האם רשאי בורר שהתפטר מתפקידו לחזור בו מהתפטרותו ולשוב ולשמש כבורר בין הצדדים הגם שלא כל בעלי הדין נתנו את הסכמתם לכך

רקע עובדתי הצדדים לבקשה הם בני משפחה, מלכיאל שרבט. המשיבים הינם בכור ואח' (להלן:" המשיבים") אשר במהלך כשני עשורים התדיינו בשאלת אופן חלוקת הרכוש המשפחתי. ב 4 שנים האחרונות ניהל את הבוררות כבוד השופט (בדימוס) י' לויט (להלן: "הבורר"). הבורר החליט לקיים את הבוררות ב-2 שלבים. בשלב ראשון ייקבע מהי "מאסת הנכסים", ובשלב שני כיצד יחולקו הנכסים. עד התפטרות הבורר בגלל התנהגות הצדדים, התמקדה הבוררות בקביעת "מאסת הנכסים" העומדת לחלוקה.

ההליכים לפני בית המשפט המחוזי המשיבים עתרו לבית המשפט המחוזי בבקשה להורות לבורר ליתן את פסק הבוררות בעניין "מאסת הנכסים". הם טענו כי כל הראיות כבר נשמעו והצדדים הגישו סיכומיהם כך שכל שנותר לבורר הוא ליתן את הפסק ובנסיבות אלה יש לחייבו לעשות כן בשל הנזק שיגרם לצדדים אלמלא ינתן פסק הבוררות החלקי. בית המשפט המחוזי ביקש את הבורר לתת את פסק הבוררות בסוגיית "מאסת הנכסים". מלכיאל שרבט התנגד וטען כי מרגע שהתפטר הבורר פקעה סמכותו ולכן אין הוא יכול לשוב ולנהל את הבוררות אלא בהסכמת כל הצדדים הנוגעים לעניין. מלכיאל שרבט הוסיף שאין הוא נותן את אמונו בבורר נוכח היחס שהפגין כלפיו במהלך הבוררות ולכן  אינו מסכים שהבורר יתן את פסק הדין.

תגובת הבורר הבורר תאר את התנהלות הצדדים בבוררות ואת השלב בו מצויה הבוררות. כן פירט באלו תנאים הוא יהיה מוכן ליתן את פסק הבוררות החלקי. הבורר הדגיש כי השלב הבא בבוררות נוגע להכרעה בסוגיה משמעותית - סוגיית "מאסת הנכסים" - היינו הכרעה בשאלה מהם הנכסים החוסים תחת ההגדרה "הנכסים הפרטיים". וככל שבעלי הדין יבקשו ממנו או אם בית המשפט יורה לו לעשות כן, הרי שהוא יהיה מוכן ליתן את הפסק החלקי. עוד הבהיר הבורר כי אם ימשיך בתפקידו כבורר בין הצדדים יעשה כן באובייקטיביות וללא משוא פנים.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי בית המשפט המחוזי קבע כי נסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן מצדיקות השבת הבורר לתפקידו על אף התפטרותו וחרף התנגדותו של מלכיאל שרבט. בית המשפט המחוזי הדגיש כי הבורר כבר שמע את הראיות הנדרשות לשם קביעת "מאסת הנכסים", וכל שנותר לו הוא כתיבתו של הפסק. בית המשפט המחוזי הטעים כי אם לא תושלם מלאכה זו יעלה הצורך לשוב ולמנות בורר ולחזור ולשמוע את כל העדים שנשמעו בפני הבורר המתפטר. בית המשפט המחוזי הדגיש כי אילו עמד על הפרק חיובו של הבורר להמשיך בתפקידו מעבר למתן הפסק החלקי, הוא היה נוטה שלא לחייבו לעשות כן. ואולם, מאחר שכל שנותר לבורר הוא ליתן פסיקתו בשאלה החשובה שלעיל, הרי שראוי כי הבורר ישלים את מלאכתו. מטעמים אלה קיבל בית המשפט המחוזי את בקשת המשיבים והורה לבורר לויט ליתן את פסק הבוררות החלקי בדבר "מאסת הנכסים".

בית המשפט המחוזי הדגיש כי הבורר הביע את דעתו כי יסכים לקבל עליו את מלאכת כתיבת פסק הבוררות החלקי ובנוסף לכך ציין הבורר לויט בתגובתו כי אם יידרש לכך הרי שינהג ללא משוא פנים.

נימוקי בקשת הרשות לערער מלכיאל שרבט טען כי אין לאפשר לבורר ליתן את הפסק בסוגיית "מאסת הנכסים". מלכיאל שרבט טען כי הסכמתו להעביר את הסכסוך להכרעה בבוררות ניתנה בתנאי כי כל המחלוקות ידונו תחת קורת גג אחת. כמו כן, טען מלכיאל שרבט כי לא ניתנה לו ההזדמנות הנאותה לטעון טענותיו לפני בית המשפט המחוזי, שכן לאור אמירותיו של בית המשפט בשעת הדיון, מהן למד כי בית המשפט קיבל את עמדתו, הוא נמנע מלטעון טענותיו שהתייתרו לכאורה. מעבר לכך, חזר מלכיאל שרבט והדגיש את הנמקתו המשפטית לפיה לאחר התפטרות הבורר מניהול הבוררות פוקעת סמכותו ונדרשת הסכמתם המחודשת של כל הנוגעים בדבר על מנת להשיבו לתפקיד.

תגובת המשיבים בכור שרבט טען בסיכומיו כי דין הבקשה להידחות. נימוקיהם דומים בעיקרם לנימוקיו של בית המשפט המחוזי.

דיון והכרעה מפי השופט השופט  י' דנציגר: ההמלצה היא שלא להיעתר לבקשת רשות הערעור באשר לרוב חלקיה, למעט אותו חלק הנוגע לשאלה המשפטית האם רשאי בורר שהתפטר מתפקידו לחזור בו מהתפטרותו ולשוב ולשמש כבורר בין הצדדים הגם שלא כל בעלי הדין נתנו את הסכמתם לכך. לכן אפשר לדון בחלק זה כאילו ניתנה לגביו רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.

הסוגיה בה ניתנה רשות הערעור  הלכה היא כי רשות ערעור על החלטות של בית המשפט בענייני בוררות אינה ניתנת אלא במקרים חריגים בלבד, כאשר מתעוררת שאלה עקרונית משפטית או ציבורית, אשר חורגת מעניינם הפרטי של הצדדים לבקשה, או במקרים בהם נדרשת התערבותו של בית משפט זה משיקולי צדק או מניעת עיוות דין.  הסוגיה המרכזית שעמדה בבסיס פסיקתו של בית המשפט המחוזי היא השאלה המשפטית האם מוסמך בורר שהתפטר וחזר בו מהתפטרותו לשוב ולשמש כבורר בין הצדדים למרות שלא כל בעלי הדין נתנו הסכמתם לכך. בסוגיה זו, ובה בלבד, יש לתת למלכיאל שרבט רשות ערעור ולדון בה כבערעור.

סמכות בית המשפט לכפות על הבורר להמשיך ולנהל את הבוררות בית המשפט המחוזי קבע כי בית המשפט מוסמך לכפות את ניהול הבוררות על בורר שהתפטר ממנה, אם מכוח חוק הבוררות, ואם על דרך ההיקש מדיני פסלות שופטים. במקרה דנן, הבורר השיב לבית המשפט המחוזי בתגובתו כי יהיה מוכן לשוב ולשמש בורר בין בעלי הדין אם בעלי הדין יבקשו זאת או אם יורה לו בית המשפט לעשות כן. בנסיבות העניין אין איפוא כל צורך לכפות על הבורר לעשות דבר בניגוד לרצונו.

יש גישות השונות בעניין סמכותו של בית המשפט לכפות על בורר להמשיך בניהול הבוררות בניגוד לרצונו. אוטולנגי סבורה כי אין לבית המשפט סמכות לכפות על בורר להמשיך בניהול הבוררות משהודיע על התפטרותו מתפקידו. לעומת זאת, ישראל שמעוני, אופק חדש בבוררות, סבור אחרת ודעתו כדעתה של השופטת שטרנברג-אליעז כפי שמצאה ביטויה בעניין רוטשטיין. אף בהחלטתו של השופט טירקל  נקבע כי לא ניתן לכפות על בורר שהתפטר להמשיך בבוררות. השופט טירקל סבר כי פניית בית המשפט לבורר על מנת לשכנעו "בפיוסו ובריצויו לחזור בו מהתפטרותו" באמצעות "פניית נימוסין אליו" אינה דרך משפטית מוכרת. ולמרות זאת, השופט טירקל לא קבע כי על בית המשפט חל איסור לנקוט בדרך זו וכל שקבע כי "אי אפשר לכפות על בית המשפט ללכת בה".

האם נדרשת הסכמת הצדדים להליך הבוררות לחזרתו של הבורר מהתפטרותו חוק הבוררות מתייחס לשאלת התפטרותו של הבורר לפיו "נתפנתה כהונתו של בורר, אם עקב התפטרותו או פטירתו ואם עקב העברתו מתפקידו, יחולו הוראות הסעיפים 8 עד 10 על מינויו של בורר חליף, והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת מהסכם הבוררות". ואולם, חוק הבוררות אינו מתייחס לשאלת חזרתו של הבורר מהתפטרותו. יצויין כי גם בתקנות סדרי הדין בעניני בוררות, אין התייחסות כלשהי לנושא דנן.  משהגיעה הסוגיה לפתחו של בית משפט זה לראשונה. השופט ברנזון  קבע כי מקום בו מתפטר הבורר פוקעת סמכותו "וכדי שיוכל לחזור ולשמש כבורר לא מספיק שיודיע על נכונותו לחזור בו מן ההתפטרות, אלא שדרושה הסכמה מחודשת להיותו בורר מצד כל הנוגעים בדבר". בהסתמך על ההלכה שנקבעה גרסה אף אוטולנגי כי אין די בהסכמתו של צד אחד לחזרתו של הבורר בו מהתפטרותו אלא יש צורך בהסכמת כל הצדדים להליך הבוררות. ברם, ד"ר זוסמן לא סייג את קביעתו בספרו כי בורר רשאי לחזור בו מהתפטרותו מבלי שבית משפט מינה אותו מחדש לתפקיד בורר בין הצדדים רק לנסיבות בהן שני הצדדים הסכימו להשיב את הבורר לתפקידו. משכך, מתעוררת לכאורה השאלה מהו ההסדר הנורמטיבי המחייב לעניין חזרתו של הבורר מהתפטרותו?

 מהן הנסיבות המצדיקות השבת הבורר לתפקידו לאחר שחזר בו מהתפטרותו? באופן טבעי, כאשר נקבע כי כל מקרה ייבחן לגופו, קיים קושי לקבוע קריטריונים נוקשים. ישנם שלושה שיקולים מרכזיים שיש בהם די כדי להוביל למסקנה כי מתקיימות נסיבות המצדיקות השבת הבורר שהודיע על התפטרותו לתפקידו, חרף התנגדותו של אחד הצדדים. ראשית, כאשר צד להליך הבוררות עושה כל שלאיל ידו על מנת להכשיל את הליך הבוררות, והוא גורם בהתנהגותו הבוטה להתפטרות הבורר, כי אז לא יישמע אותו בעל דין בטענה לפיה הבורר אינו רשאי לחזור בו מהתפטרותו ולשוב ולנהל את הבוררות בין הצדדים.  שנית, כאשר הנזק שעלול להיגרם, אם בכלל, לבעל דין המתנגד לכך שהבורר שהתפטר יחזור וינהל את הליך הבוררות קטן מהנזק שיגרם לצדדים האחרים להליך  הבוררות אם הבורר לא ימשיך במלאכתו, יש לאפשר לבורר לשוב ולנהל את הבוררות בין הצדדים. שלישית, נתון נוסף אותו יש לשקול הוא האם אי השבת הבורר לתפקידו תגרום לבעלי הדין עינוי דין. כך למשל, כאשר עסקינן בבוררות מורכבת שבמהלכה נשמעו כבר העדים והוגשו הראיות יתכן כי החלפת הבורר תגרור בעקבותיה הימשכות ההליכים לצורך למידה מחדש על ידי הבורר החליף. בעת ביצועו של הסכם הבוררות ויישומו חלה על הצדדים להסכם החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת משכך, יש לבחון האם התנגדותו של אחד מבעלי הדין להשבת הבורר לתפקידו היא התנגדות שהטעמים שבבסיסה הם ענייניים, כמו למשל קיומו של חשש סביר למשוא פנים של הבורר, או שמא מדובר בהתנגדות העולה כדי חוסר תום לב. יודגש כי יתכנו נסיבות נוספות המצדיקות השבת הבורר לניהול הבוררות בין הצדדים גם אם אחד הצדדים מתנגד לכך. התוצאה תוכרע על ידי בית המשפט היושב לדין, בהתאם לשיקול דעתו ולאור נסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה לגופו של עניין.

מן הכלל אל הפרט - כפי שעמד על כך בית המשפט המחוזי, עסקינן בסכסוך משפחתי קשה הנמשך למעלה משני עשורים. בנסיבות אלה, היעתרות לבקשתו של מלכיאל שרבט -  המתנגד למתן הפסק החלקי - משמעותה הסגת הסכסוך בין בעלי הדין שנים אחורה והתוצאה היא שהמשאבים הרבים שהושקעו בניהול הבוררות ירדו לטמיון. דהיינו, הנזק שיגרם מאי מתן הפסק החלקי בעניין "מאסת הנכסים" עולה על התועלת, מלבד טענתו כי הבורר לויט נגוע במשוא פנים ומשכך איבד את האמון בו, טענה שנדונה על ידי בית המשפט המחוזי ונדחתה מאחר ולא נתמכה בבסיס עובדתי ראוי

אשר על כן, יש לדחות את הערעור ולחייב את המערער בהוצאותיהם של המשיבים בסך של 50,000 ש"ח. הבורר ישוב לתפקידו כבורר בין הצדדים לשם מתן פסק הבוררות החלקי בסוגיית "מאסת הנכסים" לאחר מתן פסק הבוררות החלקי על ידי הבורר לויט יימשך הליך הבוררות בין הצדדים כאשר על הבורר החדש יוטל להכריע בתביעותיהם הכספיות והאחרות של הצדדים.