ההצעה במכרז נפסלה בשל פגם בערבות הבנקאית - האם הבנק חייב בפיצויים?
עובדות רלוונטיות:
באוקטובר 2004 פרסמה עיריית הוד השרון מכרז למתן שירותים בתחום עבודות החשמל. תנאי סף להשתתפות במכרז היה צירוף ערבות בנקאית אוטונומית הניתנת למימוש בכל עת, אשר תעמוד בתוקף במשך שלושה חודשים החל מהיום האחרון שיקבע להגשת מסמכי המכרז.
הבנק הבינלאומי הראשון הוציא, לבקשתה של גביש קבלני חשמל, ערבות בנקאית על סך של 200,000₪ לטובת עיריית הוד השרון. גביש קבלני חשמל הגישה את הצעתה למכרז בצרוף הערבות.
בבדיקת הצעתה של גביש קבלני חשמל, נתגלה כי נפל פגם בערבות שצורפה על ידה. ועדת המכרזים פסלה את הצעתה של גביש קבלני חשמל עקב הפגם שנפל בכתב הערבות.
טענות גביש קבלני חשמל:
הבנק הבינלאומי הראשון התרשל בניסוח והפקת הערבות והפר חוזה על ידי הנפקת ערבות פגומה בניגוד להתחייבות החוזית וכן, הפר את חובת האמון החלה עליו כבנק. פסילת ההצעה, בשל הפגם שנפל בערבות עקב התנהגות הבנק הבינלאומי הראשון, מנעה מגביש קבלני חשמל לזכות במכרז.
ההצעה של גביש קבלני חשמל במכרז הייתה שנייה, אולם מאחר והצעתה של הזוכה במכרז נפסלה גם כן, ההצעה השלישית במכרז זכתה, במקומה של ההצעה של גביש קבלני חשמל.
גביש קבלני חשמל תובעים מהבנק הלאומי הראשון נזקים בשל הפסד רווח מעבודות המכרז לתקופה של שלוש שנים, עלויות השתתפות במכרז ופיצויים בגין עגמת נפש. סך התביעה הינה 1,046,484 ₪.
טענות הבנק הבינלאומי הראשון:
הבעלים ומנהלה של גביש קבלני חשמל אישר בכתב ידו שנוסח כתב הערבות מוסכם עליו ולכן גביש קבלני חשמל מושתקת ומנועה מלהעלות טענות בעניין הנוסח.
כן, גביש קבלני חשמל לא יידעה מיידית את הבנק הבינלאומי הראשון בעניי הפגם ובכך לא אפשרה לו לפעול לתיקונו. מלבד האמור, אין וודאות לכך שגביש קבלני חשמל הייתה זוכה במכרז.
אין מחלוקת בעניין קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית של הבנק הבינלאומי הראשון כלפי גביש קבלני חשמל- הגורם אשר צוין כמבקש הערבות בגוף כתב הערבות, היא גביש קבלני חשמל התובעת והבנק הבינלאומי הראשון היה ער לכך שמדובר בערבות לצורך מכרז בו תשתתף גביש קבלני חשמל, ולכך שפגמים בערבות עלולים לפגוע בהצעה אשר נסמכת על ערבות זו. הנסיבות הקונקרטיות של המקרה בהחלט מקימות בסיס לקביעת קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית.
כמו כן, אין חולק כי נפל פגם בכתב הערבות, אשר נובע מניסוח מועד מימוש הערבות. הכשל המילולי נובע מכך, שבערבות נכתב כי כל דרישה על פי הערבות צריכה להגיע לסניף הבנק לא לפני 23.2.05, ובמקביל נכתב כי הערבות תישאר בתוקף עד ליום 23.2.05. תוצאת שילוב המשפטים האמורים, מביאה למגבלת מימוש ליום אחד.
מהאמור לעיל, הרי שהבנק הבינלאומי הראשון הפר את חובות הזהירות המושגית והקונקרטית כלפי גביש קבלני חשמל בכך שהנפיק ערבות מימוש ליום אחד, בעוד נתבקש להנפיק לתקופה של 90 יום.
גביש קבלני חשמל מסרה לבנק הבינלאומי הראשון את נוסח הערבות. מנהלה של גביש קבלני חשמל חתם בשוליו של כתב הערבות על הצהרה עם חותמת הבנק, לפיה הוא מאשר את קבלת מקור כתב הערבות ומסכים לניסוחו.
אין לקבל את טענת הבנק הבינלאומי הראשון שגביש קבלני חשמל מנועה ומושתקת מאחר ומנהלה חתם עם הצהרה לפיה הוא מסכים לניסוח כתב הערבות. כאשר מבקש ערבות מוסר לבנק נוסח של כתב ערבות בנקאי, מקבל לידיו מסמך שנחזה על פניו כערבות בנקאית נורמטיבית, אותה עליו להגיש מיידית לשם הכשרת הצעה למכרז, והוא חותם בשולי המסמך על הצהרה מהסוג שצוטט לעיל, אין בכך כדי להסיר מעל כתפי הבנק את האחריות הבסיסית המוטלת על כתפיו כלפי מבקש הערבות.
אולם, גביש קבלני חשמל הייתה ערה לחשיבות הערבות, לכן שומה היה עליה לבחון היטב סוגיה שהיא כה מהותית להצעתה ולוודא כי המסמך שנמצא בידיה הוא תקין. הסתמכותה של גביש קבלני חשמל וחתימתה על מסמכי הבנק הבינלאומי הראשון, מבלי שקראה אותם, איננה מסירה מעליה את האחריות.
גביש קבלני חשמל לא פנתה לבנק הבינלאומי הראשון מייד עם היוודע הפגם בערבות לאחר שנודע לה על פסילתה במכרז, ובכך מנעה מהבנק את האפשרות לנסות ולתקן את הפגם ולצמצם את הנזקים הנובעים מהטעות שנפלה בכתב הערבות. אי פנייתה של גביש לבנק מעלה סימן שאלה. ראוי היה שהבנק יפעל לתיקון הפגם בכך שהיה מודיע לעיריית הוד השרון כי מדובר בטעות סופר שלו. לאור האמור, בהתנהלותה של גביש קבלני חשמל נפל דופי, אך אין בדופי זה כדי לאיין את מחדלו של הבנק הבינלאומי הראשון.
נזק וקשר סיבתי: הפגם בערבות גרם לכך שהצעתה של גביש קבלני חשמל לא נשקלה כלל. משכך, ירדו הכספים שהוצאו בעניין זה לטמיון. לכן, בכל הנוגע לעלויות ההשתתפות במכרז, קשה לחלוק על זכאותה של גביש קבלני חשמל לכך.
השאלה הינה האם גביש קבלני חשמל היתה זוכה במכרז לולא הפגם בערבות?
אין ספק, כי הצעתה של גביש קבלני חשמל נפסלה בשל הפגם בערבות.
מסמכי המכרז מלמדים כי הצעתו של כל משתתף במכרז אמורה הייתה למעשה לכלול רק נתונים כמו מחירים ואחוזי הנחה, והיה על המציע לרכזם בדף "ריכוז". לכך היה צורך לצרף אישורים כמו תעודת עוסק מורשה של רשויות מע"מ. השוואת ההצעות של המשתתפים במכרז ובחירת ההצעה הזוכה, אמורות להיעשות על ידי סיכום המחיר בדף הריכוז, לאחר חישוב ההנחה שהציע כל משתתף. עיריית הוד השרון הצהירה כי אינה מתחייבת לקבל ההצעה הזולה ביותר וציינה כי היא רואה חשיבות מיוחדת בהתקשרות עם קבלן בעל יכולת פיננסית, ידע, מיומנות, כישורים, כח עבודה מיומן, אמינות ויכולת ביצוע גבוהה הדרושים לביצוע העבודה. גביש קבלני חשמל זכתה במכרז הקודם, ואף האריכה את ההתקשרות עם עיריית הוד השרון פעמיים, ומכאן שאין חולק לגבי כישוריה.
הנתונים מלמדים כי הצעתה של גביש קבלני חשמל הייתה יקרה מהצעתה של הזוכה במכרז, שלאחר מכן נפסלה, וזולה ממשית מהצעתה של מי שזכתה במכרז בסופו של דבר.
נתונים אלה מלמדים, על קיום סיכויים של ממש לגביש קבלני חשמל בעניין המכרז דנן, הן ברמה הפורמאלית – קיום תנאי סף של ניסיון מספק, קיום אישורים בסיסיים הנחוצים להתקשרות עם העירייה והן ברמה המהותית – קיומה של ראייה לכך שהעירייה כבר מצאה את השירות שקיבלה מגביש קבלני חשמל כשירות מתאים.
אולם, אין אפשרות להוכיח בוודאות כי גביש קבלני חשמל הייתה זוכה, גם אלמלא קיומו של הפגם בערבות. מכאן, הרי שהדרך הנכונה והמתאימה היא להתייחס לפיצוייה של גביש קבלני חשמל בשל אובדן סיכוי.
שיעור הפיצוי בגין אובדן הסיכוי יכול לקחת בחשבון את ניסיון העבר, סכום ההצעה, חסרונה של ההצעה, התנהלותה של גביש קבלני חשמל וכיוצ"ב. שיקול נוסף הוא התשתית הראייתית שהגישה גביש קבלני חשמל באמצעות חוות דעת של רואה החשבון של החברה, רו"ח ברנד, בעניין הרווחים אותם הייתה מקבלת לו זכתה במכרז.
בהקשר הנתונים לגבי אובדן רווחים- אין ראייה מספקת לכך שההנחה של גביש קבלני חשמל כי ההתקשרות עם עיריית הוד השרון תנוצל עד תום התקופה האפשרית- שלוש שנים, אכן תתממש.
לסיכומו של עניין, מחדלו של הבנק הבינלאומי הראשון הביא לכך שהצעתה של גביש קבלני חשמל למכרז נפסלה ולא הובאה בחשבון. אין לפסוק הוצאות בגין עוגמת הנפש.
הבנק הבינלאומי הראשון יהיה חייב בהוצאות כלפי גביש קבלני חשמל כדלהלן:
רכישת מסמכי המכרז, ביול ועמלות, בסך 1,800 ₪.
הליכים המשפטיים בסך 10,000 ₪.
אובדן סיכוי להתמודד במכרז בסך 120,000 ₪.
הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 5000 ₪.
ובסה"כ יפצה הבנק את גביש בסך של 136,800 ₪.
לדף הבית של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ.
