ומי זכה במכרז לקבלת שירותי ניקיון בעיריית אשקלון? חברה שמראש בתחשיבים שלה החליטה שהעובדים אצלה לא יהיו חולים, לא יעבדו שנה שלמה, לא יזדקקו לדמי הבראה ולא לפיצויי פיטורין.

בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים בענינים מנהליים. עע''ם 9241/09. בפני: כבוד השופט א' א' לוי, כבוד השופטת ע' ארבל, כבוד השופט נ' הנדל. שלג לבן 1986 בע''מ נ' עיריית אשקלון, רם ק.ר.ם בע''מ ואח'.

 

רקע עובדתי בחודש מאי 2009 פרסמה עיריית אשקלון, מכרז לקבלת שירותי ניקיון . חברת  שלג לבן הייתה  בין המציעות במכרז, וזכתה בו רם ק.ר.ם בע"מ.

בתנאי  המכרז נקבע ש 'הצעת משתתף במכרז תכלול תמחיר עלות שכר למעביד ושהסכום לשעת עבודה,שיציע משתתף,  לא יפחת מסכום המינימום בסך של 28.64 ש"ח".

סכום המינימום התבסס על עלות העסקתו כדין של עובד ניקיון. התחשיב מבוסס על חוזר מטעם החשב הכללי במשרד האוצר ואוּמץ כמחייב את הרשויות המקומיות. לפי קביעתו של החשב הכללי, עלות העסקתו של עובד ניקיון עמדה על 28.64 ש"ח לשעה. זאת, בהתאם לרכיבי השכר להם זכאי, על-פי חוקי העבודה, עובד בעל ותק של למעלה משנה – לרבות שכר מינימום, תוספת ותק, חופשת מחלה, דמי הבראה, פיצויי פיטורים ועוד.

 חברת שלג לבן הציעה לספק את השירות תמורת 29.34 ש"ח לשעת עבודה. הזוכה, רם ק.ר.ם, הגישה הצעה נמוכה יותר (28.64 ₪), בדיוק בסכום המינימום שנקבע. אך מאחר שחזקה על מציע במכרז כי הצעתו משקפת לא רק את עלויות השכר של עובדיו, כי אם הוצאות נוספות (כאן – חומרים, ציוד ועלויות פיקוח), וכן רווח, הוזמנה רם ק.ר.ם להסביר לוועדת המכרזים כיצד תוכל לעמוד על-פי הצעתה בתנאי המכרז. רם ק.ר.ם הִגִּישה תחשיב ממנו עלה כי גם במחיר המינימום ניתן לקיים את תנאי המכרז, ואף להרוויח ממנו. התחשיב היה פשוט: בעוד שמרכיבי התשלום לעובד, כפי שפורטו על בסיס קביעותיו של החשב הכללי, התייחסו לעובדים בעלי ותק של יותר משנה, הרי שהזוכה הניחה כי חלק מן העובדים אותם תעסיק יהיו בעלי ותק קצר מכך, ולפיכך עלות העסקתם תהיה קטנה יותר. בחישוב ההפרשה לפנסיה, שבה מחויב מעסיק רק לאחר חצי שנת עבודה, נלקח בחשבון כי "20% מהעובדים צפויים לא לעבוד מעל חצי שנה". בתשלום לפיצויי פיטורים ובתשלום תוספת הוותק, להם זכאי עובד שצבר ותק של שנה ומעלה, "נלקחו בחשבון רק 60% מהעובדים הצפויים לעבוד מעל שנה". העלות בגין דמי מחלה חושבה כנמוכה יותר, היות ש"מנסיוננו אחוז ניצול ימי מחלה מלאים הינו 50%". מרכיב התשלומים לביטוח הלאומי הועמד גם הוא על שיעור נמוך מן הקבוע בהוראות החשב הכללי, על בסיס ההנחה כי חיסכון בתשלומם של מרכיבי השכר שנזכרו לעיל יחסוך גם את החובה לשלם בגינם את תשלומי הביטוח הלאומי. על יסוד כל אלה טענה רם ק.ר.ם כי היא תוכל לשלם לעובדים את שכרם כדין, לשאת ביתר ההוצאות הכרוכות במתן השירות, ואף להפיק מן ההתקשרות עם העירייה רווח, אם כי נמוך, של מעט למעלה מ-2 אחוזים משווי העִסקה.

בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע דחה את טענת שלג לבן  כי יש לבטל את המכרז בהיעדר אומדן שהוכן כדין, וממילא יש לפסול את ההצעה הזוכה אשר שיקפה אחד משניים: גריעה מן התשלומים שיש לשלם לעובדים, ופירושה פגיעה בזכויותיהם; ולחלופין הפסד כספי למציע, לאמור, הצעה גירעונית בה הוא לא יוכל לעמוד. נקבע, כי "התחשיב שערכה חברת רם לגבי תמהיל הוותק של העובדים שישובצו על ידה לביצוע העבודות כמפחית משולי העלות המוצעת שבתמחיר, אינו מופרך והוא מתקבל על הדעת. אין ספק, כי עדיף לעובדים שמקום העבודה שלהם יהיה לתקופה ארוכה. ברם, נתון זה לא היה תנאי מהותי במכרז – לא במפורש ולא מכללא והרחבתו כתנאי סף שבדיעבד מנוגדת לעקרונות דיני המכרזים. מחיר ההצעה, מבטיח איפוא את תשלומי העובדים" ומכאן הערעור.

 כבוד השופט א' א' לוי

המסגרת הנורמטיבית סעיף 197 לפקודת העיריות  קובע את חובתן של עיריות להתקשר בחוזה לביצוע עבודה על-פי מכרז פומבי. הפקודה אינה מדברת בחובה להקפיד בזכויותיהם של עובדי הקבלן עמו נקשרת העירייה בחוזה. גם בחוק חובת המכרזים, המסדיר את חובת ההתקשרות במכרז פומבי בידי משרדי הממשלה וגופים ציבוריים נוספים, לא נכללה עד לאחרונה הוראה ברוח זו.

אלא שמשטר ההגנה על זכויות עובדיו של מציע במכרז ציבורי הוא חלק בלתי נפרד מדיני המכרזים. ההלכה הפסוקה קבעה "כאשר מתקשרת המדינה עם גורמים חיצוניים זכאית היא ואף חובה עליה לעשות את שבידה כדי להבטיח את השמירה על חוקי המגן וכדי להבטיח צמצום היקף הפגיעה בזכויות העובדים" וכל אשר אמור במדינה, אמור מבחינה זו גם ברשויות המקומיות, הכפופות בפעולתן לאותם עקרונות של המשפט הציבורי.

 בפברואר 2007 קיבלה הממשלה את החלטתה, המורה לחשב הכללי במשרד האוצר להרחיב את אכיפתם של חוקי העבודה על ספקי שירותים לממשלה בענפים עתירי כוח-אדם, ולקבוע הוראות להגנה על זכויות עובדיהם. בד בבד, נצטוו מנכ"ל משרד הפנים ומנהל רשות החברות הממשלתיות ליישם כללים אלה ברשויות המקומיות ובחברות הממשלתיות. בעקבות כך,

בחודש פברואר 2009 תוקנו תקנות חובת המכרזים. אנו רואים בתקנות את החובה להקפיד בזכויותיהם של עובדים. כך, בין היתר, הוסמכה ועדת מכרזים לפסול הצעות שקבלתן כרוכה בפגיעה בזכויות עובדים; ואף נקבע כי תידחה הצעתו של מציע, שבשנים שקדמו למכרז הורשע בהפרה של דיני העבודה. תקנות אלו, אמנם אינן מחייבות את הרשויות המקומיות, אולם בהיעדר יסוד מהותי להבחנה בענין זה בין משרדי הממשלה לבין השלטון המקומי, אך טבעי הוא כי את שטרם קבע מתקין התקנות בלשון מפורשת, תשלים הפסיקה ולנגד עיניה ראייה קוהרנטית של יסודות המכרז הציבורי.

מכרזים ציבוריים כמצע להפרתן של זכויות עובדים התפישה המשפטית המתוארת התפתחה על רקע מציאות פוגענית, שהיא למרבה הצער מנת חלקם של ענפי שירותים כאבטחה וניקיון זה שנים רבות, וחדרה אל לבו של השירות הציבורי ככל שרבו התקשרויותיו עם קבלנים חיצוניים. מאפיין עיקרי של התקשרויות מסוג זה הוא החיץ שהן מקימות בין המעסיק הישיר לבין העובד, ופותח פתח – רחב עד מאד – לגריעה מזכויותיו.

"קבלני השירותים פועלים למטרות רווח, וכלל אין שום בסיס להניח כי קבלנים יהיו מוכנים לשאת על גבם את מימון הפער שבין עלות אספקת השירות לבין המחיר שהם מבקשים תמורת שירותיהם... את מחיר ההצעה הנמוכה [במכרז] משלמים בדרך כלל העובדים, שהם החוליה החלשה ביותר בשרשרת."

דיני המכרזים כאמצעי מונע-דיני העבודה, העומדים לרשותו של עובד המבקש להגן על זכויותיו מופעלים, בחלקם, לאחר שההפרה התרחשה. לעומת זאת, דיני המכרזים מבקשים לבחון הפרה אפשרית של זכויות העובדים במבט הצופה פני עתיד וחותרים למניעתה של הפגיעה בטרם תתרחש. זאת ניתן לעשות על ידי תנאי המכרז בהם על כל מציע חייב לעמוד ותנאי סף למכרז.

עקרונות משפט העבודה – מידה של ביטחון סוציאלי לעובד-מעסיק, הנהנה מעבודתו של אדם, עלול חרף זאת לסיים את קשר ההעסקה אם לפי חישובו הרווח הכספי שהוא מפיק מאותו עובד נמוך מעלות הנשיאה בתשלומים הסוציאליים בהם הוא יחוב עם הזמן. מצב זה אינו מאפיין דרך כלל את העסקתם של עובדים חזקים, בעלי כוח שוק משמעותי. אך הוא נפוץ עד מאד ככל שהדבר נוגע לעובדים חלשים, שאת מיומנותם המקצועית יכול לספק בכל עת עובד ותיק פחות, אשר טרם צבר זכויות. כאלה הם העובדים בענפי השירותים עתירי כוח-האדם, כענף הניקיון ודומיו. אין זה פלא, אפוא, כי יש מבין מעסיקיהם של עובדי ניקיון אשר בוחרים לאמץ, כשיטה, את סיומו של קשר העבודה בטרם מלאה לו שנה, במטרה להגדיל את הרווח הכספי שהם מפיקים. כשמדובר בהגשתה של הצעה למכרז ציבורי לשירותי ניקיון, שבו ממילא שולי הרווח הם נמוכים מאד, תקף החשש שבעתיים.

דיני העבודה פיתחו מספר כלים להתמודדות עם מצב דברים מעין זה. כך, ממאן הדין להעניק תוקף לסיומו של קשר העבודה מקום בו קם יסוד למסקנה כי עילתו בהימנעות מתשלום הזכויות הסוציאליות. חוק פיצויי פיטורים, קובע חזקה ולפיה "פיטורים סמוך לפני סוף שנת עבודה ראשונה, יראו אותם – אם לא הוכח היפוכו של דבר – כאילו נעשו מתוך כוונה להימנע מחובת תשלום פיצויי פיטורים ואין פיטורים כאלה פוגעים בזכות הפיצויים". ההלכה הפסוקה הוסיפה על כך וקבעה כי הוראה זו תיושם באורח מהותי, היינו, כי גם פיטורים שאינם סמוכים לתום השנה הראשונה אך הרקע להם הוא כוונה להימנע מתשלום.

לרשותו של עורך מכרז, המבקש להגן על עובדי הזוכה מפני פגיעה בזכויותיהם, עומדים כלים מגוונים, אחד מהם הוא זה שננקט במקרה שבפנינו, היינו, קביעתו כחלק מתנאי המכרז של מחיר ובו מגולמת עלות ההעסקה כדין. אך מובן הוא, כי אמצעי זה אינו יכול להבטיח כי הפרה לא תתרחש. אולם, יש בו, כדי לבטא את עמדתה של הרשות הציבורית, עורכת המכרז, כי לא תשלים עם גריעה מזכויות העובד.

תנאי המכרז ועריכתו של אומדן  מנגנון של מחיר מינימום אינו כלי יחידי ומתחייב בהגנה על זכויות עובדים, אך אם בחרה הרשות לעשות בו שימוש, עליה לוודא כי הוא מספק הגנה אמיתית, לא כל שכן שהוא עצמו אינו הגורם להפרה עתידית ממנה מבקשים להימנע.

מקומם הטבעי של מרכיבי העלות המפורטים יימצא להם באומדן, אותו נדרשת הרשות המקומית עורכת המכרז לגבש על-פי דין, מכוח חובתה לתקנות העיריות (מכרזים). תקנה זו מחייבת להפקיד בתיבת המכרזים, מבעוד מועד, "אומדן מפורט של ההוצאות או ההכנסות הכרוכות בחוזה המוצע". האומדן משמש, על-פי תכליתו, מישור ייחוס אובייקטיבי לאורו נבחנות ההצעות הכשרות שהוגשו. עליו לכלול פירוט של כל מרכיבי העלות המשוערים, אל מולם תעמיד ועדת המכרזים את מרכיבי העלות המוצעים.

המכרז שבפנינו במקרה שבפנינו הייתה ההצעה שהוגשה גרעונית או פוגעת בזכויות העובדים. הצעה כזו לא ניתן היה להעדיף הואיל ומציעהּ גילה דעתו, במחיר שנקב בה, כי יקשה עליו לקיים את תנאי המכרז ולהגשים את תכליותיו. קיומו של רווח לזוכה מותנה היה, על-פי אותה הצעה, בהתגשמותן של הנחות בדבר הרכבו של כוח העבודה העתידי שאותו יעסיק הקבלן.

אולם לא רק ההצעה הזוכה לקתה בפגם חמור, אלא אף המכרז עצמו. כוונת הדברים לכך שמחיר המינימום שנקבע לא הביא בחשבון את מרכיבי העלות הנוספים ואת הרווח, ובכך כמו הזמינה עיריית אשקלו את המציעים להגיש הצעות פסולות. ניתן להניח כי לו כללה העירייה, כנדרש, באומדן שנערך את כל מרכיבי עלותו של המכרז, הייתה ועדת המכרזים עומדת על נקלה על הפגם שנפל. הדבר לא נעשה, ומכל מקום לא ניתן להכשיר את אותו פגם, אפילו הייתה נבחרת הצעה אחרת במקומה של ההצעה הזוכה.

נוכח האמור אני מציע לקבל את הערעור, להצהיר על בטלותו של המכרז וממילא על פסילת ההצעה הזוכה בו. אני מוסיף ומציע לחייב את עיריית אשקלון וחב' רם ק.ר.ם בע"מ לשלם לחב' שלג לבן שכר טרחת עורך-דין בסך 20,000 ₪.

כבוד השופטת ע' ארבל  - אני מסכימה.

מוסיף כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט מצטרף למסקנה אליה הגיע השופט א' לוי. התופעה עליה מצביע כבוד השופט א' לוי – פגיעה בזכויות עובדים  באמצעות חברות קבלניות במסגרת מכרז שנערך על ידי רשות ציבורית – הינה אכן תופעה קשה, הדורשת על פניה תיקון. פיטורי עובדים לאחר תקופה קצרה, כדבר שבשגרה, במטרה למנוע מהעובד לזכות בהטבות שונות – אינם מתיישבים עם תפקיד הרשות הציבורית. על האחרונה לשמש דוגמה ולכבד את זכויות העובד הלכה למעשה. שינוי המצב מתבקש. שאלה נפרדת היא על מי מוטלת מלאכה זו, או ליתר דיוק, מה מנגנון החלוקה בכגון דא בין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת.

 ההסבר שנתנה חב' רם ק.ר.ם בע"מ צריך היה להדליק נורת אזהרה אצל העירייה. זאת, מכוח תפקידה. דין רשות ציבורית אינו כדין עסק פרטי. הרשות מחויבת לנורמות ציבוריות. היא גוף נורמטיבי. הרווח מאבד מחשיבותו לעומת תכליות ומגמות שיש לאמץ ולקדם

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' א' לוי.

ניתן היום, כ"ו בתמוז התש"ע (8.7.10).

לאתר הבית של עיריית אשקלון.

לאתר הבית של חברת שלג לבן בע"מ

לאתר הבית של חברת רם ק.ר.ם בע"מ

יצירת קשר

השאירו פרטיכם ונחזור אליכם בהקדם: