03-5629911
חובת מכרזים בועד המקומי - התקשרויות עם קבלנים וספקים
הועברה בחודש ספטמבר 2015
א. מבוא
1. בהקדמה לספרו, כותב גל הררי את הדברים הבאים:
"תחום המכרזים הוא תחום אשר "לפתחו חטאת רובץ". המכרז הוא נקודת המפגש בין הכסף הציבורי לבין השוק הפרטי, וכן בין פקידי ציבור ונבחרי ציבור לבין גופים כלכליים... במכרז הציבורי מובנה מתח בין רצונה של הרשות, מפרסמת המכרז, להשיג את התוצאה הכלכלית הטובה ביותר, לבין הצורך לשמור על עקרונות היסוד של המשפט הציבורי. אינטרסים אלה עומדים, לעיתים, בסתירה זה לזה"[1].
2. בישראל, בדומה לנהוג במקומות רבים בעולם, קיימת חובה על גופים ציבוריים לפרסם מכרז בטרם יתקשרו בחוזה. חובה זו, החלה על הרשויות המקומיות בישראל - עיריות, מועצות מקומיות ומועצות אזוריות, חלה, כפי שנראה מיד, גם על ועדים מקומיים.
3. בהרצאה שלפנינו, כפי שמעידה הכותרת, נעסוק בחובה המוטלת על הועד המקומי להתקשר עם קבלנים וספקים באמצעות מכרז.
ב. מבנה ההרצאה
4. את ההרצאה נפתח בהיכרות עם הסעיפים השונים בצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות) (להלן: "צו המועצות האזוריות") מהם קמה החובה על הועד מקומי להתקשר עם קבלנים וספקים באמצעות מכרזים.
5. משם נתקדם ונבחן באילו מקרים רשאי הועד המקומי להתקשר עם קבלנים וספקים בפטור ממכרז.
6. בחלקה השלישי של ההרצאה, נראה באילו מקרים רשאי הועד המקומי להסתפק במכרז שאיננו פומבי (להלן: "מכרז זוטא"). בחלק זה, נכיר את המושג מכרז זוטא, ונראה כיצד מתנהל מכרז מסוג זה.
7. חלקה הרביעי של ההרצאה יעסוק במקרים בהם הועד המקומי חייב לנהל מכרז מלא לצורך התקשרותו עם קבלנים וספקים, ונראה כיצד מתנהל מכרז מעין זה. בשלב זה נתוודע לפסיקות של בתי המשפט, מהם נלמד על חשיבותה של הערבות במכרז, על דרך ההכרעה במקרה של "הצעות זהות", ונראה מהי הצעה תכסיסנית.
8. בחלקה האחרון של ההרצאה, נרחיב על נושא שיתוף הפעולה בין הועד המקומי לבין האגודה השיתופית, והיות האגודה כספק שירותים לועד המקומי.
ג. המקור לחובת הועד המקומי להתקשר באמצעות מכרז
9. וסעיף 63(ה) לצו המועצות האזוריות קובע, כי:
המועצה תהא רשאית לאצול מתפקידיה וסמכויותיה לועד מקומי, דרך כלל, לענין מסוים או לסוג של ענינים, למעט סמכויותיה על פי סעיפים 63(א)(11), 68 ו-134 לצו זה וסעיף 22 לפקודה, וסמכות להפקיע מקרקעין...
- סעיף 132(א) לצו המועצות האזוריות, מגדיר כיצד ייקבעו סמכויותיו של הועד המקומי:
לועד מקומי יהיו בתחום הנהלתו, כל סמכויות המועצה שבתחומה, לפי סעיף 63, ככל שאצלה לו המועצה על פי החלטתה ובהתאם לתנאים שנקבעו בה, לרבות התנאים והמגבלות בסמכויות אלה ובכפוף לסעיף 63(ה); הועד המקומי יהיה רשאי לעשות שימוש בסמכויותיו, ככל שלא יהיה בכך סתירה להחלטות המועצה שהודיעה עליהן לועד ולחוקי העזר שלה.
11. כך שלמעשה, יכולתו של הועד המקומי להתקשר עם קבלנים וספקים, מותנית בראש ובראשונה בכך שהמועצה האזורית תאציל לו סמכויות, שמהן נגזרת יכולתו להתקשר עם קבלנים וספקים.
12. במידה וסמכויות אלו אכן הואצלו לועד המקומי, אנו מגיעים לסעיף 89 לצו המועצות האזוריות, אשר הוחל על ועדים מקומיים בסעיף 132(ג) לצו, ובו נקבעה חובת המועצה האזורית - והועד המקומי – להתקשר בהסכמים באמצעות מכרזים:
לא תתקשר המועצה בחוזה להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה אלא בהתאם להוראות שבתוספת השניה (אשר עניינה "הוראות בדבר מכרזים וקבלת הצעות" - א.ב.).
13. ומשמעות הדברים פשוטה - ההוראות הקובעות באילו מקרים חייב הועד המקומי לפרסם מכרז ובאילו מקרים הוא פטור מכך, מצויות בתוספת השנייה של צו המועצות האזוריות.
14. מפאת אריכותה של התוספת השנייה, לא נביאה במלואה, ונסתפק בציטוט הסעיפים הרלוונטיים לעניין ההתקשרות עם קבלנים וספקים, כשבכל מקום שמופיע "מועצה", יש לראות כאילו מופיע "ועד מקומי".
15. אך עוד קודם חשוב להדגיש - הסכומים המפורטים בתוספת אינם מעודכנים, ואת הסכומים המעודכנים ניתן לאתר באינטרנט בקלות בקובץ אקסל המכונה "עדכון סכומים בענייני מכרזים". יחד עם זאת, ולצורך הנוחיות, בכל הסעיפים בהם מופיע סכום, נציין גם את הסכום המעודכן נכון למועד הרצאה זו.
ד. באילו מקרים פטור הועד המקומי מניהול מכרז
16. סעיף 3 לתוספת השנייה לצו המועצות האזוריות קובע באילו מקרים רשאי ועד מקומי להתקשר בחוזה ללא מכרז, ולהלן תתי הסעיפים מתוכו הרלוונטיים לנושא ההרצאה:
מועצה אזורית רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז, אם החוזה הוא מסוג חוזים אלה:
(3) חוזה להעברת טובין או לביצוע עבודה שערכו אינו עולה על 15,000 ₪[2] ובמועצה אזורית שמספר התושבים בה עולה על עשרים אלף – חוזה להעברת טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה שערכו אינו עולה על 30,400 ₪[3];
(4) חוזה להזמנת טובין או לביצוע עבודה הנערך עם הספק היחיד בארץ לאותם טובין, או עם המומחה היחיד בארץ לביצוע אותה העבודה, אם המומחה שהוועדה מינתה לענין זה קבע, בכתב, באישור הוועדה, כי אכן אותו ספק או מומחה הוא היחידי בארץ;
(5) חוזה לביצוע עבודה מדעית, אמנותית או ספרותית;
(6) חוזה להזמנה דחופה של טובין או לביצוע עבודה דחופה שהמועצה האזורית מתקשרת בו להצלת נפש או רכוש;
(8) חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים, כגון: עבודות תכנון, פיקוח, מדידה, שמאות, ייעוץ ועבודות כיוצא באלה;
(11) חוזה להזמנת טובין או לביצוע עבודה שהשר התיר לערוך ללא מכרז;
17. אם כן, התקשרות עם קבלנים וספקים בפטור ממכרז יכולה להיות באחת מן הדרכים הבאות:
17.1. בועד מקומי המונה עד 20,000 תושבים, מדובר בחוזה בסכום שאינו עולה על 69,900 ₪;
· ראשית, חשוב להדגיש, כי סכום המכרז נקבע בהתאם למספר תושבי היישוב שתחת סמכות הועד המקומי, והיות הועד המקומי בתחומי מועצה אזורית המונה למעלה מ-20,000 תושבים, אין בה כדי לשנות עובדה זו.
· ושנית, מאחר וקיים חשש מפיצול החוזה כדרך לעקיפת חובת המכרז, תוקן גם סעיף 5 לתוספת השנייה האומר כך:
עמדה מועצה אזורית להתקשר בזמן אחד במספר חוזים להזמנת אותם טובין, או לביצוע עבודות המהוות למעשה עבודה שלמה אחת, יראו את כל אותם חוזים כאילו היו - לענין תוספת זו - חוזה אחד.
17.2. מדובר בחוזה עם הספק או המומחה היחידים בארץ;
17.3. מדובר בחוזה לביצוע עבודה מדעית, אמנותית או ספרותית;
17.4. מדובר בעניין דחוף הנדרש לצורך הצלת נפש או רכוש;
17.5. מדובר בביצוע עבודה הדורשת מומחיות מיוחדת או יחסי אמון מיוחדים;
17.6. מדובר בחוזה מסוג שהשר התיר לערוך ללא מכרז;
בנוגע לשימוש בסעיף פטור זה אומר שמואל הרציג את הדברים הבאים:
"...נעלה מכל ספק, כי השימוש בסעיף פטור זה שמור למקרים קיצוניים שאינם נופלים לגדרם של הפטורים המצוינים בצו וששר הפנים סבור כי שיטת המכרז אינה מתאימה להם.
לדעתנו, עשיית שימוש במתן היתר על-פי סעיף פטור זה, חייבת להיעשות באופן זהיר וספציפי לכל חוזה ולכל מקרה, ואין לראות בו היתר כללי וגורף לעקיפת החובה לפרסום מכרז...".[4]
18. לסיום נקודה זו חשוב לציין, כי אף במקרים בהם קיים פטור ממכרז, אך הועד המקומי יבחר לפנות למספר מציעים בכל דרך שהיא לקבלת הצעות, ואף אם ההליך לא יישא את הכותרת "מכרז", עדיין יחולו על הליך זה הכללים הבסיסיים של המשפט הציבורי, ועקרונות הצדק הטבעי (שוויון, שקיפות וכיוצ"ב).[5]
ה. מהו מכרז זוטא, ובאילו מקרים רשאי הועד המקומי להסתפק בו
19. סעיפים 8(א) ו-8(א1) לתוספת השנייה קובעים באילו מקרים רשאי ועד מקומי להסתפק במכרז זוטא:
(א) מועצה אזורית רשאית להתקשר בחוזה להזמנת טובין או לביצוע עבודה שערכו עולה על 15,000 ₪, אולם אינו עולה על 75,000 ₪[6] , על פי מכרז שאינו פומבי (להלן - מכרז זוטא).
(א1) מועצה אזורית שמספר התושבים בה עולה על עשרים אלף רשאית להתקשר בחוזה להזמנת טובין או לביצוע עבודה, שערכו עולה על 30,400 ₪ ואולם אינו עולה על 148,500 ₪[7], על פי מכרז זוטא.
20. אם כן, כל עוד אין מדובר בועד מקומי המונה למעלה מ-20,000 תושבים, כאשר אנו עוסקים בהתקשרות בסכום הנע בין 69,900 ₪ ל-349,400 ₪ (לא כולל מע"מ), רשאי הועד המקומי להתקשר בו באמצעות מכרז זוטא.
21. אך מהו מכרז זוטא? על כך עונים שאר תתי הסעיפים של סעיף 8 לתוספת השנייה:
(ב) הועדה (ועדת המכרזים – א.ב.) תנהל רשימה של ספקים וקבלנים, אשר רשאים להשתתף במכרז זוטא, ותקבע את אמות המידה שלפיהן יפנו אל הספקים והקבלנים האמורים; הרשימה תהיה פתוחה לעיון הציבור; כל ספק או קבלן רשאי לבקש לצרפו לרשימה האמורה והועדה תדון בבקשתו; החליטה הועדה שלא לצרף קבלן או ספק כאמור לרשימה, או החליטה למחוק ספק או קבלן מהרשימה, תנמק את החלטתה; לא תחליט הועדה אלא לאחר שאפשרה לאותו ספק או קבלן להביא את טענותיו בפניה.
(ג) הועדה תמציא אחת לשנה למועצה ולמבקר המועצה את רשימת הספקים והקבלנים כאמור, וכן פירוט הספקים והקבלנים שראש המועצה פנה אליהם לפי סעיף זה במכרזי זוטא; הפירוט האמור יהיה פתוח לעיון הספקים והקבלנים הכלולים בו.
(ד) הודעה על מכרז זוטא לספקים או קבלנים הכלולים ברשימה, תיעשה על ידי משלוח הודעה בדואר רשום עם אישור מסירה, או על ידי מסירה לידי הנמען בידי מזכיר המועצה או מי שהוא הסמיך לענין זה, לפי הפירוט להלן:
(1) אם ערכו של החוזה המוצע עולה על 15,000 ₪ ואינו עולה על 37,500[8] ₪ ובמועצה אזורית שמספר התושבים בה עולה על עשרים אלף, אם ערכו של החוזה המוצע עולה על 30,400 ₪ ואולם אינו עולה על 74,200 ₪[9] - לארבעה ספקים או קבלנים לפחות הכלולים ברשימה;
(2) אם ערכו של החוזה המוצע עולה על 37,500 ₪ ואינו עולה על 75,000[10] ₪ ובמועצה אזורית שמספר התושבים בה עולה על עשרים אלף, אם ערכו של החוזה המועצה עולה על 74,200 ₪ ואולם אינו עולה על 148,500 ₪[11] - לששה ספקים או קבלנים לפחות הכלולים ברשימה.
(ה) על אף האמור בפסקאות (1) ו-(2) לסעיף משנה (ד), רשאי ראש המועצה לשלוח את ההודעה לשני ספקים או קבלנים לפחות, אם מקום עסקם נמצא בחוץ לארץ ואין ספקים או קבלנים אחרים בארץ לטובין או לעבודה הנדרשים.
(ו) על אף האמור בסעיפים קטנים (ד) ו-(ה), יהיה רשאי להשתתף במכרז זוטא כל ספק או קבלן הכלול ברשימה לסוג החוזה המוצע, אם ביקש זאת והגיש את מסמכי המכרז תוך המועד שנקבע להגשת הצעות."
22. מסעיפים אלה עולה, כי מכרז זוטא הינו מכרז העוסק בהתקשרות בסכומים הנ"ל, והוא אינו פומבי, קרי – נשלחת הזמנה להציע הצעות לספקים או לקבלנים המצויים ברשימה של ועדת המכרזים של המועצה, וזאת באמצעות דואר רשום או במסירה אישית.
23. בנוסף, מספר הקבלנים והספקים שלהם יש להודיע תלויה אף היא בערכה של ההתקשרות. כך, ברשות מקומית המונה עד 20,000 תושבים, במידה ומדובר על התקשרות בסכום הנע בין 69,900 ₪ ל-174,700 ₪ יש להודיע לפחות לארבעה קבלנים או ספקים הכלולים ברשימה, ובמידה ומדובר על התקשרות בסכום הנע בין 174,700 ₪ ל-349,400 ₪ יש להודיע לפחות לשישה ספקים או קבלנים הכלולים ברשימה.
24. יחד עם זאת, כל ספק או קבלן הכלול ברשימה יהיה רשאי להשתתף במכרז זוטא, אף אם לא נשלחה אליו הזמנה להציע הצעה, אם ביקש זאת והגיש את מסמכי המכרז תוך המועד שנקבע להגשת ההצעות.
25. בעניין זה חשוב להבהיר, כי ועד מקומי המעוניין לנהל את ענייני המכרזים בעצמו (מכרז זוטא ומכרז פומבי), נדרש להקים ועדת מכרזים ולנהלה בהתאם להוראות הרלוונטיות המופיעות בתוספת השנייה לצו המועצות האזוריות.
26. יחד עם זאת, ועד מקומי יכול להימנע מהקמת ועדת מכרזים משל עצמו אם ייבחר לעשות שימוש בועדת המכרזים של המועצה האזורית, ואנו ממליצים לועדים מקומיים ללכת בדרך זו. הדבר נחוץ, בין היתר, בכדי להימנע מקשיים וסיבוכים הנובעים מכך שכל פרט ופרט בהצעות המכרז נבדק בזכוכית מגדלת, וכפי שניווכח בהמשך לגבי הערבות במכרז.
27. המקור המשפטי לשימוש בועדת המכרזים של המועצה מצוי בסעיף 132א לצו המועצות האזוריות, הקובע כי ועד מקומי רשאי לבצע את הסמכויות שהואצלו לו באמצעות המועצה. וכך לשון הסעיף:
"132א(א) הועד המקומי רשאי לפעול לביצוע הסמכויות שהואצלו לו בעצמו או באמצעות המועצה.
(ב) החליט הועד המקומי לפעול באמצעות המועצה רשאי הוא לפנות אליה בבקשה לבצע פעולות בתחומו, במסגרת תקציבו המאושרת.
(ג) קיבלה המועצה פניה כאמור בסעיף קטן (ב), תעשה את כל הדרוש לביצוע הפעולה המבוקשת, לרבות התקשרות לרכישת טובין או שירותים, לפי הענין; פעולות כאמור ימומנו מתקציב המאושר של הועד המקומי."
28. על פני הדברים, למועצה אין כל שיקול דעת בנושא והיא מחוייבת לפעול על פי החלטת הועד המקומי ולעשות את כל הדרוש לשם כך, מתוך תקציבו של הועד המקומי.
ו. ניהול מכרז פומבי על ידי הועד המקומי
29. במקרים אשר אינם נופלים תחת סעיפי הפטור שהובאו לעיל, או במקרים אשר עוסקים בחוזה בסכום גבוה שאינו מאפשר עריכת מכרז זוטא, על הועד המקומי לנהל מכרז פומבי.
30. תנאיו של מכרז פומבי רבים ומגוונים, ועל כן נתמקד רק במרכזיים שבהם:
9. (א) רצתה מועצה אזורית להתקשר בחוזה הטעון מכרז פומבי, יפרסם ראש המועצה הודעה על כך ובה יפורטו:
(1) תיאור נושא החוזה המוצע;
(2) המקום והמועד האחרון להגשת מסמכי המכרז;
(3) המקום לקבלת פרטים נוספים וטפסי מסמכי המכרז.
(ב) הודעה על מכרז פומבי תיעשה על ידי פרסומה בשני עתונים יומיים לפחות הנדפסים בישראל, שאחד מהם לפחות הוא בשפה העברית.
10. (א) ראש המועצה או מי שהוא הסמיך לכך ימציא לכל אדם המבקש להשתתף במכרז פומבי או במכרז זוטא, על פי בקשתו כאמור בסעיף 8(ו), ולכל אדם שראש המועצה פנה אליו בהודעה על מכרז זוטא, את מסמכי המכרז המפורטים להלן:
(1) תנאי המכרז, לרבות תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז;
(2) נוסח "מסמך הצעת המשתתף במכרז";
(3) נוסח של החוזה המוצע;
(4) לוח זמנים ותנאי תשלום;
...
(ד) תינתן הזדמנות סבירה ושווה לכל אדם לעיין במסמכי המכרז, כפי שפורטו בסעיף קטן (א), לבקר בנכס ולקבל הסברים לגביהם.
12. המועד להגשת מסמכי המכרז ייקבע בהתחשב בנושא החוזה המוצע ותנאיו, המועד יהיה לא מוקדם משבעה ימים ולא מאוחר מ-90 ימים מיום פרסום ההודעה, אולם רשאי יושב ראש ועדת המכרזים לקבוע מועד אחרון להגשת מסמכי המכרז המאוחר מ-90 ימים מיום הפרסום האמור.
13. (א) המעוניין להשתתף במכרז יגיש למועצה האזורית את מסמכי המכרז כמפורט בסעיף 10(א), וכן כל מסמך שידרוש ראש המועצה, כגון אישור פקיד השומה או רואה חשבון בגין ניהול ספרים כחוק, אישור רישום בפנקס הקבלנים וכיוצא באלה; נדרשו מסמכים כאמור - יהפכו חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז.
(ב) מסמכי המכרז ייחתמו בידי המציע ויוגשו על גבי הטפסים שהומצאו בתוך מעטפת המכרז, כשהיא סגורה היטב, בדרך ובמועד שנקבעו בתנאי המכרז; המסמכים המפורטים בסעיף 10(א)(2) ו-(6) יוגשו בשני עותקים.
15. (א) לא לפני 7 ימים לאחר תום המועד להגשת מסמכי המכרז במקרה של משלוח בדואר, ולא יאוחר מ-14 ימים מתום אותו מועד, תיפתח תיבת המכרזים בידי האנשים שהוסמכו כאמור בתקנה 14(א).
18א. לא ינוהל משא ומתן עם משתתף במכרז בטרם נקבע הזוכה במכרז.
19. (א) מבלי לפגוע בהוראות סעיף 18א, הועדה רשאית להזמין בעל הצעה כדי לברר פרטים במסמכי המכרז שהגיש, וכן פרטים אחרים הדרושים לה לצורך כל החלטה בהתאם לתוספת זו.
3. (א) המועצה האזורית רשאית לבטל מכרז, אם ועדת המכרזים החליטה על כך, וראש המועצה אישר את החלטתה.
31. מעבר לתנאים הללו, מעניין להכיר את פסיקת בתי המשפט בענייני מכרזים, ולצורך כך נתמקד בשלושה נושאים: א. חשיבותה של הערבות הבנקאית; ב. הכרעה בין הצעות זהות; ג. ומהי הצעה תכסיסנית;
32. חשיבות הערבות הבנקאית
31.1. על חשיבותה של הערבות הבנקאית והמשקל הרב שמייחסים לה ביהמ"ש, ניתן ללמוד מפס"ד רבים, ואחד הבולטים שבהם הוא פס"ד של בית המשפט העליון מינואר 2012, בעניין אפקון[12].
31.2. במסגרת פסק הדין בחן בית המשפט העליון את תוקף ערבותה של חברת אפקון, אשר היתה ערבות מיטיבה, שכן כללה 19 ימים עודפים מן הנדרש במכרז. מכיוון שמדובר בערבות מטיבה, עולה השאלה, האם דינה של ערבות מטיבה דינה כערבות מרעה, אשר פוסלת את ההצעה, אם לאו?
31.3. אמנם ברור, כי קיימים הבדלים מהותיים בין ערבות מרעה לבין ערבות מטיבה, אך מטעמים של שיקולי מדיניות משפטית, ועל מנת למעט בהתדיינויות בדבר פגמים בערבות, סבר בית המשפט, כי ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מטיבה יש בה, כעיקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז. בית המשפט סייג דבריו והבהיר שייתכנו לכלל חריגים מצומצמים, בדמות פליטת קולמוס, טעות סופר וכד'.
31.4. בסופו של דבר, קבע בית המשפט, כי לא נראה שהוספת 19 ימים לערבות נתנה לאפקון יתרון כלשהו, שהיא נבעה מתכסיסנות, או שהיא הייתה עלולה לגרום נזק כלשהו לבעל המכרז, אך יחד עם זאת, גם במקרה זה, יש ליישם את ההכרעה העקרונית בדבר פסלותה של ערבות מטיבה, וזאת, אף אם במקרה הספציפי שלפנינו הדבר ייפגע בחברת אפקון, שכן יש להסתכל מעבר למכרז הספציפי.
33. הכרעה בין "הצעות זהות"
32.1. לעיתים קורה, כי בפני ועדת המכרזים ניצבות שתי הצעות או יותר, אשר מסמכי המכרז אינם מאפשרים להכריע מי מבין ההצעות עדיפה לעניין המכרז - "הצעות זהות".
32.2. כמובן, שבניסוח המכרז, רצוי עד מאוד לקבוע את דרך ההכרעה במקרה של "הצעות זהות" - בין אם בדרך של הגרלה ובין אם בדרך של התמחרות.
32.3. אך כיצד יש לפעול כאשר בפני ועדת המכרזים ניצב מקרה של "הצעות זהות", ודרך ההכרעה לא נקבעה במסמכי המכרז? פסיקות בתי המשפט במקרה אינן מצביעות על גישה אחת.
32.4. מחד, בעניין רויזמן[13] נקבע, כי במקרה שכזה יש לבצע הגרלה, אף אם הדבר לא נכלל במפורש במסמכי המכרז, אך מאידך, בעניין כרם עתאמלה[14], סבר בית המשפט, כי כאשר האפשרות של בחירת הזוכה באמצעות הגרלה לא נזכרת כלל בתנאי המכרז, לא ניתן לשנות את "כללי המשחק" תוך כדי ההליך ולהחליט על עריכת הגרלה בעיצומה של הבחירה בהצעה הזוכה, וגם הסכמת הצדדים לא יכולה להועיל ולהכשיר את ההגרלה.
34. הצעה תכסיסנית
33.1. על פי סעיף 20(א) לתוספת השנייה, כאשר ועדת המכרזים סבורה שמציע מסוים הציע הצעה תכסיסנית, קרי - נגועה בחוסר תום לב מצד המציע היא רשאית להחליט שלא לדון עוד במסמכי המכרז אשר הוא הגיש, וכפי שנאמר יפה בפס"ד מליבו:
אכן, מי שמנסה להערים על בעל המכרז באורח בלתי נאות – בין על דרך הטעיה מחושבת ומכוונת ובין על דרך "תכסיסנות" – ראוי הוא שהצעתו תיפסל על הסף; נגרשנו מן המסדרון אל מחוץ לבית המכרזים, לא כל שכן שלא נכניסנו אל הטרקלין. אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, ואם פלוני מבקש להטעות כבר בתחילת הדרך, מי לכפו של בעל המכרז יתקע, כי אותו פלוני לא ישקר ויכזב גם בהמשך הדרך? כחטא כן עונשו, והמציע הצעות כזב ימצא את עצמו אל מחוץ למחנה".[15]
33.2. מהי בדיוק הצעה תכסיסנית, וכיצד ניתן לזהותה ולהכריע בינה לבין הצעה לגיטימית? התשובה לכך קשה ואינה ברורה, אך ניתן לומר, כי:
"תכסיסנות שבכוחה להביא לפסילת הצעה על הסף – חייבת להיות "תכסיסנות" הטבולה ברמייה, באי יושר, בהיעדר תום-לב כנגד מציעים במכרז"[16].
33.3. ישנם מספר סוגים של הצעות תכסיסניות, ואנחנו נדגים להלן תכסיסנות מסוג "העמסת מחירים", המיועדת להציג לעורך המכרז מצג שווא שלפיו היא זולה, כאשר בפועל היא יקרה, וזאת, על ידי כך שהמציע משלב לחלק מהפריטים מחירים גבוהים במיוחד, ולפריטים אחרים מחירים נמוכים במיוחד, מבלי שיש התאמה בין התמחור לבין העלויות הריאליות של העבודה.
33.4. כאשר בית המשפט או ועדת המכרזים מזהים שמדובר בהצעה תכסיסנית, הם יכולים לפסול את ההצעה, ואיתנותו הפיננסית של המציע, (קרי – יכולתו לעמוד מאחורי הצעתו אף אם היא תתברר כהצעה אשר תגרור אותו להפסדים), אין בה כדי לשנות זאת[17].
ז. שיתוף פעולה בין הועד המקומי לבין האגודה השיתופית
35. סעיף 91 לצו המועצות האזוריות קובע, כי כל יישוב יתנהל על ידי ועד מקומי, ומעבר לכך, ביישובים רבים ישנה אגודה שיתופית אשר מתנהלת באמצעות ועד ההנהלה שלה.
36. במצב דברים זה היינו אמורים למצוא כמעט בכל יישוב, לכל הפחות, שני ועדים מרכזיים נפרדים - הועד המקומי, המנהל את ענייני היישוב ברמה המוניציפאלית-שלטונית, וועד האגודה השיתופית, המנהל את עניני היישוב הנוגעים לאגודה השיתופית ולחבריה.
37. אך בכדי לאפשר ניהול יעיל ותקין של היישוב, ובשל הקושי הקיים לעיתים, לאייש את כלל הרשויות ביישוב באנשים המוכנים להתנדב לתפקיד, קובע סעיף 91 לצו המועצות האזוריות את כלל "זהות הוועדים". על פי כלל זה, מי שנבחרים לכהן ביישוב שיתופי כחברי ועד ההנהלה של האגודה, יכהנו גם כחברי הועד המקומי של הישוב.
38. וחשוב להדגיש – כי "זהות ועדים חוקית" זו, הינה מצב מובנה (הניתן לשינוי ע"י הפרדת גופים וקיום בחירות נפרדות לועד המקומי), וזאת בשונה ממצב של "זהות ועדים בפועל" בו לאחר בחירת הועד המקומי, מחליטים חברי האגודה לבחור לועד ההנהלה את אלו אשר נבחרו לכהן בועד המקומי של היישוב.
39. כך או כך, גם במצב של זהות ועדים (חוקית או בפועל), הזהות היא פרסונאלית בלבד, והועד המקומי הוא גוף משפטי נפרד מועד ההנהלה של האגודה. חשיבותה של אבחנה זו נובעת, בין היתר, מן העובדה שבעוד שהאגודה הינה גוף מתחום המשפט הפרטי, הועד המקומי הינו גוף מתחום המשפט המינהלי, וחלות עליו חובות חוקיות משפטיות רבות יותר, כפי שפורט לעיל.
40. מתוך אבחנה זו נובע, בין היתר, כי על חברי הועד לנהל פרוטוקולים נפרדים לכל אחד מן הועדים, לנהל חשבונות בנק נפרדים, למנות מורשי חתימה נפרדים, ולהקפיד לקבל בכל אחד מן הועדים החלטות הנמצאות בתחום סמכויותיו של הועד הרלוונטי.
41. בדומה לכך, חברי הועד המקומי אינם יכולים להעביר, סתם כך, כספים מן הועד המקומי לאגודה השיתופית, ואף חתימה על הסכמים בין שני הועדים צריכה להיעשות בכפוף לכללי ההתקשרות החלים על הועד המקומי (עריכת מכרזים, כיסוי תקציבי), ובכפוף לסוגיות של ניגוד עניינים.
42. ובהקשר של ענייננו – חשוב להדגיש, כי כל שיתוף פעולה בין הועד המקומי לאגודה השיתופית, בין אם קיימת זהות ועדים (חוקית או בפועל) ובין אם לאו, כפוף לדיני המכרזים אשר פורטו בהרצאתנו עד כה.
43. לפיכך, ככל ומדובר על התקשרות בסכום המצריך מכרז זוטא או מכרז פומבי, הועד המקומי איננו יכול לבחור את האגודה כספק, אלא לאחר קיום המכרז הנדרש, או לחילופין באותם מקרים בהם קיים פטור ממכרז.
44. כך למשל, במידה והאגודה השיתופית משמשת ספק מים בישוב או מחלק חשמל היסטורי, יכול והאגודה תחשב לצורך עניין זה כ"ספק יחיד", כך שהועד המקומי יהיה רשאי לרכוש ממנה שירותים אלה בפטור ממכרז.
45. ומעבר לכך, כאמור, התקשרויות בין שני הגופים הללו צריכים להיעשות בכפוף לכללי ההתקשרות החלים על הועד המקומי, ובכפוף לסוגיות של ניגוד עניינים, אך זהו נושא רחב בפני עצמו.
ח. סיכום
46. במסגרת הרצאה זו ראינו מניין נובעת חובתו של הועד המקומי לנהל את התקשרותו עם קבלנים וספקים בכפוף לדיני המכרזים המצויים בתוספת השנייה של צו המועצות האזוריות.
47. ראינו באילו מקרים פטור הועד המקומי מניהול מכרז, מהו מכרז זוטא, ובאילו מקרים רשאי הועד המקומי להסתפק בו, וכן הכרנו מספר הוראות מרכזיות שיש בהן כדי להחכים אותנו, ולו במעט, בנוגע לאופן התנהלות המכרז בועד המקומי.
48. לבסוף עסקנו בשאלת היחסים בין הועד המקומי לאגודה השיתופית, מנקודת המבט של דיני המכרזים.
49. לסיום נציין, כי בכל הנוגע לפיקוח על התנהלות הועד המקומי בענייני המכרזים, קיימים מספר "מנגנונים" שראוי להכיר:
37.1. ועדת הביקורת של הועד המקומי – אשר אחד מתפקידיה הוא לבדוק האם החלטות הועד המקומי הוצאו לפועל כדין, ובכלל זאת לבדוק את אופן התקשרות הועד המקומי בחוזים.
37.2. מעבר לכך, כל עוד הועד המקומי לא הקים ועדת מכרזים משל עצמו, ועדת המכרזים של המועצה אחראית לפקח על קבלת הצעות המחיר למכרזים שלו.
37.3. ולבסוף, כל משתתף במכרז רשאי לעיין בהחלטת הועדה ובהצעת הזוכה במכרז (סעיף 22 (ט) לתוספת השנייה לצו).
[1] גל הררי, ההצעה במכרז, עמ' 1.
[2] הסכום המעודכן: 69,900 ₪.
[3] הסכום המעודכן: 141,600 ₪.
[4] עו"ד שמואל הרציג, דיני מכרזים, כרך א'. עמ' 39.
[5] שם.
[6] הסכום המעודכן: בין 69,900 ₪ ל-349,700 ₪.
[7] הסכום המעודכן: בין 141,600 ₪ ל-691,700 ₪.
[8] הסכום המעודכן: בין 69,900 ₪ ל-174,700 ₪.
[9] הסכום המעודכן: בין 141,600 ₪ ל-345,600 ₪.
[10] הסכום המעודכן: בין 174,700 ₪ ל-349,400 ₪.
[11] הסכום המעודכן: בין 345,600 ₪ ל-691,700 ₪.
[12] עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים ולביוב.
[13] בש"א (תל אביב) 37085/99 רויזמן חברה להובלה ואספקה בע"מ נגד משרד התשתיות הלאומיות ואח'
[14] עת"מ (י-ם) 1033/09 כרם עתאמלה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון.
[15] ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ.
[16] שם.
[17] בר"מ 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ.