מתי מותר לתת צו מניעה זמני לזוכה במכרז?

פסק הדין עוסק בבקשה למתן צו מניעה זמני, שיורה לעיריית אילת ולזוכה במכרז להפעלת מזנון במבנה על חוף נפטון באילת, להפסיק לאלתר את העבודות המתבצעות במבנה.

רקע

העותר, שהינו חבר מועצת העיר אילת ומשמש כיו"ר האופוזיציה ויו"ר ועדת ביקורת בעירייה, עותר לביטול המכרז ולביטול זכייתה של אור השמש במכרז שעניינו הפעלת מזנון בחוף נפטון באילת, וכן להפסקת העבודות במבנה. זאת, בשל פגמים בהליך המכרזי ואי עמידה של הזוכה בתנאי הסף של המכרז, וכן בשל ניגוד עניינים בין ראש עיריית אילת לבין אחד מבעליה של החברה הזוכה.

במקביל להליכים המשפטיים התנהלו הליכי הסדרה של המקרקעין, אשר שייך לרשות מקרקעי ישראל והוחכר לעיריית אילת למטרת "שירותים ציבוריים". ביום 8.9.2019 אושרה בוועדת הרישוי בקשה של עיריית אילת לשינוי שימוש משירותי חוף למזנון חוף בשטח של עד 90 מ"ר, מכוח סעיף 145 לחוק התכנון והבנייה. החלטה זו בוטלה כחודשיים לאחר מכן על ידי רשות הרישוי, נוכח עמדת היועצת המשפטית של עיריית אילת והוועדה המקומית.

חרף זאת, לטענת העותר מתקיימות עבודות שטח על החוף ובמבנה, המכשירות המקום לפתיחה. מנגד, עיריית אילת והחברה הזוכה הכחישו כי העבודות בתוך המבנה נמשכות, וטענו כי המדובר רק בעבודות מחוץ למבנה, אשר מקורן בתהקשרות נפרדת בין החברה הכלכלית אילת (להלן: "חכ"א") לבין החברה הזוכה במכרז. כמו כן, הגישו העירייה וחכ"א ערר על החלטת ועדת הרישוי הנ"ל, אשר נתקבל, ושינוי השימוש משירותי חוף למזנון חוף אושר.

בעקבות זאת, הגיש העותר בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני, וכן בקשה למתן צו ארעי עד להחלטה בבקשה דנן, נוכח טענותיו כי העבודות בתוך המבנה ומחוצה לו נמשכות, ואי מתן הצו עשוי לייתר את התובענה. בקשתו נתקבלה, וניתן צו ארעי האוסר על המשך ביצוע עבודות בנכס על מנת למנוע שינוי במצב הדברים בשטח.

טענותיו של העותר מתמצות לשתי טענות עיקריות כנגד תקינות המכרז. האחת, היא כי המכרז "נתפר" למידותיו של הזוכה שהינו מקורב לראש העירייה, וכי תנאי הסף של המכרז הוא ניסיון מוכח בניהול והפעלת מזנון בחוף ציבורי, תנאי שלשיטתו נועד כדי להפחית את מספר ההצעות שיוגשו למכרז. לראיה, לאחר פנייתו של העותר לראש העיר תוקן הסעיף כך שצמד המילים "בחוף ציבורי" נמחקו. הטענה השנייה שהעלה העותר היא כי החברה הזוכה לא עומדת בתנאי הסף, לפיו נדרש מן המציע ניסיון של שנתיים בהגשת וצריכת מזון ומשקאות, וכי אין בעובדה שלבעל המניות בחברה יש ניסיון בכדי לעמוד בדרישה.

מנגד, העירייה וחכ"א טענו כי הבקשה הוגשה בשיהוי רב, וכי העותר אינו תם לב ואינו קשור למכרז ואף לא השתתף בו, לכן עליו להוכיח כי הוא "עותר ציבורי". יתרה מכך, טענה שעלתה נגד העותר היא כי הוא עותר פוליטי המבקש לנקום ביריביו הפוליטיים בעירייה. באשר לניסיון המקצועי הנדרש בתנאי הסף, טענו העירייה וחכ"א כי ניתן לבצע הרמת מסך מכרזית לפיה יש להתייחס לניסיונו של בעל המניות בחברה הזוכה. עוד הן טענו כי מאזן הנוחות נוטה לטובתן, שכן אם תתקבל הבקשה ייגרם נזק לציבור שלא ייהנה מהפעלת המזנון, ונזק כלכלי לחברה הכלכלית.

דיון והכרעה

לאחר בחינה של טענות הצדדים, כבוד השופטת באה לידי מסקנה כי יש לתת צו מניעה זמני. זאת, משום שקיימות ראיות לכאורה להוכחת התביעה, המעידות על פגמים בהצעת הזוכה, וכן בשל אי שכנוע של העירייה, החברה הכלכלית והחברה הזוכה, באשר לטענותיהם כי מאזן הנזקים נוטה לטובתם.

אמנם, העותר לא פנה לבית המשפט בסמוך לאחר שנודע לו על המכרז או על זכיית חברת אור השמש במכרז, באופן שלכאורה עשוי לעלות בכדי שיהוי בהגשת התביעה. יחד עם זאת, בנסיבות אין להכריע כי מתקיים שיהוי המצדיק סילוק על הסף, זאת משום שמבחינת השיהוי הסובייקטיבי, קרי אופן התנהגותו של העותר, העותר פעל במרץ לביטול המכרז והזכייה בו, ובין היתר פנה לראש העירייה וליועמ"ש העירייה בבקשה לבטלו.

מן ההיבט האובייקטיבי, בו בוחנים האם המחדל בהגשת העתירה במועד מאוחר פגע באינטרסים ראויים של המשיב, כבוד השופטת פוסקת כי העיתוי בו נפתחו ההליכים המשפטיים לא פגע במשיבים, שכן הליך ההסדרה התכנונית של הנכס עומד ותלוי. על כן, אין לקבוע שהמשיבים שינו מצבם לרעה בשל חלוף הזמן, שכן בהיעדר הרשאה תכנונית לא הייתה לחברת אור השמש ציפייה להתחיל להכשיר את המבנה.

באשר לאינטרס ההסתמכות של חברת אור השמש, הנובע מהוצאותיה בגין עבודות במבנה או מחוצה לו, נקבע כי גם אם היא פעלה לביצוע עבודות במבנה או מחוצה לו, הרי שהיא עשתה זאת תחת הצהרות העירייה וחכ"א. לפי הצהרות אלו לא נמסרה לה החזקה בנכס כל עוד המניעה התכנונית בתוקף, ולפיכך ביצוע העבודות אינו מקים טענה להסתמכות ואינו רלוונטי בשקילת מאזן הנזקים. מן ההיבט של שלטון החוק, כבוד השופטת סוברת כי כאשר עסקינן בשימוש במשאב ציבורי בהיקף כספי משמעותי, ישנה חשיבות יתרה בהקפדה על תקינותם של מכרזים ציבוריים, ויש צורך בביקורת שיפוטית שתבטיח הקצאה הוגנת, שוויונית ומיטבית של נכסי ציבור.

כבוד השופטת קובעת כי הצעת הזוכה אינה עומדת בתנאי הסף במכרז, וזאת בהתאם לניתוח לשון הטקסט המופיע במכרז. הנימוק לכך הוא כי אימוץ פרשנות שאין לה אחיזה בלשון המכרז תפגע במציעים שנמנעו מהגשת הצעה, ותחטיא את מטרת המכרז ליעילות ולחיסכון במשאבי ציבור. יתרה מכך, באשר למאזן הנזקים כבוד השופטת גורסת כי חברת אור השמש אמנם תינזק כלכלית ממתן הצו, אך החברה לא נתנה שום פירוט לגבי היקף ההפסד הצפוי לה כתוצאה מעיכוב בפתיחת המזנון. בשילוב עם העובדה כי המשך העבודות להכשרת המבנה ופתיחת המזנון עשויים להקשות על השבת המצב לקדמותו, היא פוסקת כי אין לדחות את הבקשה לצו מניעה זמני.

סיכום

כבוד השופטת מקבלת את טענותיו של העותר, לפיהן הוא עומד ברף ההוכחה הנדרש לצו מניעה זמני, שהינו סעד זמני שניתן להבטחת קיומו התקין של ההליך המשפטי, מן הטעמים שפורטו לעיל, והיא כאמור מורה על צו מניעה זמני האוסר על ביצוע עבודות שיפוץ וקיום פעילות מסחרית במבנה. כמו כן, היא פוסקת כי על המשיבות לשלם לעותר הוצאת ושכ"ט בסך כולל של 7,000 ₪, ומטילה חיוב זהה על חברת אור השמש.

ניתן ביום: י"ז תמוז תש"פ, 09.07.2020