הפגם בנוסח ערבות המכרז אינו מצדיק פסילת ההצעה

במרכז הדיון עמדה בקשה של חברת רולן בע"מ, לביטול החלטה של ראש המועצה האזורית גולן לאמץ את החלטת וועדת המכרזים להמליץ על חברת אקרשטיין תעשיות בע"מ כזוכה במכרז פומבי לתכנון, בניית ואספקת מבנים יבילים למספר ישובים ברחבי המועצה. כן ביקשה רולן אשר נכללה בין יתר החברות שהגישו הצעות במכרז, לקבוע כי היא זו שצריכה להיות הזוכה במכרז במקום אקרשטיין אשר על הצעתה להיפסל.

הרקע

לטענת רולן, יש לפסול את ההצעה הזוכה וזאת משלושה טעמים. ראשית לטענתה של רולן, במפרט הטכני שצורף לתנאי המכרז, המבנים הנדרשים הם מבנים הידועים כמבני "בנייה קלה", ואילו לאקרשטיין אין כל ניסיון ב"בניה קלה". שנית, נטען, כי בדוא"ל ששלחה המועצה לפני הגשת ההצעות למכרז, הודגש כי יפסלו מבנים שאינם עומדים במפרט הטכני, ולכן בכך שבחרה כזוכה הצעה אשר מבוססת על מבנה יצוק בטון ולא על מבנה של בנייה קלה כנדרש, סטתה המועצה מעיקרון השוויון במכרזים. שלישית, באשר לערבות הבנקאית הנדרשת עבור מכרז, נטען כי נפל פגם בכך שהערבות הבנקאית שהציגה אקרשטיין הופנתה למועצה אזורית רמת הגולן ולא למועצה אזורית גולן, מה שחייב את פסילת ההצעה על הסף.

המועצה טענה מנגד, כי המפרט הטכני אשר צורף לתנאי המכרז, התיר הגשת הצעות למבנים מכל הסוגים (לרבות מבטון) ולמציעים ניתן חופש בנוגע לתכנון המבנים, כאשר המפרט הטכני היווה רק בסיס רעיוני בבחינת רף תחתון לצורך המכרז, ולא הייתה מניעה להגיש הצעות אשר עולות באיכותן על זו הבסיסית. עוד נטען כי ככל שקיימות מספר אפשרויות פרשניות, יש להעדיף את הפרשנות הסבירה המקיימת את המכרז, ובמקרה זה את הפרשנות כי מדובר במכרז בו הוצג מפרט כדרישה מינימלית עם אפשרות לתכנון איכותי יותר.

המועצה הוסיפה וטענה, כי הטעות שנפלה בשם המועצה בעניין הערבות הבנקאית הינה טכנית, וכי בנסיבות העניין לא היה מקום לפסול את הצעת הזוכה רק בגלל הטעות המזערית בשם המועצה. כמו כן ציינה, כי למרות שההלכה היא שיש לפסול ערבות בנקאית פגומה, פסקי דין שונים הותירו חריג למקרים מיוחדים, המאפשר הכשרת פגם בערבות הבנקאית, וכי המדובר באותם מקרים חריגים.

אקרשטיין אשר זכתה במכרז, הצטרפה בתגובתה לטענות המועצה. זאת ועוד, לטענתה, העתירה הוגשה בשיהוי כבד, שכן היא הוגשה לאחר תחילת העבודות לתכנון ולייצור חלק מהמגורונים לאחד היישובים.

דיון והכרעה

בפתח דבריו הזכיר בית המשפט כי בכל הנוגע לפרשנות תנאי מכרז, דרך הפרשנות היא פרשנות תכליתית, קרי יש לפרש את מסמכי המכרז לא רק על פי לשונם אלא גם על רקע מטרותיהם. בית המשפט העדיף את הפרשנות שהציגו המועצה ואקרשטיין, על פיה המפרט הטכני שהופיע במכרז היווה בסיס רעיוני בלבד ולכן לא הייתה מניעה לתכנן מבנה דומה אך לא זהה, שעולה באיכותו על הדגם הבסיסי. לאור זאת, נדחתה הטענה כי לזוכה לא היה ניסיון בבניית מבנים בבניה קלה, שכן לא נדרש במכרז, כי המבנים יבנו בבניה קלה דווקא.

בקשר לערבות הבנקאית, ציין בית המשפט, כי אמנם הכלל הוא שפגם בערבות הבנקאית מביא לפסילת ההצעה, וזאת מבלי שיהיה כל צורך לחקור לעומק את פשר הטעות או את כוונת המציע או הערב, עם זאת, לכלל זה ישנם חריגים כגון: "פליטת קולמוס, או מקרים אחרים שבהם פעל המציע בתום לב, והטעות עולה מהערבות עצמה בלא שנזקקים לעניין זה לראיות חיצוניות".

כתנאים מצטברים לחריגים אלו חייבות להתקיים דרישות נוספות, ביניהן שהטעות נלמדת מהערבות עצמה; שניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, והטעות, מקורה בתום לב ונובעת מהיסח דעת בלבד; שאין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר הכללים של דיני המכרזים.

בית המשפט מצא שיישום התנאים האמורים במקרה הנידון, מוביל למסקנה כי המקרה שלפנינו נופל בגדר אותם מקרים חריגים, ולכן הפניית הערבות ל"כתובת הלא נכונה", במקרה זה לא די בה כדי לפסול את המכרז, ובפרט שאין מועצה אזורית בשם רמת הגולן.

בקשר לטענת אקרשטיין לשיהוי, הזכיר בית המשפט כי בחינת טענת השיהוי נעשית על פי שלושה יסודות: יסוד סובייקטיבי, העוסק בהתנהגות העותר ובשאלה אם חלוף הזמן מלמד על כך שהעותר ויתר על זכויותיו; יסוד אובייקטיבי, העוסק בשינוי המצב לרעה ובפגיעה באינטרסים הראויים להגנה כתוצאה מהתערבות שיפוטית לאחר זמן רב ממועד קבלת ההחלטה המנהלית; ויסוד חומרתה של הפגיעה בשלטון החוק, שכן שיהוי, על שני רכיביו הראשונים, עשוי לסגת כאשר קיימת פגיעה קשה בשלטון החוק. מבין שלושת היסודות, היסוד בעל המשקל הרב ביותר, הוא היסוד האובייקטיבי.

בית המשפט דוחה את טענת השיהוי בנימוק כי אף אם בענייננו התקיים היסוד הסובייקטיבי (שכן לעותר נודע על זכיית הצעתה של אקרשטיין עוד לפני תחילת העבודות לתכנון ולייצור המגורונים ליישוב), הרי שלא מתקיים היסוד האובייקטיבי שכן באמתחתם של המועצה ואקרשטיין אין כל מקום לטענה בדבר דחיפות או פגיעה באינטרס שלהם בנוגע לרוב המבנים (שבניגוד למספר מבנים מצומצם, לא נקבע לגביהם שהמטרה היא כי ייבנו עד לפני תחילת החורף).

סיכום

מכיוון שבעיקר הדברים לא שוכנע בית המשפט, כי פרשנות רולן לשיטת הבנייה כשיטת "בנייה קלה בלבד" תואמת את תכליתו של מרכז, ומכיוון שלא שוכנע כי יש לפסול את המכרז בשל השיבוש הקל שחל בשם המועצה בערבות הבנקאית, נדחתה העתירה והעותרת חויבה בתשלום הוצאות המועצה והוצאות אקרשטיין, 20,000 ₪ לכל אחת.

ניתן ביום: י"א תשרי תשפ"א, 29.09.2020.