03-5629911
חוות דעת בנושא ניגוד עניינים – כהונת חבר ועד מקומי במקביל לעבודתו בתאגיד הנמצא בשליטת המועצה
הנדון: ניגוד עניינים – כהונת חבר ועד מקומי במקביל לעבודתו בתאגיד הנמצא בשליטת המועצה
התבקשנו לחוות דעתנו בשאלה האם קיים ניגוד עניינים בין כהונתו של חבר ועד מקומי, לבין עבודתו בתאגיד הנמצא בשליטת המועצה האזורית שהועד נמצא בתחומה, להלן חוות דעתנו:
המסגרת הנורמטיבית
- בפסיקה הוכר עקרון יסוד בנושא ניגוד העניינים לפיו "מי שפועל למען אינטרס של אחר, חייב להימנע מניגוד בין אותו אינטרס לבין אינטרס שלו עצמו או אינטרס אחר כלשהו" (בג"צ 595/89 משה שמעון נ' שלום דנינו).
- כמו כן נקבע כי "פעולת הרשות הציבורית תוך מצב של ניגוד אינטרסים אינה יכולה לעלות בקנה אחד עם חובת ההגינות ותום הלב, שקיומה חייב לא רק להתקיים אלא גם להיראות" (בג"צ 35/82 ישפאר נ' שר הביטחון).
- יתרה מכך, בבג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה, הובהר כי:
"כלל יסוד הוא בשיטתנו המשפטית כי אסור לו לעובד הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים (conflict of interest). לכלל זה מקורות מספר, אשר החשובים שבהם הם כללי הצדק הטבעי מזה וכללי האמון מזה. על-פי כללי הצדק הטבעי אסור לו לעובד הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של משוא פנים או דעה משוחדת...".
- צו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי"ח-1958 (להלן: "הצו") שולל את זכותו של חבר ועד מקומי לכהן כחבר מועצה, אך אין בו התייחסות ישירה לחבר ועד מקומי המכהן כעובד של המועצה או כעובד של תאגיד אשר הינו בשליטת המועצה.
- יחד עם זאת, סעיף 19 לצו (אשר הוחל על ועדים מקומיים בסעיף 99 לצו), קובע כי מי שעובד במשכורת ברשות מקומית אחרת, יכול להיבחר כחבר ועד מקומי, בתנאי שאין סתירה או אי התאמה בין שני התפקידים.
- מאחר וכאמור אין מקור נורמטיבי מפורש האוסר על חבר ועד מקומי לשמש כעובד של המועצה (אלא אם קיימת סתירה או אי התאמה בין התפקידים), לא כל שכן כעובד של תאגיד אשר בשליטת המועצה, יש לבחון האם נתוני המקרה הספציפיים מעלים חשש ממשי לקיומו של ניגוד עניינים בין שני התפקידים, הן ניגוד עניינים "מובנה" והן ניגוד עניינים במצבים קונקרטיים.
- לצורך עניין זה, יש כמובן להסתייע בחוות הדעת של הועדה למניעת ניגוד עניינים של נבחר ציבור ברשויות המקומיות (להלן: "הועדה" או "הועדה לניגוד עניינים"), אשר הוקמה מכח האמור בכללים למניעת ניגוד עניינים של נבחרי הציבור ברשויות המקומיות.
- אמנם נחשבת כועדה מייעצת (בג"ץ 5678/10 גדיאל בלושטיין נ' שר המשפטים), אך מבחינה מעשית, משרד הפנים רואה בהמלצותיה כמחייבות את הרשות המקומית, ואשר ישנה חובה לפעול על פיהן.
ניגוד עניינים מובנה
- בחוות דעתה של הועדה לניגוד עניינים מספר 2.2200 שכותרתה "מועצה אזורית והוועדים המקומיים שבתחומה", עסקה הועדה במצב שבו עובד מועצה משמש כחבר ועד מקומי:
"הוועדה חיוותה דעתה, כי אין מקום שעובד המועצה האזורית יכהן כחבר הועד המקומי בתחומי אותה מועצה.
א. הסיבה לכך היא, שעבודתו של חבר ועד מקומי במועצה האזורית מכפיפה אותו למרותם של המועצה, על האורגנים השונים שלה (ולעיתים גם להחלטות עובדיה הבכירים).
ב. סעיף 99 לצו מחיל את הוראות סעיף 19, המסדיר את הזכות להיבחר כחבר מועצה אזורית, גם על בחירות לוועד המקומי. הוועדה סברה, כי קיימת סתירה בין חובתו של חבר ועד מקומי לדאוג לענייניו של הוועד בו הוא מכהן ולעיתים גם לייצג אותו בפני המועצה לבין חובת האמון והכפיפות של עובד המועצה האזורית למועצה, ולפיכך עובד המועצה פסול מכהונה כחבר הוועד המקומי. הנמקה חלופית היא, שנוכח סמכויות הפיקוח הרבות של מועצה אזורית כלפי הוועד המקומי, סברה הועדה שאין לאפשר, לפי דיני ניגוד העניינים הכלליים, שחבר הגוף המפוקח ישמש כעובד הגוף המפקח (ר' פסק הדין בעניין סיעת הליכוד).
ג. בחוות דעת מאוחר יותר, הרחיבה הוועדה את תחולת חוות הדעת גם על חבר ועד מקומי המועסק על ידי חברה שבבעלות המועצה האזורית.
- אם כן, עמדת הועדה לניגוד עניינים היא, שאין מקום שחבר ועד מקומי יועסק במקביל על ידי המועצה או על ידי חברה שבבעלות המועצה האזורית, וזאת מכח שלושה נימוקים:
- שעבודת חבר ועד מקומי מכפיפה אותו למרות המועצה, לרבות עובדיה.
- שיש סתירה בין חובת חבר ועד מקומי לדאוג לענייני הוועד לבין חובתו למועצה כעובד המועצה.
- שאין מקום לאפשר לחבר גוף מפוקח (הועד המקומי) לשמש כעובד של הגוף המפקח (המועצה).
- באשר לנימוק הראשון – יש לבחון האם התאגיד והתפקיד בו נמצא חבר הועד המקומי במסגרתו נמצאים בעמדה של כפיפות למרות המועצה, או שמא אין במקרה הקונקרטי אין כל סמכות שלטונית ביחס לוועדים המקומיים בתחומי המועצה, שאז אין רלוונטיות לנימוק זה.
- באשר לנימוקים השני והשלישי, תחולתם תלויה, בראש ובראשונה, במידת החובה שחב חבר הועד למועצה, בהיותו עובד התאגיד הנמצא בשליטתה, וזאת מכח העיקרון שפסילת אדם מכהונה ציבורית מחמת ניגוד עניינים, מחייבת הנחת תשתית עובדתית לקיומו של חשש לניגוד עניינים מוסדי או אישי:
"פסילת אדם מלכהן בתפקיד ציבורי שאליו נבחר היא צעד חמור. על הטוען לפסילת אדם מכהונה ציבורית מחמת ניגוד עניינים, להניח תשתית עובדתית, שממנה ניתן להסיק – עובדתית ומשפטית – קיומו של חשש לניגוד עניינים מוסדי, אישי, או שניהם". [ע"א 6983/94 פחימה נ' פרץ].
- בעניין זה יצוין, כי עיקר נימוקי הועדה מתייחסים לעובד המועצה, ועל אף שחוות הדעת הורחבה אף ביחס לעובד תאגיד שבשליטת המועצה, ברי כי אף לשיטת הועדה, מדובר על ניגוד עניינים בחומרה פחותה.
- עוד פורט בדעת הרוב בע"א 6983/94 פחימה נ' פרץ, אילו עניינים יש לבחון לצורך הכרעה בשאלת ניגוד העניינים. הדברים התייחסו לחבר מועצה דתית, אך הם יפים ורלוונטיים גם לועד מקומי:
"איזו השפעה יש למערער כעובד המתנ"ס במעמדו ככזה, על תפקודה של המועצה הדתית ואיזו השפעה יש לו כחבר המועצה הדתית על פעילות המתנ"ס? האם קיים באחד התפקידים מצב של חשש ממשי או סביר לניגוד עניינים אישי? האם קיים חשש ממשי או סביר לניגוד עניינים מוסדי, קיים או צפוי, בין המתנ"ס לבין המועצה הדתית? ...
כשלעצמי, נראה לי שלא הונחה כל תשתית עובדתית לקבוע כי קיים ניגוד עניינים כזה. הטענה שלפיה עלולה חובת הנאמנות שעובד חב כלפי מעבידו להביא את המערער לניגוד עניינים עם המועצה הדתית היא כוללנית וגורפת ואין לה תימוכין בעובדות שהוכחו. מקובל עליי העיקרון הידוע כי עובד חב חובת נאמנות כלפי מעבידו (ער"מ 259/96 שמא נ' מועצה מקומית תמרה [18], בעמ' 842). אולם לא די בטענה שלפיה חובה זו עלולה להעמיד את המערער במצב של ניגוד עניינים, אלא יש להצביע כיצד יכול להיווצר מצב כזה...
"כעובד מתנ"ס אין למערער כל התנגשות מוחשית או חזויה עם המועצה הדתית. כעובד מתנ"ס אין הוא יכול להשפיע באופן כלשהו על משכורתו כחבר המועצה הדתית הבאה לו מן המועצה הדתית, הגם שזו מתוקצבת חלקית על-ידי המועצה המקומית. כחבר המועצה הדתית אין הוא יכול להשפיע על עבודתו במתנ"ס או על ענייני המתנ"ס המתנהל כחברה עצמאית שאינה תלויה במועצה הדתית או קשורה אליה. לא צוינו על-ידי בית-המשפט או על-ידי הצדדים כל עובדות המצביעות על קיום חשש סביר, אובייקטיבי ריאלי, לניגוד עניינים קיים או צפוי. די בכל אלה כדי לקבוע כי לא הוכח חשש כזה וכי מחומר הראיות שקיים בפני בית-המשפט, לא עולה חשש כזה".
- הנה כי כן, לא די באמירה העקרונית של הועדה לניגוד עניינים באשר לפסלות חבר ועד מקומי לשמש כעובד של תאגיד שבשליטת המועצה האזורית, אלא יש להוכיח תשתית עובדתית משמעותית להסתברות של ניגוד עניינים בין התפקידים, ובפרט שמדובר על פגיעה בהיותו של חבר הועד נבחר ציבור.
- כך או כך, בסופו של יום, הכרעה ברורה בנסיבות הקונקרטיות תתקבל כאשר העניין יובא בפני הועדה למניעת ניגוד עניינים, אשר אמנם נחשבת כועדה מייעצת, אך כאמור מבחינה מעשית, משרד הפנים רואה בהמלצותיה כמחייבות את הרשות המקומית, ואשר ישנה חובה לפעול על פיהן.
- יחד עם זאת, אף בהיעדר ניגוד עניינים מובנה בין התפקידים, עדיין יש לבחון האם ישנן נסיבות בהן יתקיים ניגוד עניינים קונקרטי בין תפקידיו של חבר הועד, וכיצד יש לפעול במצבים אלה.
ניגוד עניינים קונקרטי
- ניגוד עניינים קונקרטי בין התפקידים יכול להתקיים במצבים הנוגעים להתקשרות בין שני הגופים בהם חבר הועד מכהן – התאגיד הנמצא בשליטת המועצה, והוועד המקומי.
- ככלל, במצבים מעין אלה, דרך המלך היא שהגורם המצוי בניגוד עניינים קונקרטי, יימנע מליטול חלק באותם מצבים בהם הוא מצוי בניגוד עניינים.
- יחד עם זאת, בענייננו נקבע בצו הסדר ספציפי נוסף, אשר יש לפעול גם על פיו. המדובר הוא בהוראת סעיף 89ב לצו (אשר הוחל על ועדים מקומיים בסעיף 132(ג) לצו), שכותרתו "איסור התקשרות בחוזים".
- סעיף זה קובע מגבלה ספציפית בכל הנוגע ליכולת הועד המקומי להתקשר עם גורם אחר אשר אחד מחברי הועד הינו מנהלו או עובד אחראי בו:
89ב.(א) חבר מועצה, קרובו, סוכנו או שותפו, או תאגיד שיש לאחד מהאמורים חלק העולה על עשרה אחוזים בהונו או ברווחיו, או שאחד מהם מנהל או עובד אחראי בו, לא יהיה צד לחוזה או לעסקה עם המועצה; לענין זה, "קרוב" - בן זוג, הורה, בן או בת, אח או אחות.
(ב) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול על –
(1) חוזה בדבר מתן שירות מהשירותים שהמועצה מספקת לתושבים, לאחד מהמנויים בסעיף קטן (א);
(2) הסכם בהליכי רכישה לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943, או בהליכי העברת מקרקעין במקום רכישה כאמור;
(3) חוזה או עסקה שהמועצה, ברוב של שני שלישים מחבריה ובאישור השר, התירה ובתנאים שהתירה; הודעה על מתן היתר כאמור תפורסם ברשומות.
(ג) חוזה שנערך בניגוד להוראות סעיף זה, ניתן לביטול על פי החלטת המועצה ברוב חבריה או על פי החלטת השר, ומשבוטל כך לא תהא המועצה חייבת להחזיר את מה שקיבלה על פי החוזה או לשלם את שוויו של מה שקיבלה, ובלבד שלא יהיה בביטול החוזה כדי לגרוע מזכויות צד שלישי שנרכשו בתום לב.
(ד) לענין סעיף זה, דין התקשרות עם תאגיד שלמועצה שליטה בו כדין התקשרות עם המועצה; לענין זה, "שליטה" - כמשמעותה לפי סעיף 2 לחוק מס שבח מקרקעין, תשכ"ג-1963.
(ה) הוראות סעיף זה לא יחולו על התקשרויות, שנעשו לפני תחילת כהונתו של חבר המועצה שבשלה חל האיסור; אולם עם תחילת הכהונה יודיע חבר המועצה בכתב למועצה על כל התקשרות האסורה לפי הוראות סעיף קטן (א) שנעשתה לפני תחילת כהונתו, וכל עוד לא נסתיימה התקשרות זו לא יעסוק אותו חבר המועצה בתוקף כהונתו במועצה, בכל ענין הנוגע להתקשרות האמורה.
(ו) העובר, ביודעין, על הוראות סעיף זה, דינו - מאסר ששה חודשים.
(ז) הרשעה בעבירה לפי סעיף זה, תיחשב כהרשעה בעבירה שיש עמה קלון.
(ח) אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מהוראות סעיף 89א.
- אם כן, על פי סעיפים אלה, ככלל, תאגיד אשר חבר ועד מקומי הינו מנהלו או עובד אחראי בו, לא יהיה צד לחוזה או לעסקה עם הועד המקומי, אלא אם מדובר על חוזה או עסקה שהתקיימו לגביו שלושה תנאים מצטברים:
- הועד המקומי אישר ההתקשרות ברוב של שני שליש מחבריו;
- ההתקשרות קיבלה את אישור המועצה;
- הודעה על דבר ההתקשרות פורסמה ברשומות;
- בנסיבות העניין, התקשרות בין הועד המקומי לבין התאגיד הנמצא בשליטת המועצה, צריכה להיעשות תחת המגבלות הללו, זאת כאשר גם באם חבר הועד עומד במגבלות, עדיין עליו להימנע מליטול כל חלק בדברים המשיקים בין שני התפקידים, כגון השתתפות במו"מ המתקיימים בין הועד המקומי לתאגיד וכיו"ב, הן בכובעו כחבר ועד מקומי והן בכובעו כעובד התאגיד המצוי בשליטת המועצה.
סיכום
- מכל האמור עולה, כי הסוגיה שבפנינו אינה פשוטה כלל וכלל, וכי יש לבחון כל מקרה בהתאם לנסיבותיו הספציפיות, ולוודא עמידה בתנאים ובמגבלות האמורות לעיל.
בכבוד רב,
איתן מימוני ושות'
משרד עורכי דין