התקשרות בין חברה ממשלתית לבין גוף פרטי לצורך הקמת מתקן להתפלת מים, ללא מכרז, נפסלה על ידי בית המשפט

רקע

עניינה של העתירה נוגע להקמת מתקן התפלת מים בעיר אשדוד, על ידי חברת מקורות-ייזום (חברת בת של מקורות) וזאת עפ"י החלטת ממשלה. על פי ההחלטה, מתקן ההתפלה יוקם ויפעל על ידי מקורות-ייזום, אשר תהא רשאית לשתף לעניין זה גורם פרטי, בכפוף להוראות כל דין.

לצורך הקמת מתקן ההתפלה התקשרה מקורות-ייזום בהסכם שיתוף פעולה במסגרת תאגיד משותף עם “G.E”, שהינה חברה הנמנית על קונצרן GE ועוסקת בין היתר בתחום התשתיות בכלל, ובתחום המים בפרט, ועם "קבוצת ברן", שהינה קבוצת הנדסה המתמחה בניהול פרויקטים הנדסיים מורכבים. התקשרות זו, יש לציין, נעשתה על סמך היכרות מוקדמת בין מקורות-ייזום לבין  G.Eוקבוצת ברן, עקב זכיית  G.Eוקבוצת ברן במכרז שפורסם בשנת 2001 לבניית מתקן התפלה באשדוד באתר תחנת הכח "אשכול".

I.D.E., שהינה חברה פרטית המתמחה ביישומים מסחריים של טכנולוגיות להתפלת מי-ים ומים מליחים, שלה ניסיון של מאות מתקני התפלה שסיפקה, בעשרות מדינות ברחבי העולם, עתרה לקבלת צו האוסר על מקורות ומקורות-ייזום להתקשר בכל דרך עם גוף כלשהו, לרבות G.E. וקבוצת ברן שלא בדרך של מכרז.

חברת I.D.E  גורסת בעתירה, כי ההתקשרות הנ"ל נוגדת את החובות המפורשות החלות על מקורות ומקורות-ייזום לפי חוק חובת מכרזים. לטענתה התקשרות פסולה גם נוכח קיומו של חשש אובייקטיבי בהיות המנכ"ל של מקורות-ייזום נגוע בניגוד עניינים.

חברת I.D.E כללה בתביעה גם את  מדינת ישראל - משרד התשתיות הלאומיות. משרד התשתיות הלאומיות טוען מצידו, כי טרם ניתנה כל החלטה של גורמים מוסמכים מטעם המדינה בכל הנוגע למתווה המוצע ע"י מקורות ומקורות-ייזום לצורך יישום החלטת הממשלה שצוינה לעיל. לגישת המדינה, המתווה אותו בחרו מקורות ומקורות-ייזום לצורך יישום החלטת הממשלה להקמת מתקן ההתפלה טרם אושר על ידי מי מהגורמים הממשלתיים המוסמכים על פי דין, ובכלל זה, הממשלה, רשות המים ורשות החברות הממשלתיות. הקמת חברה או מיזם מן הסוג המתואר על ידי מקורות טעונה אישור הממשלה - אישור שלא נתבקש, וממילא, לא ניתן. אשר כך, סבור משרד התשתיות הלאומיות כי העתירה מוקדמת ומשוללת עילה.

טענת ההגנה העיקרית של חברת מקורות ייזום:

גם משמקורות ייזום בהיותה חברה ממשלתית, כפופה, ככלל, לחובת המכרז, במקרה זה מדובר בעסקה של הקמת תאגיד משותף, ועל כן-חובת המכרזים לא חלה על עסקה זו.

לטענת מקורות-ייזום, היא מבחינת טבעה ומהותה, דומה יותר לתאגיד מתחום המשפט הפרטי, וכן היא אמורה להיות מופרטת בשנים הקרובות. אשר על כן, למקורות-ייזום מסור שיקול דעת רחב ביותר בביצוע התקשרויות עסקיות, שאינן כפופות לחובת מכרז, דוגמת המקרה דנן, של בחירת שותף למיזם והקמת "שותפות אמת" אסטרטגית בינה ובין G.E. וקבוצת ברן- ובכך להתנער מחובת המכרז.

כב' השופט דוד רוזן קבע:

פסיקה קודמת קבעה כי תתכן מציאות בה השותפות היא שותפות אמת, אשר  לא באה כדי לעקוף את חובת המכרז, ועל כן- ניתן להקים שותפות כזו אף ללא מכרז.

על פי פסק דין זה גוף ציבורי עליו מוטלת חובת מכרז, אינו מפר חובה זו, מקום שהוא מחליט לבצע את ההקמה, התפעול והאחזקה על ידי "שותפות אמת" בין אותו גוף לפלוני.

שאלת השאלות בענייננו הינה, האם חל על הסכם "שיתוף הפעולה", עליו סיכמו, מקורות-ייזום ו-G.E. וקבוצת ברן חובת המכרזים אם לאו. האם ניתן לומר כי הסכם שיתוף הפעולה הנדון מלמד על "שותפות אמת".

לאמר, חברת מקורות-ייזום נדרשת לגוף פרטי שבכוחו להקים ולתפעל מתקן ההתפלה. חברת מקורות-ייזום הינה, במידה רבה, בבחינת "היזם", ו- G.E וקבוצת ברן הינן בבחינת "הקבלן".

G.E וקבוצת ברן אינן רואות עצמן כשותפות, אלא חברות ששוררת ביניהן מערכת יחסים מוגדרת לצורך מטרה מוגדרת. מכאן, לא ניתן לגרוס, כי עניין לנו ב"שותפות", ובודאי לא ב"שותפות אמת", כמשמעות התיבות הללו בפסיקה המוקדמת האמורה.

הגוף הציבורי אינו פוטר עצמו בכך מחובתו על פי חוק לקיים מכרז.

מעורבותה של מקורות-ייזום בהקמת מתקן ההתפלה ותפעולו, ואולי מעורבותה עד צוואר, אין בה כדי לשחרר אותה מחובת המכרז.

ביהמ"ש קבע כי מקורות-ייזום הינה גוף ציבורי על פי חוק. מקורות-ייזום אינה יכולה לרוקן אישיותה המשפטית, ולהסתתר מאחורי אצטלה, כביכול, של "גוף יזמי", שאין לו קשר למהותה, והיותה גוף ציבורי.

גוף ציבורי יכול לפעול כגוף יזמי. אבל, אין בכך לפטור אותו מחובותיו על פי חוק. מקורות-ייזום רשאית ומוסמכת ליזום פרויקטים שונים ומגוונים לבדה, או יחד עם אחרים, כמו גם, להניע הממשלה לקבל החלטות על פי היוזמות שהגתה. ברם, אין בכל אלה לפרק המסגרת החוקית. מסגרת חוקית האמורה להיות ברורה לה, כמו לגופים הבאים עימה לכדי הבנות והסכמות.

המסגרת הארגונית שבחרה הרשות לבצע עבודה או העסקה או רכישת הטובין - אין בה כדי לשחרר הרשות מחובתה על פי חוק.

המסגרת הארגונית אינה בבחינת מתרס מאחוריו יכולה הרשות להתחסות מפני חובותיה על פי חוק.

השאלה בעיקרה הינה האם ה"פעולה", שעל מדוכת הדיון, במהותה חייבת במכרז, אם לאו, ללא קשר למסגרת הארגונית שנבחרה לצורך ביצוע הפעולה.

קבלת עמדת מקורות ייזום תפתח נתיב עמוק ורחב לעקיפת חובת עריכת מכרז. גופים ציבוריים יהגו ויזמו מיזמים בשיתוף עם גופים פרטיים, ומשיובשלו התנאים, יתחברו אלה בהסכמים, ללא צורך בפרסום מכרזים על פי חוק.

לא ניתן לומר, כי ההסכם לשיתוף פעולה בין המשיבות, מלמד על "שותפות אמת" כמובנה בפסיקה המוקדמת, עד כדי-כך שיש בה להוביל לשחרור מחובת מכרז על פי חוק.

סוף דבר:

על אף התועלת הכלכלית שבהתנהלות באופן בו נקטה מקורות ייזום- עקרונות השוויון וטוהר המידות תלויים ומחוברים, ומשמשים בסיס לרשות הציבורית בשוקלה שיקולים כלכליים. אין בכוחה של "שותפות" בדומה למתווה ארגוני אחר, משוכלל ככל שיהיה, לשחרר מחובת המכרז, תוך פגיעה באושיות חוק ובעקרונות מנהל תקין. 

על מקורות ייזום להימנע מלהתקשר עם חברות נוספות לצורך הקמה ו/או תפעול של מתקן ההתפלה שבדיון - שלא בדרך של מכרז.

סה"כ ישולמו לחברת I.D.E 65,000 ₪ הוצאות משפט.

ניתן ביום 28/05/2008 .