הפליה מגדרית בקרית ארבע

בביהמ"ש העליון, בפני כב' השו' יצחק עמית, עופר גרוסקופף וענת ברון . בג"ץ 3865-20 – אלמוני ואח' נ' המועצה המקומית קרית ארבע

הבריכה במועצה המקומית קרית ארבע (להלן: "המועצה") במשך שנים הייתה פתוחה רק לשחייה נפרדת. כעת עותרים קבוצה מקרב אוכלוסיית המועצה (להלן: "הקבוצה") בבקשה שתאפשר המועצה את פתיחת הבריכה גם לשחייה מעורבת.

הרקע

בהליך הקודם, ביהמ"ש לא נתן פס"ד מתוך ההשקפה כי על סכסוך מקומי בין תושבי רשות מקומית  לבין עצמם להיפתר בדרך של פשרה. הפשרה הובילה את המועצה להקצות שבע שעות שבועיות בלבד לרחצה משפחתית מעורבת, ואף זאת בשעות לא נוחות במיוחד. מתברר שהתושבים שדבקים ברחצה נפרדת החרימו את הבריכה, בטענה שהרחצה המעורבת פוגעת בצביונה הדתי של קרית ארבע. משכך, הפעלת הבריכה נעשתה גרעונית משהייתה, והבריכה נותרה מיותמת. רק לאחר שהתחלף ראש המועצה נפתחה הבריכה, אך לרחצה נפרדת בלבד. עקב כך חזרה ועתרה הקבוצה לפתיחת הבריכה גם לרחצה מעורבת. לכן ניתן צו ביניים האוסר על פתיחת הבריכה כל עוד לא יוקצו שעות לרחצה מעורבת.

דיון והכרעה                                                                                                                       

ראשית פנה ביהמ"ש, מפי כב' השופט עמית לדון במסגרת הנורמטיבית. לפי התקנות להסדרת מקומות רחצה, המונח "מחזיק בריכה" מתייחס גם לרשות מקומית שבבעלותה בריכת שחייה. הכלל הוא שהשחייה היא מעורבת, וכחריג, הרשות המוסמכת רשאית, ולעיתים אף חייבת, לקבוע זמנים לרחצה בהפרדה מגדרית.

ענייננו בבריכת שחייה במועצה, הממוקמת בתחומי איו"ש בה מתגוררים אזרחים ישראליים. המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא הוחלו באיו"ש, אמנם כן מוחלת בה, בין היתר, תחיקת הביטחון של המפקד הצבאי, והיא כוללת את צו ניהול מועצות מקומיות ואת צו ניהול המועצות האזוריות. בתקנונים שנקבעו מכוח צווים אלו, אומצו דברי חקיקה ישראליים הנוגעים להתנהלות המוניציפאלית של הרשויות המקומיות. לפיכך אומץ חוק רישוי עסקים ותקנות הסדרת מקומות רחצה, שעל הוראותיהן הרלוונטיות לענייננו עמדנו להלן. כך הן חלות גם באיו"ש ולו על דרך ההיקש, ומסדירות את סמכות המועצה המקומית באיו"ש לקבוע רחצה בהפרדה מגדרית.

בהליך הקודם, המועצה התחייבה בפני ביהמ"ש להסדיר רחצה משפחתית מעורבת בבריכה הציבורית. התחייבות זו הייתה צופה פני עתיד ועל כן על אף השוני בנסיבות שהתבטא בהחלפת ראש המועצה והחרמת הבריכה, ככל שביקשה המועצה להשתחרר מהתחייבותה, היה עליה לכנס את חברי המועצה ולקבל החלטה על כך, ולאחר מכן לנקוט הליך משפטי, ולמיצער, להודיע לעותרים על כוונתה זו. חלף זאת, עשתה המועצה דין לעצמה ובניגוד להתחייבותה, ומבלי שנתקבלה החלטה בישיבת המועצה, הורתה על פתיחת הבריכה לרחצה נפרדת בלבד, תוך ביזוי פסה"ד בעתירה הקודמת.

ביהמ"ש הכיר בכנותו של ראש המועצה, ובדאגתו לטובתם של תושבי המועצה, אך ציין כי לא את טובתם של כלל התושבים הוא מבקש. הקבוצה שלפנינו הינה של תושבים שהחלטתו הייתה לרעתם.

ביהמ"ש קיבל את הטענה שמאז בנייתה של הבריכה בשנות השמונים, הרחצה בה הייתה נפרדת, אך הסטטוס קוו אינו יכול לעמוד על כנו, נוכח השינויים בהרכב האוכלוסייה.

ככלל, בית המשפט אינו נוטה להתערב בשיקול דעתה של הרשות בכל הקשור לאופן הקצאת משאבים ציבוריים ולאופן השימוש בנכסיה. הנחת המוצא היא כי רשות מקומית – שהיא רשות נבחרת שחבריה מייצגים את הציבור שאותו נבחרו לשרת – מצויה בעמדה הטובה ביותר לקבוע את סדרי העדיפויות המקדמים את טובת הכלל. הדברים נכונים גם לגבי מחלוקות בענייני דת ופרהסיה ציבורית ברשות המקומית, אותן עדיף ליישב בפשרה ובהסכמה הדדית, לכך אף הסכימו הצדדים בהליך הקודם.

בפשרה הסכימו הצדדים להקצאת שבע שעות שבועיות לשחייה מעורבת. הקבוצה אף הסכימה לפתרונות נוספים, אולם הדבר לא הסתייע משום שהמועצה עתרה למתן ארכה לניהול מו"מ, שאף בפועל כלל לא ניהלה. לאור התנהלות זו של המועצה, ביהמ"ש סבר שכעת עליו להכריע במחלוקת.

נטען כי החלטתה של המועצה המקומית נוגדת מושכלות יסוד במשפט הציבורי. חיים משותפים הם ביטוי לוויתורים הדדיים, המשקפים דו-קיום בחברה רב-גונית ובעת חלוקת משאבי הציבור מחויבת הרשות לפעול באופן שישרת נאמנה את הציבור כולו, משכך עליה לפעול לאור עקרונות של סבירות ומידתיות, ועל פי קריטריונים הוגנים, שוויוניים, ענייניים וגלויים. במקרה זה מדובר בקבוצה שמהווה מיעוט משמעותי של כרבע מהתושבים, המשלמים מיסים למועצה וזכאים ליהנות באופן שוויוני ממשאבי הציבור ומהשירותים שניתנים על ידי המועצה.

בניגוד לעמדה זו של כב' השופט עמית, המבוססת על העיקרון לפיו רשות מקומית, כרשות ציבורית, מחויבת להקצות את משאבי הציבור באופן סביר, שוויוני והוגן, טוען כב' השופט גרוסקופף אחרת. גישתו של כב' השופט עמית מניחה כי הקצאת שעות רחצה מעורבת הינה שוות מעמד להקצאת שעות רחצה נפרדת, אולם לא כך הדבר לטענת כב' השופט גרוסקופף. לדידו הם אינם שווי מעמד. האופן האחד, רחצה משותפת, משקף את עקרון היסוד במשפט הישראלי, לפיו שירותים לציבור צריכים להינתן על בסיס שוויון מגדרי. האופן השני, רחצה בהפרדה, הוא ביטוי לחריג צר, המתיר פגיעה בשוויון המגדרי בנסיבות מצומצמות בכדי לאפשר את השירות לחלק מסוים מהציבור שלא יצרוך אותו אלא בהפרדה מגדרית. החלטת המועצה אינה משקפת הבחנה זו, ומכך, אינה עומדת בתנאים להפעלת החריג.

נקודת המוצא, מכוח חוק איסור הפליה במוצרים, היא ששירות לציבור בישראל צריך להיות מוענק על בסיס שוויוני. החוק פונה לגוף פרטי המספק שירות, אך קל וחומר כי הוא פונה גם לגוף ציבורי.

הפגיעה בזכות לשוויון נבחנת לא רק על פי מבחן הכוונה אלא גם על פי התוצאה. מכוח תפיסות יסוד אלה נגזר הכלל לפיו רשות מקומית, כדוגמת המועצה, אינה רשאית להעניק את שירותיה תוך הבחנה מגדרית, גם תוך הפעלת "מקום ציבורי" כגון בריכת שחייה. ואף אם אין לחוק איסור הפליה תחולה ישירה על המועצה, הוא בוודאי משליך על דרך פרשנות החקיקה המסדירה את הפעלתן של בריכות שחייה ציבוריות, ועל אמות המידה החלות על רשויות ציבוריות, ומכאן שיש לו רלוונטיות גם לענייננו.

כב' השופט מזכיר את האיסור על מדיניות "מופרד אך שווה". נטען כי זו מדיניות מפלה ופסולה. נפרד לעולם אינו שווה. בכך נוצרת הבחנה על סמך קריטריון שאינו רלוונטי, ומעצם זאת בלבד תהיה פגיעה.

יחד עם זאת, לעיקרון השוויון יש חריגים, כגון טיבו של השירות המדובר, או מתן כבוד לתפיסות שמרניות של קבוצות מסוימות והבנה כי אי הפרדה תמנע מהן את צריכת השירות.

עמדת המועצה בעניין שלפנינו מבטאת התעלמות מוחלטת מכך שרחצה משותפת היא הכלל, המשקף את חובתה לספק שירותים לציבור ללא הבחנה על רקע מגדרי. לדידה, הדרישה לרחצה משותפת שקולה לכל גחמה של ציבור, אך חובתה לקיים את הכלל ולהעניק שירות שחייה מעורבת לא נובע מגחמה של קבוצה ספציפית אלא משאיפתנו לחיות בחברה שוויונית.

המועצה נכשלה בהוכחת חריג משמעותי המאפשר להתעלם מהכלל ולא זו אף זו גם לא הציגה חלופות ראויות לציבור המעוניין בקבלת השירות ללא הבחנה על בסיס מגדרי, וממילא לא עמדה בחובתה לוודא כי צורכי הציבור העלול להיפגע מההפרדה לא יפגעו.

נטען כי השיקול הכלכלי שבירידה ברכישת המנויים אינו אוזן כראוי, וכי לא ניתן להצדיק הפליה מטעמי דת בהקצאה של משאב ציבורי, בכך שקבוצת הרוב מתנגדת למתן שירותים לקבוצת המיעוט.

לסיכום טוען כב' השופט כי יש להתחשב לא רק בסוגיות העקרוניות אלא גם בהיקף הדרישה לכל אחד מהם. לפיכך יש לשים לב ולאזן גם בין כמות המבקשים, כך שהרוב לא ייפגע.

כב' השופטת ע' ברון אף מוסיפה נדבך נוסף לטענות ביהמ"ש. לטענתה יש לכבד את עיקרון חופש הדת, אך לזכור כי מולה עומדת גם הזכות לחופש מדת, וככל הזכויות האחרות, הן אינן מוחלטות אלא יש לאזן ביניהן ולעיתים זכות אחת אף תיסוג לעומת זכות אחרת. בעוד שהקבוצה מכירה בכך כי זכותם הינה מוגבלת והם אינם דורשים שתהא שחייה מעורבת לאורך כל שעות היום, החלטת המועצה שלא לאפשר רחצה מעורבת בבריכה המיועדת לכלל תושבי המועצה, אף לא במתכונת מצומצמת כפי שנתבקשה על ידי הקבוצה, אינה מעניקה משקל כלשהו לפגיעה הממשית בזכויות הקבוצה. המועצה למעשה מגבה את עמדת מתנגדי הרחצה המשותפת בכך שמקנה לזכות לחופש הדת מעמד של זכות מוחלטת.

יש להתחשב בזכותם של המבקשים חופש מדת לרחוץ בבריכה עם קרוביהם, גם אם הם אינם בני אותו מין. לא יעלה על הדעת כי שיקולי תקציב הם שיכתיבו את החלטת המועצה בדבר כפייתה של רחצה בהפרדה על כלל התושבים.

סיכום

עתירת הקבוצה מתקבלת. ביהמ"ש מורה כי בכל יום בו הבריכה פתוחה, יוקצו שעתיים לרחצה מעורבת. המועצה תשא בשכר טרחת הקבוצה בסך 20,000 ₪. עם זאת ביהמ"ש קורא לצדדים לקיים הידברות ביניהם, שאולי אף תוביל לפתרון אחר.

ניתן ביום: י"ט תשרי התשפ"א, 7 באוקטובר 2020.

יצירת קשר

השאירו פרטיכם ונחזור אליכם בהקדם: