בפני רשם האגודות השיתופיות עו''ד אורי זליגמן. תיק מס' 1292/360/09. הרשקו יצחק נ' עו''ד איתן ארז, מפרק זמני מפעיל של האגודה שער אפרים- מושב עובדים להתיישבותשיתופית בע''מ – בפירוק.

 

 

בפני רשם האגודות השיתופיות     תיק מס' 1292/360/09

lawdata - דטהחוק

 

בעניין: הרשקו יצחק ת.ז. 068659705

ע"י ב"כ עו"ד א.בר-לב

מרח' הרצל 54, נתניה 42392

טל' :8611139-09, פקס: 8610658-09

 

    המערער

 

  נגד

 

עו"ד איתן ארז, מפרק זמני מפעיל של

האגודה שער אפרים- מושב עובדים להתיישבות

שיתופית בע"מ – בפירוק.

רח' מנחם בגין 23, תל – אביב 66184

טל' 5669002-03, פקס :  5669001-03

המשיב

 

 

החלטה

 

1. רקע עובדתי: לאגודה שער אפרים – מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ ,להלן : האגודה מונה מפרק מפעיל בעקבות הסתבכותה בחובות כספיים הנאמדים במיליוני שקלים חדשים. המשיב הינו המפרק של האגודה. במסגרת הגשת תביעות חוב, התקבלה אצל המפרק תביעתו של המערער בינואר 2004, אך בשל אישום פלילי נגד מספר אנשים, ביניהם המערער, דן המפרק בתביעה רק אחרי סיום ההליך הפלילי.ביוני 2009 דן המשיב בתביעת החוב ודחה אותה תוך כדי ציון כי אין מדובר בעובד של האגודה . על החלטה זו מוגש הערעור שבפניי.
2. עיקרי טענות המערער:טעה המפרק בקובעו כי אין מדובר בעובד של האגודה ובאי הבנתו את מהות וטיב היחסים בין הצדדים והעסקתו של המערער.מבחני הפיקוח וההשתלבות מובילים למסקנה כי המערער היה עובדה של האגודה,הוא הועסק ע"י המזכיר של האגודה בעבודות נוספות , כמו ליווי הליך קבלת ההלוואות על ידי משתכנים, בפתיחת תיקים של העברת זכויות במנהל מקרקעי ישראל,בליווי היועצים המשפטיים והפינאנסים של האגודה בהליכים שונים, לרבות תביעות נושים בפני המשקם לפי חוק הסדרים במגזר החקלאי המשפחתי,תשנ"ב- 1992. עוד מוסיף המערער כי מסקנת המשיב בנוגע לסטאטוס של המערער שגויה נוכח ישום המבחנים של הפסיקה, שכן לא היה לו עסק הנהלת חשבונות משלו, המחשב בו השתמש היה של האגודה ונלקח הוא ע"י חוקרי מס הכנסה. הוא לא עסק רק בהנהלת חשבונות , אלא גם השתלב בשירותים נוספים שביצע עפ"י דרישת המזכיר של האגודה.
3. לטענות הנ"ל הוסיף המערער כי העבודה שנרשמו התקבולים שהיה זכאי להם בכרטיסו באגודה תוך כדי אבחנה בין שכר לתשלומים שהם החזר הוצאות מלמדת על כך כי גם האגודה ראתה בו עובד לכל דבר.
4. המערער מוסיף ציטוטים מפסק הדין בפן הפלילי ממנו למדים לדעתו כי מדובר בעובד ולא קבלן עצמאי.
5. עיקר הטענות של המשיב :לדעת המשיב לא התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, לפי אף אחד ממבחני הבדיקה שהכירה הפסיקה.העיקרי שבהם הנו המבחן המעורב כשמבחן המשנה החושב במסגרת בדיקה זו הנו מבחן ההשתלבות. לשם כך הפנה המשיב להחלטת בית הדין לעבודה בעניין זאב טריינין ,ע"ע 30021/98, זאב טריינין עו"ד נ' מיכה חריש ואח'.תק-אר 2002 (1 ),221.
6. אין המערער עובד לפי מבחן ההשתלבות הקובע מבחן משולב, חיובי ושלילי:הוכח כי המערער אינו משתלב בעסק ובמערך הארגוני של האגודה,ומנגד יש לו עסק עצמאי משלו. ולכן מבחן ההשתלבות אינו חל.הוא לא השתלב במערך הארגוני של האגודה, שהה מספר שעות בלתי קבוע למתן השירותים,קיבל שכר לפי השירות שהוא נתן, על התשלומים הוא העביר חשבונית לאגודה, לא היה פיקוח של האגודה על פעילותו שבצעה גם מחוץ למשרדי האגודה, כולל מביתו.בין הצדדים לא נכרת כל הסכם עבודה, תשלומי המיסים והביטוח הלאומי שלומו על ידו ישירות,התשלומים שולמו לו לא בימים שמשכורות העובדים השכירים שולמו, ותשלומן היה קשור במועד הגשת החשבוניות.
7. הן בתגובה לערעור, והן בעיקרי הטיעון של המשיב , הסכים הוא להחזר הוצאות ששילם המערער במקום האגודה, בכפוף להמצאת מסמכים המוכיחים תשלומים כאמור,כמו כן הצהיר המשיב כי כספים שישולמו ע"י המערער בשל פסקי דין בהם חויב המערער כערב של האגודה יוחזרו לו.אגב בקשה זו להחזר ההוצאות או התשלומים ששולמו על ידי המערער, אף אם ייקבע כי הוא לא היה עובד שכיר של האגודה הנה בקשה חילופית של המערער . ראה בסיפא של סעיף 4 לעיקרי טענות המערער.
8. דיון והכרעה: אין ספק כי הנקודה העיקרית בערעור זה הנה אם המערער היה עובד שכיר של האגודה אם לאו.כידוע מבחן הפיקוח שלט בפסיקה משך תקופה לא קצרה עד שהוחלף במבחן ההשתלבות. ולבסוף הוחלף במבחן הכולל שהוא המבחן המעורב, וזאת על רקע השינויים בדפוסי העבודה המודרניים, והאפשרות של ביצוע העבודה שלא ממקום העבודה דווקא.ראה לעניין זה את הפסיקה להלן,בג"ץ 6443/09 צדוק קוקה נ' בית הדין האזורי לעבודה מיום 1.9.09, פורסם בניבו;בג"ץ 1898/06 משרד הפנים נ' בית הדין הארצי לעבודה-, הנהלת בתי המשפט ,פורסם בניבו ;בג"ץ 1163/98 עופר שדות נ' שירות בתי הסוהר, נה (4) 817 ,ע"א 5378/90, האגודה לתרבות גופנית,הפועל טבריה נ' פקיד השומה טבריה, פ"ד מ"ח (2) 416 ובעיקר את פסק דינו של כב' הנשיא בדימוס כב' השופט מר ברק בג"ץ 5168/93, שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה,נ (4) ע' 628. כמו כן ראה גם דב"ע לג/72-3 אגודה צרכנית שיתופית בע"מ נ' גרטנהויז פד"ע ע' 141.
9. נראה לי כי יש יותר מאשר אינדיקציה כי המערער לא היה עובד שכיר של האגודה ,שכן לא דמה המערער לשאר העובדים של האגודה שעבדו תחת עיניהן הפקוחות של האגודה ונציגיה, משך שעות עבודה קבועות, ותוך ידיעה בכל זמן נתון היכן הוא ומה מעשיו? נכון שהעבודה יכלה להינתן גם שלא ממשרדי האגודה,אך היא הנותנת. המערער לא עבד לפי מכסת שעות, לא ניהל שעות עבודה ולא החתים כרטיס עבודה. את סדר העדיפויות לביצוע מטלות העבודה הוא קבע לעצמו ולא באמצעות פיקוח ומתן הוראות מטעם נציגי האגודה.אם כך לא דמה הוא למערך הארגוני של יתר העבדים שהיו נתונים לפיקוח האגודה ונציגיה ולקביעת סדר העבודה שלו.
10. האם עמד המערער במבחן ההשתלבות? כידוע למבחן זה יש שני יסודות האחד חיובי והאחר הנו שלילי: קרי, הוא השתלב במערך הארגוני של המעביד ומאידך שאין לו עסק עצמאי משלו. הוא לא עמד בתנאי החיובי, שכן לא שולמה לו משכורתו כמו יתר העובדים, לא קיבל משכורת קבועה עם תוספות מוסכמות, לא ראינו כי תוספות מוכרות שולמו לו או נדרשו אי פעם, והנטל להראות כך מוטל על המערער. הוא לא השתלב במערך השעות של מקום העבודה ,והרי נתן מספר שעות בחודש כצורך במתן השירות של הנהלת חשבונות כעצמאי.הזמן של התשלומים לא היה קבוע כמו יתר העובדים והוא השתנה מחשבונית לחשבונית . זה היה תלוי בכמות העבודה שהוא ביצע בתקופת החשבונית ושאת תשלומה הוא דרש.האם עמד המערער במבחן השלילי? דהיינו האם לא היה לו עסק עצמאי משלו? התשובה לכך הנה שלילית, שכן אף המערער בעצמו מודה כי סוכם ששכרו ישולם תמורת חשבוניות.(ראה סעיף 2 למכתב עו"ד בר לב למשיב מיום 30.8.08 ) .אלמלא היה לו עסק עצמאי משלו היה עומד המערער על קבלת תשלומים,אף בצורת שכר חודשי, יהיה החישוב של השכר אשר יהיה, תוך כדי ניכוי כל התשלומים המתבקשים עפ"י החוק ולא לקבל שכר בתמורה לחשבונית. גם צורת הדיווח על התשלומים לרשויות, דהינו תשלום מיסים ודמי ביטוח לאומי עפ"י מערך העצמאים ולא השכירים, הגשת דוחות והוצאת חשבוניות מלמד על כך כי היה לו עסק עצמאי משלו.
11. נקודה נוספת שיש להתחשב בה כשבודקים אם מדובר בעובד שכיר או שמא קבלן עצמאי הנה דרך החישוב של השכר.אמת, עובד גם יכול לעבוד ושכרו ישולם לפי תפוקה או מה שנקרא "בקבלנות" , כגון שיעשה ,נניח כך וכך מטרים של ריצוף, אך בסופו של יום תחושב התמורה הכוללת כשכר יומי המצטבר לשכר חודשי,המשולם בתלוש שכר שעבר את המסננת של ניכוי מיסים, ביטוח לאומי ויתר התשלומים המתחייבים מהתשלום של שכיר. במקרה של המערער לא כך היה המצב.  לאחר הגשת החשבונית המבוססת על התמורה בגין התפוקה לא הייתה לאגודה כל נגיעה בניכויים השונים. הדיווח היה של המערער, התשלום לרשויות נעשה על ידו ,והאחריות לאי הדיווח או התשלום היה מוטל עליו ולא על האגודה.
12. עוד נקודה ,והיא כי השכר של המערער חושב לפי אחוזים כשמדובר בסדרי גודל אדיר. זו הסיבה שלקח המערער סיכון של קבלת עשרות אלפי שקלים בחודש וסכומים קטנים מכך בחודשים אחרים . נכון שבפנינו אין את הנתונים של התשלומים החודשיים ששולמו למערער, אך השקים שחוללו ושלטענת המערער לא שולמו מלמדים על סדר הגודל של הסכומים ששולמו בעקבות השירות שהוא נתן לאגודה.( מדובר בשני שיקים בסכום כולל של 50,000 ₪.ראה פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי בעמ' 560 ). ועוד- השיעור של התשלום הנו 5 % מכל סכום שיופחת.סעיף 4 למכתב גב' בר לב מיום 30.8.08 בעוד שבמקום אחר נאמר כי האחוז הנו 1.5%.(ראה הפרוטוקול של ביהמ"ש המחוזי בע' 559 וכן עמ' 560.)
13. בדרישות של המערער הוא תבע גם מע"מ ואין דרכו של עובד שכיר לבקש מע"מ. דרישת המע"מ וההתקזזות מול רשויות המע"מ הנה מהסממנים הבולטים של ניהול עסק עצמאי.
14. המערער ביקש לחילופין לשלם לו את ההוצאות שהוא שילם במקום האגודה וכן את החזר כל סכום שישולם בשמה מכוח ערבותו. נקודה זו משליכה גם על הנושא של הגדרת המערער כעובד או כקבלן עצמאי שנתן שירותיו לאגודה: אין דרכו של עובד שכיר לשלם הוצאות, והוצאות גדולות במיוחד במקום המעביד, בייחוד כשמדובר בפעולה החוזרת על עצמה וכאמור – בסכומים גדולים. לאור כל האמור הגעתי למסקנה חד משמעית כי צדק כבוד המפרק בהחליטו כי אין מדובר ביחסי עובד מעביד בין המערער לבין האגודה.
15. המערער טען לקיום יחסי עובד מעביד תוך הסתמכות על ההחלטה של כב' בית המשפט המחוזי בהליך הפלילי. אין בידי לקבל עמדה זו מכמה סיבות : ראשית: האגודה או המפרק לא היו צד להליך הפלילי ולכן לא קם כלפיהם לא מעשה בית דין וגם לא פלוגתא פסוקה. שנית, אין בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים פליליים הוא הכתובת להכריע בסטאטוס של נותן שירות האם עובד שכיר הוא, או שמא נותן שירותים עצמאי.שלילית,מדברי כב' בית המשפט המחוזי אין עולה הכרעה פוזיטיבית כי מדובר בעובד: בעמוד 982 שצורף לעיקרי טיעון המערער נאמר : " מנהל חשבונות עצמאי ",בעוד שביתר העמודים שצורפו לפרוטוקול הדיון ביום שמיעת הערעור מתוארות פעולות שקיים המערער, אך אין לומדים מהן כי הן בוצעו במהלך עבודתו השכירה של המערער. יותר מכך – כל הפעולות שצוינו שם, אינן אופייניות לעבודה שכירה דווקא. הן בהחלט יכולות להתקיים גם על ידי נותן שירות עצמאי.במובן זה ולצורך ההכרעה בנקודה שבמחלוקת, פעילויות אלו הינן ניטראליות ואין ללמוד מהן מאומה לכאן או לכאן.
16. יחד עם זאת גם המפרק מסכים כי הוצאות ששולמו ע"י המערער בשם האגודה ,או סכומים שהוא אמור לשלם מכוח ערבותו את חיוביה,יש להחזירם אליו, כפוף להוכחת התשלומים. בהקשר זה יש לצפות כי לא תיטען טענת התיישנות ולא מן הטעם שתקופה ארוכה לא נידון הנושא של המערער במהלך קיום ההליכים הפליליים.
17. נקודה נוספת שלא עלתה על ידי אף אחד מהצדדים, והנה שמדובר למעשה בפעילות בלתי חוקית: בערערו נאמר:

 

"מהעדויות ומהכרעת הדין בתיק הפלילי ברור כי המערער הועסק לא רק כמנהל חשבונות, אלא הוטלו עליו משימות על ידי מזכיר האגודה,בליווי הליך קבלת הלוואות ע"י משתכנים שונים,בפתיחת תיקים של העברת זכויות במנהל מקרקעי ישראל,בליווי היועצים המשפטיים והפיננסיים של האגודה בכל ההליכים המשפטיים, לרבות תביעות נושי האגודה לפני המשקם לפי חוק הסדרים במגזר החקלאי המשפחתי.

משימות אלו היו בפיקוח צמוד של מזכיר האגודה,אשר השתמש בו ככלי להשגת מטרות החורגות מניהול תקין של עסקי האגודה."

 

18. אין מדובר בפעולה חד פעמית, אלא במקבץ רב של פעולות אף לדעת המערער.אם הוא ידע או למצער חשד  שפעולות המזכיר לא היו בהתאם למנהל תקין,הרי ברור כי לא יוכל לצפות כי בבוא היום יקבל כמובן מאליו את עזרת בית המשפט באכיפת החיוב על האגודה או המזכיר.אין לומר כי המזכיר פעל פעולות בלתי חוקיות אלו כשלוח מטעם האגודה ולכן אין האגודה/ המפרק חב מכוח דיני השליחות; ואף מול המזכיר עצמו ספק אם יקבל המערער סעד של אכיפה. "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות / עילת תביעה" הינו עיקרון ידוע, כמוהו " אין חוטא יוצא נשכר ". ראה ע"א 11172/05, זיו אלון נ' נועם חדד מיום 21.10.09, פורסם בניבו; רע"א 11013/08, עירית באר שבע נ' לובה בלנקי מיום 10.4.09 , פורסם בניבו ;ע"א 3015/06, מדינת ישראל נ' פנינה פינקלשטיין מיום 9.12.08, פורסם בניבו.ובפוסלי את קשר העובד מעביד בין המערער לאגודה , הרי נותר הקשר החוזי בינו לבין המכיר. גם אילו הייתי פוסק לפי הדקויות, לא היה מקום לאכיפת הסכם בלתי חוקי.הסכמת המפרק להחזיר למערער את ההוצאות הנה יותר מאשר צעד של גדלות נפש או צעד שהנו לפנים משורת הדין.על כל פנים, אף נוכח אי החוקיות עדיין יש בסמכותי להורות בהתאם להסכמת המפרק לקיים ולו חלקית את החיובים מכוח סעיף 31 לחוק החוזים ( חלק כללי ), תשל"ג- 1973 .
19. סוף דבר, אני דוחה את הערעור על החלטת המפרק.רשמתי בפניי את הסכמתו של המפרק להחזיר ההוצאות ששילם המערער במקום האגודה וכן התחייבותו להחזיר תשלומים ששולמו על ידו מכוח ערבותו את חיוביה.
20. לפנים משורת הדין ולאור התמשכות ההליכים, אינני רואה מקום לחייב בהוצאות.

 

 

ניתן היום 8 מרץ, ,2010 ,כ"ב אדר, תש"ע                                     אורי זליגמן, עו"ד

 

עו"ד אורי זליגמן

בהעדר הצדדים                                                                      רשם האגודות השיתופיות

המזכירות תעביר החלטתי לצדדים