב קיימת מסעדה, "עסק" אך אין בנחלתו שימוש ל'מגורים' בהסתמך על הדו"חות עליהם הסתמכה האגודה בטענותיה, שנעשו על ידי שלוח של רשות המים (יפורט בהמשך). זאת בשעה שטענות האגודה כזכור היו כי בנחלת המשיב אין "חקלאות" ועל כן טענה זו של האגודה נדחתה על יד כב' הבוררת.

כב' הבוררת הזכירה גם את סמכויותיה של האגודה בהתאם לתקנונה להיכנס לשטחו של חבר לשם קריאת מונה המים וכן לשם כל פעולה אחרת הדרושה לתפעול תקין של רשת המים – דבר שלא נעשה. על כן קבעה כב' הבוררת כי אם וכאשר תעשה האגודה שימוש בסמכויותיה אלה ותחזיק ראיה מקצועית בדבר פגיעה בתפעולה התקין של רשת המים בנחלתו של המשיב תהא זכאית ורשאית לפעול על פי כל דין בעניין, לרבות ניתוק המשיב מרשת המים בכפוף למתן הזדמנות להישמע בפני ועד ההנהלה של האגודה לאחר שניתן לו עותק מאותה ראיה מקצועית והזדמנות נאותה ללמוד אותה, ולהגיש ראיה רלוונטית מטעמו.

מסקנת כב' הבוררת הייתה כי האגודה לא הוכיחה שלא הייתה הפרדה בין צריכת המים לחקלאות ובין צריכה אחרת (למגורים) או כי מים שמקורם בשעון מים "לחקלאות" שימשו לשימושים אחרים שאינם חקלאיים, וקבעה כי על האגודה לחייב את המשיב בשני תעריפים שונים, בהתאם לצריכות המים שנרשמו בכל אחד מהשעונים שהותקנו בנחלתו של המשיב. הנתונים המדויקים לכל אחד מהחודשים הכלולים בתביעת האגודה בהליך זה ואשר ניתן היה לדלותם מתוך חומר הראיות שהוגש - פורטו גם הם על ידי כב' הבוררת באופן סדור מאוד (ואף אני הלכתי בדרכה על מנת לייעל ההליך ולהקל על הצדדים).

משנדחו טענות האגודה ותביעתה בכללותה קבעה כב' הבוררת כי על האגודה להשיב למשיב את הכספים ששילם בגין הליך הבוררות שנוהל בפניה: את חלקו בשכר טרחתה של כב' הבוררת וכן 7,500 ₪ נוספים בצירוף מע"מ בגין הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין.

3. עיקר טענות האגודה בפניי:

גם בפניי טענה האגודה כי המשיב עושה שימוש ב"מים חקלאיים" לשימושים שאינם חקלאיים על מנת להוזיל לעצמו את עלויות המים (סעיף 3 להשגה). האגודה מפנה להגדרת "חקלאות" בתקנות המים (אמות מידה להקצאת מים לחקלאות) (הוראות שעה), תשע"ז-2017 המגדירה מהם שימושים המסווגים 'חקלאיים' לצורך הקצאת מים וטוענת כי שימושיו של המשיב בנחלתו אינם עונים לאילו מהשימושים הללו.

אמנם, בנחלת המשיב קיימים עצי זית, שלפי גרסתו ניטעו בראשית 2014. אלא שלטענת האגודה הנתבע אינו משווק זיתים ולא הראה קיום של שיווק תוצרת חקלאית ממשקו. מטרת העצים היא לשמש לנוי בסמוך למסעדה כמו גם לשמש כיסוי לצריכת מים מהשעון החקלאי לצרכים שאינם חקלאיים.

בתביעתה נסמכת האגודה על ביקורות מטעם רשות המים שנעשו על ידי מר דניאל קליבנוב מיום 27.12.2016 ומיום 4.7.2017 (ביקורות אלה צורפו כנספחים ג'1 ו- ג'2 לתצהיר שהוגש לבוררת מטעם האגודה) שלטענתה העידו על צריכה בלתי סבירה בשעון המודד צריכה חקלאית וביתית: תקופות ארוכות לא הייתה צריכה בשעון הביתי כלל, לעומת עליה בצריכת המים  בשעון החקלאי, גם בעת ימים גשומים אשר בהם אין כל צורך בהשקיה. דבר זה אינו סביר ולאור המסעדה והגינון המושקע הנמצאים בנחלה, מצביעים נתונים אלה על שימוש במים שעברו דרך השעון החקלאי לצרכי המסעדה. לטענת האגודה – "על פי הנחיות רשות המים – ברגע שאין הפרדה ברורה בצריכה, כמו אצל הנתבע, יש לחשב את כל הצריכה כמים בתעריף ביתי וגם אם הם זרמו דרך השעון החקלאי." (סעיף 11ג להשגה).

האגודה הביאה לתמיכה בטענותיה נוסף על הביקורות האמורות: נתוני צריכה של המשיב המעידים למשל על צריכת מים "חקלאיים" ללא מרווחי השקיה כפי שמצופה היה לראות ועל אי צריכה כלל של מים לצריכה ביתית למרות שבימים אלה המסעדה של המשיב עבדה; הנחיות השקיה ספציפיות לעצי זית ממועצת הצמחים לגבי אופן השקיה של חקלאות בהתייחס לגשם אפקטיבי היורד. כל אלה הובאו במטרה להראות כי המשיב עשה שימוש במים "חקלאיים" גם לצרכים "ביתיים" ובמקרה זה – למסעדה המתנהלת בנחלתו.

לטענת האגודה נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות היה על המשיב – ראו סעיף 12 להשגה.

באשר לתחשיביה של כב' הבוררת טוענת האגודה כי הם שגויים – ככל שתחשיבי המשיב אינם נכונים – לא הייתה צריכה כב' הבוררת לזכותו עבור סכומים שהוא עצמו, על פי תחשיבו, כלל אינו דרש.

האגודה דוחה את קביעת כב' הבוררת לסיכון כפול שכן אין מחלוקת לשאלת קיומם של שני שעונים בנחלה וזהו אינו נושא הבוררות הנוכחית. הטענה העיקרית של האגודה הייתה לעניין שימוש במים דרך השעון החקלאי של המשיב לצורך שימושים שאינם חקלאיים, בתקופה שלאחר המועד שלגביו ניתן פסק הבורר הקודם.

לטענת האגודה שגתה כב' הבוררת במסקנתה כי לא נסתרה החזקה הראשונית לפיה קיימת חקלאות בנחלה החקלאית מטבעה, שכן הוכח כי בנחלה פועלים מסעדה גדולה וגני אירועים. לצורך צריכת מים "חקלאיים" יש להראות נתוני שיווק של תוצרת חקלאית והמשיב לא הצביע על נתונים כאלו.

4. עיקר טענות המשיב בפניי:

האגודה לא הביאה ראיות לכך שנעשה "ערבוב" בין חיובי המים "החקלאיים" למים "ביתיים", כנטען. כל הדו"חות עליהם מסתמכת האגודה נערכו בשלהי שנת 2016, כאשר קיימת הסכמה בין הצדדים כי תקופה זו אינה בגדר המחלוקת בין הצדדים. בצדק קבעה הבוררת כי "לאור תחולת הפסק הקודם, תקופת החיובים הרלבנטית היא מיום 1.8.2016 עד יום הגשת התביעה הוא 25.6.2017." (סעיף 16 לפסק הבוררת). לפיכך, יש לדחות את כל הטענות שהועלו בעניין התקופות שאינן בגדר תקופת המחלוקת, ובכללן גם דו"ח רשות המים מדצמבר 2016, שלא הוכח ומתייחס לתקופות שאינן רלוונטיות.

האגודה החליטה על דעת עצמה כי נעשים שימושים במים "חקלאים" לצרכים ביתיים ואחרים, ובהתאם החליטה לחייב את המשיב בתעריף לצריכה "ביתית" על סך צריכת המים שלו, שכאמור גבוה יותר מהתעריף לצריכה "חקלאית". זאת בעוד בירור האשמתה החמורה של האגודה כי המשיב עושה שימוש במים "חקלאיים" שלא צורך חקלאי, מקומה ברשויות האכיפה ולא בהליכי סרק שהיא פותחת כנגדו, שכן מדובר בעבירה פלילית.

כפי שניתן לראות מתמלול דיון ההוכחות, אין למר עמוס אליהו, המצהיר מטעמה של האגודה, הידע הנדרש בכדי לקבוע את רמת הצריכה של כרם הזיתים, הוא אינו מהנדס מים במקצועו היכול להסיק מסקנות בנוגע לחיובי המים, ואף אינו מומחה, ולא הוגשה כל בקשה למינוי מומחה מטעם האגודה בעניין זה. מר אליהו כיו"ר ועד האגודה ואף בא כוחו הודו כי היה ביכולתם לגייס מומחים לעניין זה, אך נמנעו מלבסס את טענותיהם. בהתחלה נטען על ידי מר אליהו כי הוא איש המים במושב הבודק את צריכת המים של התושבים, ואולם לאחר מכן טען כי הוא ביקר וראה את שעוני המים רק כשלוש פעמים, וכי יש למושב איש מים אחר, מר דרור, שהולך ובודק את שעוני המים לפי בקשת מר אליהו. יש לזקוף לחובת האגודה את העובדה שמר דרור לא זומן להעיד, כאשר הוא הלכה למעשה מי אשר בודק את מוני המים במושב.

המשיב מצטרף למסקנת הבוררת כי הדו"חות שהוגשו על ידי קבלן חיצוני מטעם רשות המים אינם מצביעים כי אין שימוש במים לחקלאות בנחלה. ההפך הוא הנכון: בדו"חות אלה נמצא באופן מפורש "חקלאות: זיתים". האגודה לא הביאה כל ראיה אחרת כדי לתמוך בטענתה זו, ולא נבדק האם קיים שם יבול ראוי לשיווק והאם שווק. מכיוון שהנטל להוכיח זאת היה על כתפי האגודה, העדר ראיה ישירה כאמור שומטת את הקרקע מתחת לתביעת האגודה, שלא עמדה בנטלי ההוכחה.

המשיב מבהיר כי נחלתו משמשת עפ"י היתר הן למגורים והן למסעדה, ויש בה גם שימוש חקלאי – כרם זיתים. המשיב היה נתון לביקורת של מפקחי רשות מקרקעי ישראל בעניין זה.

לאור כל זאת ניתן להסיק כי קריאת המונים של האגודה ייתכן ואינה מוחלטת או וודאית, ובכדי להגיע לחקר האמת, היה צורך בחקירת כותב הדו"ח, שנכתב בהזמנת האגודה.

הדו"ח עליו הסתמכה האגודה נכתב לאחר בדיקה שארכה יממה אחת בלבד, ולפיכך אינו יכול להצביע על עליה בצריכת המים "החקלאיים" או "הביתיים", או לבדוק אם צריכתו של המשיב הגיונית אם לאו. אין בדו"ח השוואה ליום אחר, למשל, או בדיקה של דליפה אפשרית אשר המשיב קיבל הודעות לגביה.

נעשו על ידי המשיב כל הניסיונות האפשריים לזמן את מר דניאל קליבנוב לעדות בפני כב' הבוררת, לרבות מסירה אישית של זימון מתאים חתום על ידה. ניסיונות אלו, שלוחהּ של רשות המים, הובאו בפני כב' הבוררת והניחו את דעתה. גם בהתאם להודעת רשות המים, היה קושי רב באיתורו של מר קליבנוב שכן הוא איננו עובד הרשות אלא משמש קבלן חיצוני מטעמה. המשיב עמד על זימונו לחקירה ולא ויתר עליה, חרף הצעה כזו שעלתה בדיון ההוכחות. זאת בשעה שלא נעשה כל ניסיון כזה מטעם האגודה על אף שמדובר בראיה מטעמה שהחובה להוכיחה רובצת על כתפיה. בעניין זה טען המשיב כי יש לדחות את ניסיון האגודה להישען על תקנה 178(א1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 המאפשרת קבלת עדותו של מר קליבנוב באמצעות תעודת עובד ציבור, מן הטען הפשוט כי אינו עובד ציבור.

לאור זאת, תבע המשיב לדחות כל טענה המסתמכת על דו"ח מר קליבנוב, וכן את הממצאים שעלו ממנו. הוסף כי גם חקירתו לא הייתה מסייעת לאגודה, שכן היא מתייחסת לתקופה שאינה בגדר המחלוקת כאן.

יש לדחות גם את טענת האגודה להיפוך נטל ההוכחה שכן לצורך כך היה על האגודה להוכיח כי היא נכנסת תחת החריגים לכלל 'המוציא מחברו עליו הראיה' וזאת לא נעשה על ידה. אף לו היה מדובר במקרה של "תיקו ראייתי" או "ספק שקול", כלומר מקרה בו רמת הוודאות של גרסאות הצדדים שקולות, יפעל הספק לחובת התובע ותביעתו תידחה. המשיב הפנה לע"א 2076/09 ח.י. בלאושטיין בניין והשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון (2.9.2010) (פורסם בנבו).

אף מנתוני צריכת המים מחודש נובמבר 2016 ועד לחודש יוני 2017 שהוגשו על ידי האגודה ניתן להיווכח כי צריכת המים של המשיב לשימוש ביתי עולה על הצריכה ה"חקלאית". מר אליהו עומת עם נתונים אלה והוכח כי אינו יודע מה צריכת המים הנדרשת למסעדה או אם קיימים "מגורים" בנחלה ועל כן בדין קבעה כב' הבוררת כי "קשה להלום חשיפת צד להליך קודם-לסיכון כפול בהליך משפטי נוסף באותה הסוגיה". (סעיף 30, עמ' 6 לפסק הבוררת).

בהליך הבוררות הקודם התבקש המשיב לנתק את כל הברזים בנחלה בכדי "לאפסם" ולהתקין שעונים נפרדים (עם מתקן "אל חזור" על מנת למנוע 'ספירה' לא מדויקת של מים) לשני סוגי הצריכות בנחלה. זאת בשונה מטענת האגודה כי בהליך הקודם התברר באופן פוזיטיבי כי המשיב עשה שימוש במים שעברו דרך השעון החקלאי לשימושים שאינם חקלאיים. לאחר אישור הבורר כי כל הפעולות שהורה בוצעו לשביעות רצונו, מצב מערכות המים נותר ללא שינוי.

5. תשובת האגודה לטענות המשיב:

לא ברור כיצד המשיב טוען כי הדו"חות מטעם רשות המים (מיום 27.12.16) אינו רלוונטי לתביעה דנן, שכן הליך הבוררות הקודם עסק בחוב בגין מים עד לחודש יולי 2016, ואילו נתוני הדו"ח מאוחרים למועד זה. כך גם לעניין הבדיקה חוזרת שנעשתה ביולי 2017.

באשר לטענותיו של המשיב בעניין הזמנת מר קליבנוב לעדות בפני כב' הבוררת הרי שהאגודה הודיעה מספר פעמים כי אינה מתנגדת לזימונו ואף להארכת הליך הבוררות לשם כך.  באי כוח המשיב לא התייחסו לארכה שהייתה מאפשרת להם שהות נוספת לזימון העד, ולפיכך בהחלטת הבוררת מיום 7.1.2018 נקבע כי "הנתבע מיצה את עדויותיו ופרשת ההגנה הסתיימה".

6. דיון והכרעה:

אתייחס תחילה לציר הזמן בתביעה שלפניי. מקובלות עליי קביעות כב' הבוררת באשר ליתרת החובה בה החל המשיב את שנת 2017 שהיא חלק מהתקופה מושא הליך זה:

"בהעדר כל ראיה מצד התובעת לשינוי נסיבות מהותי מאז קיץ 2016 אז סייר כב' הבורר עו"ד נצר בהליך הקודם בנחלת התובע שעמד בפניו (הנתבע כאן), ומאז הסכימה התובעת כאן (הנתבעת שם) למצב החדש לאחר הסדרת חיבורי שני שעוני המים הנפרדים למערכות המים השונות בנחלה, ולראות בחוב המים שהצטבר עד אז "חוב עבר" כנגד תשלום בסך 65,000 ₪ שכבר שולם ע"י הנתבע עד פסק הבוררות הקודם באוקטובר 2016, ועד הגשת תביעה זו בקיץ 2017, סבורני כי דוקטרינת ההשתק השיפוטי חלה גם על הצדדים כאן. במיוחד כאשר כתוצאה מהסדר הפשרה שם צמחה לתובעת כאן טובת הנאה בדמות התשלום דלעיל, ללא סיכון נוסף בהכרעה של ממש מאז."

(סעיף 31 לפסק הבוררת).

על כן מקובלת עליי מסקנתה שיתרת חובה זו הנה גם במחלוקת אגב המחלוקת העיקרית בתיק זה.

אני דוחה את טענת המשיב להסכמה בין הצדדים כי תקופת המחלוקת היא מנובמבר 2016. טענה זו נסמכת על אמירה איזוטרית בפרוטוקול אליה הפנה המשיב, אך עם כל הכבוד, אין באמירה שם כל "הסכמות" בעניין זה. בצדק קבעה הבוררת כי "לאור תחולת הפסק הקודם, תקופת החיובים הרלבנטית היא מיום 1.8.2016 עד יום הגשת התביעה הוא 25.6.2017." (סעיף 16 לפסק הבוררת). לאור זאת, גם הטענות כי דו"ח רשות המים מדצמבר 2016 מתייחס לתקופות שאינן רלוונטיות לתביעה זו נדחות. תקופת התביעה היא כנקבע על ידי כב' הבוררת: מחודש אוגוסט 2016 עד לחודש מאי 2017.

האם קיימת בנחלת המשיב "חקלאות" לצורך השימוש במים "חקלאיים"?

האגודה טענה בפני כב' הבוררת וגם בפניי כי אין בנחלת המשיב כל חקלאות. האגודה הפנתה לתקנות המים (אמות מידה להקצאת מים לחקלאות בשנת 2017) (הוראת שעה), תשע"ז-2017 שם נקבע:

""חקלאות" או "פעילות חקלאית" – ייצור צמחים וגידול בעלי חיים שתכליתו העיקרית היא הפקת תוצרתם לשיווק, וכן שלבי הריבוי, אקלום, שתלנות ומחקר ופיתוח של צמחים או בעלי חיים כאמור, לפי העניין ולרבות טיפול ראשונה;"

מפסק הבוררת עולה ממצא עובדתי כי למשיב כרם זיתים. ממצא זה אינו במחלוקת אך  לטענת האגודה עצי זית אלה אינם משמשים לשיווק תוצרת חקלאית אלא לנוי בסמוך למסעדה של המשיב. לטענת האגודה המשיב לא הוכיח אחרת. בנקודה זו מצטרפת אף אנוכי לדעתה של כב' הבוררת כי בהיותה של האגודה התובעת בהליך זה מלאכת הוכחתה של טענה זו הייתה מונחת על כתפיה היא, ועל כן אף אני דוחה את טענתה להיפוך הנטל בנקודה זו. המלאכה להוכיח כי אין "חקלאות" בנחלתו של המשיג מונחת על כתפיה של האגודה, היא לא עמדה בכך. תחת זאת הסתפקה בטענה כי המשיב לא הוכיח אחרת, כאשר טענה זו נדחתה על ידי כב' הבוררת, ונדחית על ידי כעת.

לא זו אף זו: האגודה הסתמכה על הטענה כי המשיב לא הוכיח שיווקה של תוצרת חקלאית בנחלתו והלכה צעד נוסף בטענה כי הדבר מוכיח ששימושיו של הנתבע במים בנחלתו לא יועדו לחקלאות ועל סמך זאת למעשה, חייבה אותו בתעריף של מים למגורים בגין כלל צריכתו.

ובכן ברי כי משקבעתי אף אני כי האגודה לא עמדה בנטל להוכיח שאין בנחלתו של המשיב חקלאות הרי שאף דינה של טענה זו להידחות.

מה דין הצריכה שנרשמה אם כן בשעוניו של המשיב?

האגודה הציגה כרטיסי מונה המפרטים את הצריכה בשני השעונים מחודש ינואר 2016 ועד חודש אוגוסט 2017. נזכיר שוב כי תקופת התביעה שכאן היא אך לפרק הזמן שבין חודש אוגוסט 2016 ועד חודש יוני 2017 בלבד. האגודה חזרה וטענה כי בין חודש ינואר 2016 עד לחודש מאי 2017, נרשמה צריכה יום יומית של מים בשעון ה"חקלאי" במשך 303 ימים למעט 6 ימים, ללא מרווחי השקיה. זאת בשעה שבשעון צריכת המים ה"ביתיים" ניתן למצוא ימים ללא צריכת מים כלל, חרף המסעדה הגדולה הפועלת במקום. לטענת האגודה הבוררת התעלמה מראיות אלו.

ובכן, מבחינה של כרטיס המונה צריכת מים לשימושים שאינם חקלאיים (מגורים/ביתי) שהציגה האגודה ניתן לראות כי אכן נרשמה בימים מסוימים צריכה של 0 קוב אך רוב הימים הללו מצויים בתקופה שאינה בתוך תקופת התביעה דנן ושייכת לתקופה של פסק הבוררות הקודם. זאת, למעט ימים ספורים בתחילת חודש אוגוסט 2016 וימים בודדים נוספים בתוך התקופה הרלוונטית לתביעה זו. כלומר – צריכה שאינה קיימת במונה המים לשימושים שאינם חקלאיים היא למעשה חריג ולא עיקר. זאת בשונה מאופן הצגת הדברים על ידי האגודה.

כמו כן, מעיון בנתונים שלשיטת האגודה משקפים את הצריכה שנרשמה במונה המים ה"חקלאיים" ניתן לראות כי כאשר נרשמה צריכה גבוהה במיוחד התקבלה התראה ליד הקריאה הרלוונטית "חשד לדליפה". כלומר, עשויה להיות משמעות אחרת מזו שמבקשת האגודה לטעון לצריכה גבוהה בשעון זה.

מסקנות לגבי משמעויות אלה, בצירוף המצב הספציפי בנחלתו של המשיב, צריכות היו להיות מובאות באמצעות מומחה מתאים, כפי שפסקה כב' הבוררת. אני דוחה, אפוא, את טענת האגודה כי כב' הבוררת התעלמה מראיות אלה.

במקום חוות דעת מומחה מתאים - הביאה האגודה את הנחיות מועצת הצמחים למגדלי זיתים. על מסמך זה מותבע התאריך 7.11.2017. שם נקבע כך:

"גם השנה הגשמים נפסקו מוקדם, כאשר הגשם האפקטיבי האחרון היה באמצע פברואר וכמות המשקעים ברב איזורי הארץ כ 80%-70% מהממוצע הרב שנתי, לכן יש לדאוג להשקיות סדירות 3 שבועות לאחר הגשם האפקטיבי האחרון".

האגודה מבקשת להסתמך על הנחיות אלה בטענתה כי עצי זית אינם אמורים להיות מושקים בתדירות יום-יומית ואינם זקוקים למים כלל במשך ארבעה חודשים: בין דצמבר למרץ. לטענתה המשיב פעל בניגוד להנחיות האמורות משניתן לראות כי גם במשך חודשים אלו קיימת צריכת מים יום-יומית בשעון ה"חקלאי". לטענת האגודה כב' הבוררת לא התייחסה גם לנתון זה.

וכך קבעה כב' הבוררת בעניין זה:

"...אין כל ראיה בידי התובעת להעדר "חקלאות" בנחלה. אין הרי מחלוקת כי בשנת 2014 נטע הנתבע עצי זית בעורף חלקה א'. אך באופן המעלה תמיהה, לא נטען בפני הבוררת בכמה עצים מדובר, על פני כמה דונם, כמה מים צורכים בהיקף קונקרטי (ולא רק בעלמא לפי מידע כללי של מועצת הצמחים), והאם ביקר מאן דהוא בכרם זיתים זה להתרשם ישרות אם קיים שם יבול ראוי לשיווק, והאם שווק.

מודגש, כי הנטל על התובעת אינו רק לשם המליצה, והסעד הכספי שביקשה הטיל עליה את הנטל המוטל על כל המבקש להוציא מחברו את כספו. העדר כל ראיה ישירה בעניינים דלעיל, משמיט את הקרקע מתחת לרגליה."

דומה אפוא כי כב' הבוררת התייחסה לטענות אלה של האגודה וקבעה למעשה כי אין די בהבאתן של הוראות מועצת הצמחים למגדלי זית באופן כללי או בקריאות מוני המים של נחלה 104, וכי ככל שרצונה של האגודה להראות שהשקית כרם הזיתים של המשיב נעשתה שלא בהתאם להוראות היה עליה להביא נתונים קונקרטיים, על ידי מומחה מתאים, וזאת כאמור – לא נעשה.

עיון בהוראות מועצת הצמחים המצוטטות לעיל מעלות כמה שאלות שדומה כי עליהן לא סיפקה האגודה תשובות. כך למשל נקבע שם לגבי כמות המשקעים "ברב איזורי הארץ". האם מיקומה של האגודה עולה בקנה אחד עם "רוב האזורים" או שמא עם מיעוטם? כמו כן נקבעה שם נקודת ייחס ל"גשם האפקטיבי האחרון". מתי ירד גשם כאמור בשטחו של המשיב? מהו גשם אפקטיבי? תשובות לשאלות אלה צריכות היו להינתן על ידי האגודה כחלק בלתי נפרד מתביעתה ועל ידי מומחה מתאים. כלום בעל תפקיד מהאגודה יוכל לקבוע זאת? או שמא כב' הבוררת או אנוכי? כמדומני שהתשובות לשאלות אלה ברורות.

חוסרה של חוות דעת אשר תביא בחשבון את מצבו הספציפי של כרם הזיתים של המשיב בצירוף הוראות מועצת הצמחים ויישומן בפועל על הכרם הספציפי אינו ניתן למילוי על ידי בעל תפקיד מטעם האגודה, על ידי בא-כוחה של האגודה, ואף לא על ידי כב' הבוררת או על ידי. אין לי אלא לקבוע, כפי שאף קבעה כב' הבוררת לפניי, כי משמעותן של טענות האגודה והשפעתן על הנסיבות הספציפיות של המשיב לא הוכחה בנסיבות אלה.

לאור זאת, אף הוראות רשות המים לפיהן כאשר לא מתבצעת ההפרשה הנדרשת בין מים "חקלאיים" ומים לשימושים שאינן חקלאיים יש לחייב את כלל הצריכה לפי התעריף הגבוה מבין השניים – לא יכולה להועיל לאגודה, לצורך הצדקת חיוביה את כלל צריכת המים של המשיב, לפי תעריף של צריכה ביתית.

לא נעלמה מעיני טענת האגודה כי במצב דברים בו האגודה לא פועלת על פי חובתה לחייב צרכן בתעריף הגבוה מקום שכך אמורה היא לעשות – כי אז עולה חשש כי האגודה תיקלע לגרעון בענף המים כשצרכן משלם לפי תעריף שגוי, ובאופן זה אף יתר הצרכנים יימצאו מסבסדים דה פקטו את התשלום המופחת של אותו צרכן. בכל הכבוד טענה זו, גם ככל שנכונה היא באופן כללי – לא הוכחה במקרה דנן. נזכיר כי בכרטיס המונה צריכת מים של נחלה 104 שהציגה האגודה נרשם לא פעם "חשד לדליפה". מכאן כל מילה מיותרת ככל שלא הוכח עירוב בין מים "חקלאיים" ל"אחרים".

האגודה טענה כי המשיב לא טען לעניין הצריכה החקלאית וכן לא סתר את המסמכים שהוצגו על ידי האגודה, ואף לא חקר בעניין מסמכים אלו את העד מטעם האגודה ויו"ר הוועד שלה, מר עמוס אליהו. כמו כן, המשיב זנח את דרישתו להעיד את מר דניאל קליבנוב שלוח מטעמה של רשות המים. האגודה מפנה להלכה בעניין נפתלי שוורץ (ע"א 9656/05 נפתלי שוורץ ואח' נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בע"מ (27.7.2008) (פורסם בנבו)) הזוקפת לחובת צד את הימנעותו מלחקור עד רלוונטי.

בכל הכבוד, גם כל אלה אינם מועילים לאגודה בענייננו. גם לו אקבל את תצהיר המצהיר מטעם האגודה לא יהיה בכך כדי לשנות ממסקנתי. הוא אינו מומחה בענייני מים, הסתמכותו על הוראות מועצת הצמחים אין בה די כמוסבר לעיל, ועל כן גם ככל שלא נחקר על ידי המשיב עדיין איני מוצאת כי נטל הראיה והשכנוע שהוטל על האגודה כתובעת הורם על ידה או הועבר למשיב.

למעלה מן הדרוש אוסיף כי מקובלת עליי טענת המשיב שהועדתו של נציג רשות המים צריכה הייתה בראש ובראשונה להתבקש על ידי האגודה ולא על ידו. הדו"חות של נציג רשות המים שצורפו לחומר הראיות אינם מרימים את נטל הראיה המוטל על כתפה של האגודה ללא הועדתו באופן ישיר תוך מתן הזדמנות לחקרו חקירה שכנגד. זאת ביתר שאת מקום שמשקלם של דו"חות אלה משמעותי עד מאוד לתביעתה של האגודה. גם כאן אין לי אלא לקבוע כי הבאת הדו"חות לבדם, ללא הועדתו של עורך הדו"חות, או חוות דעת מומחה שתיקבע מה משמעותם של הדו"חות על התביעה דנן, אינה מספיקה על מנת לעמוד בנטל הראיה לצורך עמידה בכלל 'המוציא מחברו עליו הראיה'.

כאן המקום להזכיר גם את מר דרור (שליח האגודה לבדיקות קריאות חריגות בנושא מים) שהוזכר לראשונה בדיון על ידי נציג האגודה בחקירתו הנגדית, כפי שבא לידי ביטוי בפרוטוקול הבוררת מיום 21.12.2017 עמ' 52-53. לא הוכח כי האגודה עשתה ככל יכולתה על מנת לבדוק את חשדותיה בזמן אמת על ידי אותו נציג או בודק מטעמה, וכב' הבוררת הרי הזכירה את סמכויות האגודה (סעיף ‎2.10 לעיל) כפי שבאות לידי ביטוי בתקנונה לעשות כן. הימנעות האגודה מבדיקת החדשות שהתעוררו בזמן אמת – נזקפת לחובתה.  

לטענת האגודה נטל הבאת הראיות ונטל השכנוע בהליך רבץ על המשיב, שכן בענייננו קובע הדין כי נטל הבאת הראיות חל על חבר האגודה, לפי סעיף 35(1) לפקודה המורה כך:

"העתקה מכל פרט רשום בספר או בפנקס או ברשימה שהאגודה מנהלת אותם בקביעות אגב עסקיה והנמצאים ברשותה, אם קויימה כהלכה באופן שנקבע בתקנות, תקובל כראיה על קיומו של הפרט הרשום, ותקובל כראיה על הענינים והעסקים הרשומים בו בכל מקרה שאילו הוגש בו המקור כחומר ראיה, היה מתקבל כהוכחה על הענינים הללו, וכדי אותו שיעור שהמקור מתיחס אליו."

בכל הכבוד, גם טענה זו אינה מועילה לאגודה שהרי המחלוקת העיקרית בענייננו אינה בעניין קריאתם של השעונים, אלא בחיוב שחויב המשיב בגין קריאות אלה. ככל שכוונת האגודה בהפניה לסעיף המצוטט לעיל היא להביא לקביעה שחיוביה בתעריף "מגורים" בגין קריאות שני השעונים היא רשומה שהאגודה מנהלת בקביעות כי אז פרשנות זו נדחית על ידי במצב המשפטי השורר בין הצדדים ובוודאי לאור הליך הבוררות הקודם ותוצאתו.

נתוני הצריכה אינם לב המחלוקת והיותם של דו"חות שלוחה של רשות המים אובייקטיבים לא הוכחה.

אני קובעת, בדומה לכב' הבוררת, כי על האגודה לחייב את המשיב לפי הקריאות שנרשמו על ידה בכל אחד משני השעונים – כל שעון לפי התעריף המתאים לו.

על מנת להקל על הצדדים, אביא את נתוני הצריכה כפי שהשתקפו מהנספחים שהוגשו על ידי האגודה:

תקופת חיוב	קריאת צריכה למגורים (קוב)	קריאת צריכה לחקלאות (קוב)	חיוב לשיטת האגודה	חיוב מפוצל   לפי 8.775 ₪ לקוב למגורים + 3.276 ש"ח לקוב לחקלאות - הסכומים כוללים מע"מ
8/2016	317	755	9,407 ₪	5,255 ₪
9/2016	190	579	6,748 ₪	3,564 ₪
10/2016	139	420	4,905 ₪	2,595 ₪
11/2016	143	480	5,985 ₪	2,827 ₪
12/2016	110	395	3,914 ₪	2,259 ₪
1/2017	106	460	4,967 ₪	2,436 ₪
2/2017	89	495	5,125 ₪	2,403 ₪
3/2017	213	636	7,450 ₪	3,953 ₪
4/2017	456	40	4,352 ₪	4,132 ₪
5/2017	542	93	5,572 ₪	5,061 ₪
סה"כ				34,485 ₪

נתוני החודשים 8/2016 עד 3/2017 נלקחו מחשבוניות צריכת המים כפי שהגישה האגודה. מקור הנתונים לגבי חודשים אפריל ומאי 2017 בשניים: ראשית, מנתוני החיוב החודשי שהגישה האגודה לפי הכרטסת (אפריל 4,352 ₪ ומאי 5,572 ₪), תוך חילוץ סך הצריכה בקוב, בהתאם לתעריף החיוב למגורים (8.775 ₪ כולל מע"מ). שנית, מנספח 1 לסיכומי המשיב בפני הבוררת, שם פורטה הצריכה לחודשים אפריל ומאי בשני השעונים בנפרד.

במאמר מוסגר יצוין כי נתוני הטבלה לעיל דומים מאוד לנתוני טבלת הבוררת בעמ' 5 לפסקה, להוציא החיוב המפוצל (עמודה רביעית בטבלה) לתשלום לחודש מרץ 2017 וכן חיוב הצריכה הכוללת (קוב) לחודשים אפריל ומאי 2017.

7. סוף דבר:

פסק הבוררת מאושר על ידי במהותו, לרבות התמיהה שהובעה בסעיף 37 לפסק, ובמיוחד סעיפים 38-42. הטבלה שבעמ' 5 לפסק הבוררת מוחלפת על ידי הטבלה שלעיל בסעיף ‎6.24.

יוצא אפוא, כי חובו של המשיב לאגודה בגין צריכת מים בנחלה 104 לחודשים אוגוסט 2016 ועד לחודש מאי 2017 (כולל) עומד על סך של 34,485 ₪ בלבד. סכום זה כולל מע"מ. על האגודה לתקן את כרטסת החיובים של המשיב בהתאם.

יודגש: ככל שישלם המשיב את הסכום האמור בתוך 7 ימים מקבלת החלטה זו, כי אז חובו לאגודה בגין צריכת מים בנחלה 104 "יתאפס" בחודש מאי 2017. ככל שלא ישלם, מתום מועד זה יישא סכום זה ריבית והצמדה כדין עד לתשלומו המלא בפועל.

בעניין הבקשה למינוי חוקר ולמינוי ועד ממונה שהוגשה על ידי האגודה – ככל שלאחר הליך זה עומדת האגודה על בקשתה – תגיש אותה למחלקת הפיקוח במשרד רשם האגודות השיתופיות, באופן סדור, ולא אגב הליך זה.

בגין ההליך שנוהל בפני תישא האגודה בהוצאות המשיב לרבות שכר טרחת עורך דין בסך כולל של 4,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין. סכום זה ישולם בתוך 3 ימים מקבלת החלטה זו ומתום מועד זה יישא ריבית והצמדה כדין עד תשלומו המלא בפועל.

המזכירות תעביר החלטתי זו לצדדים בדואר אלקטרוני ובדואר רשום.

 

ניתן היום, ‏‏ב' טבת תש"פ                                                           דנה ביאלר, עו"ד

‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏‏30 דצמבר 2019                                                            עוזרת רשם האגודות השיתופיות

בירושלים, בהעדר הצדדים                                                   ומנהלת מחלקת הבוררויות