ביהמ"ש העליון: על אף פגמים בקביעת הזוכה במכרז, המכרז לא יבוטל אלא יקוצר

ערעור על פסק דין של ביהמ"ש לעניינים מנהליים, במסגרתו נדחתה עתירת מ.ג.ע.ר לגבי תוצאות מכרז למתן שירותי גבייה, שפורסם על ידי המועצה המקומית קציר- חריש.

רקע

בחודש ינואר 2019 פירסמה המועצה את המכרז נשוא הערעור, ובחודש מרץ 2019 , לאחר בחינת ההצעות שהוגשו למכרז, ועדת המכרזים הכריזה כי הזוכה במכרז היא חברת מיתר, שקיבלה את הניקוד היחסי הגבוה ביותר במסגרת המכרז. המערערת פנתה לוועדת המכרזים ופירטה באשר לפגמים אשר נפלו לטענתה במכרז, ולאחר מכן הגישה עתירה מנהלית שנמחקה בשל הודעת המועצה על כוונת וועדת המכרזים שלה לדון בטענות המערערת ביחס למכרז. לאחר שוועדת המכרזים לא קיבלה את טענות המערערת, הגישה המערערת עתירה נוספת לבית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, שעל פסק דינו הוגש הערעור דנן.

ערעורה של מ.ג.ע.ר מתמקד בהשגה שלה באשר לאופן בו יש לחשב את הניקוד בגין המרכיב  הכספי במכרז, המהווה 60% משקלול ההצעות. לטענתה, נוסחת הניקוד והאופן בו חושב המרכיב הכספי במכרז בוצעו על ידי ועדת המכרזים באופן שגוי, ובניגוד להוראות המכרז.

מנגד, המועצה ביקשה לדחות את הערעור מן הטעם שאופן חישוב נוסחת הניקוד במכרז היה ברור, וכי היא פעלה בהתאם להוראות מסמכי המכרז. לטענתה, המערערת מבקשת "לקושש" נקודות באמצעות העלאת פרשנויות שונות לאופן החישוב הראוי – פרשנויות שנדחו במסגרת ההליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי. כמו כן, מיתר טענה כי אימוץ הפרשנות המוצעת על ידי המערערת לא תשנה לעניין זהות הזוכה במכרז, הלכה למעשה, וכן כי נוסחת הניקוד חושבה כפי שחושבה נוכח מאפייניה הייחודיים של חריש והגידול הטבעי המואץ של הרשות המקומית.

דיון והכרעה

לאחר עיון במכלול החומר שהוצג ושמיעת טיעוני באי-כוח הצדדים, בית המשפט מגיע לכדי מסקנה כי יש מקום לקבל חלקית את הערעור.

ראשית, בית המשפט פורש את המסגרת הנורמטיבית באשר לדיני המכרזים, שביסודם עומדים שני עקרונות יסוד: האחד, הוא עקרון השוויון, שעניינו לוודא כי כלל המציעים נהנים מתנאים שווים בהתמודדות במכרז. כלל זה מתחייב לא רק מחובותיה הכלליות של הרשות המנהלית לנהוג בשוויון, אלא הוא גם ערובה לשמירה על טוהר המידות ומניעת אפשרות של שחיתות, כך שלכל המציעים תינתן הזדמנות שווה לזכות במכרז הציבורי. העיקרון השני הינו עיקרון היעילות, שעניינו לוודא השגה של יעילות וחיסכון בכספי ציבור, כך שבסופו של דבר תקבל הרשות הציבורית את הצעת המחיר הטובה ביותר, דבר שיאפשר לה להשתמש בכספי הציבור שבניהולה ביעילות.

בית המשפט מציין כי עקרון השוויון הינו מנשמת אפו של המכרז הציבורי, לכן לא בנקל יכשיר בית המשפט פגם במכרז שיש בו כדי לפגוע בעיקרון השוויון, ובשל כך נקבע כי על רשויות המפרסמות מסמכי מכרז לוודא כי מסמכי המכרז מנוסחים כך שיציגו את תנאי המכרז באופן בהיר שאינו מאפשר פרשנות יצירתית. ככלל, לא יתאפשר לעורך המכרז לתת פירוש יצירתי בדיעבד לתנאים המכרז, באופן שעלול לגרום לזכייתו של פלוני במקום אלמוני. בית המשפט מדגיש כי אין בדברים אלו כדי לגרוע מן העיקרון כי פרשנותם של מסמכי המכרז תיעשה על פי תורת הפרשנות התכליתית, לפיה יש לבחור באפשרות המגשימה באופן המיטבי ביותר את מטרות המכרז, האינטרס הציבורי שהמכרז נועד להגשים ואת מטרות דיני המכרזים. על כן, לכן לא ניתן באמצעות פרשנות תכליתית לשנות את תנאי המכרז בפרשנות שאין לה אחיזה לשונית בתנאי המכרז.

בענייננו, בית המשפט מבהיר כי לשון המכרז ברורה, ופרשנותה של מ.ג.ע.ר מתיישבת מבחינה לשונית ותואמת לנוסחה אשר הוצגה במסמכי המכרז, וזאת בשונה מפרשנות המועצה ומיתר.

בית המשפט מציין כי הוא ער לקושי שהעלה בית המשפט המחוזי, בכך שעל פי פרשנותה של המערערת מוצב בנוסחה המחיר הסופי של ההצעה, בעוד שעל פי מסמכי המכרז הצעת המחיר נדרשת להיות נקובה באחוזי הנחה. אולם, מעבר לכך שקושי לשוני זה קטן בהרבה מן הקושי הלשוני בעמדתן של המועצה והזוכה, הרי שניתן לפתור קושי זה בהצבתו בנוסחה של המחיר לאחר הפחתת אחוזי ההנחה, ולשיטת בית המשפט תוצאה זו קרובה מאוד לתוצאת החישוב על פי פרשנותה של מ.ג.ע.ר.

לאור מסקנה זו, בית המשפט פוסק כי היה זה ראוי לקבוע שחישובה של מ.ג.ע.ר באשר למרכיב הכספי בנוסחת הניקוד הינו החישוב הנכון, וכי יש להחזיר את העניין לוועדת המכרזים כדי לקבוע את הזוכה במכרז(ככל שתידרש). אולם, בהתחשב בכך שהמכרז כבר יצא בפועל לדרך, בהתארגנות הנחוצה להחלפה בין הזוכים ובשים לב לחלוף הזמן ולפגמים נטענים שנפלו בהצעת מ.ג.ע.ר ובהתנהלותה, הרי שמתן צו זה יפגע באופן בלתי מידתי בעיקרון היעילות, שהינו אחד מעקרונות דיני המכרזים.

על כן, בית המשפט פוסק כי הסעד הראוי הינו כי המכרז יופסק כעבור תקופה ולא יוארך, וכי על המועצה לפרסם בהקדם מכרז חדש עד ליום 31.12.2020 , שיבטא הפקת לקחים מהשגיאות והטעויות שנפלו בתנאי המכרז הנוכחי. כמו כן, תוקף המכרז הקיים יסתיים ביום 31.12.2021, והמועצה לא תוכל להפעיל את האופציה להארכתו.

סיכום

בית המשפט פוסק כי הערעור מתקבל באופן חלקי, כך שפסק דינו של בית המשפט המחוזי יבוטל בצירוף הסעד אשר נפסק לעיל. כמו כן, בית המשפט פוסק כי המועצה תישא בהוצאות מ.ג.ע.ר בשתי הערכאות בסכום של 40,000 ₪ , וכי מיתר תישא בהוצאות מ.ג.ע.ר בשתי הערכאות בסכום של 20,000 ₪.

ניתן ביום: י"א באלול תש"פ, 31 באוגוסט 2020