חוסר אחידות בין המבקש ערבות בנקאית למציע במכרז מגיע כדי פגם מהותי הפוסל את השתתפותו במכרז

עיריית אשדוד פרסמה מכרז שבמסגרתו התבקשו המציעים לצרף ערבות בנקאית בסך 100,000 ₪.

חברת דרך ארץ וביטחון הוכרזה כזוכה במכרז לאחר שהצעתה נמצאה כזולה ביותר, וכמקובל במחוזותינו, חברת איילת השחר ביטחון אשר גם השתתפה במכרז, עתרה לביהמ"ש בבקשה לבטל את החלטת העירייה ולפסול את השתתפותה של חברת דרך ארץ במכרז.

לטענת איילת השחר, נפל פגם מהותי בערבות אשר צירפה דרך ארץ למסמכי המכרז, שכן לא קיימת זהות בין מבקשי הערבות- "מדי ודוד שוראקי" שלגביו לא ברור אם מדובר באנשים פרטיים או בישות משפטית אחרת, לבין המציעים להשתתף במכרז- חברת דרך ארץ וביטחון בע"מ.

עוד מוסיפה איילת השחר, כי פנתה לעירייה והפנתה את תשומת לב העירייה לפגם זה, אך זו לא עשתה דבר בנידון ואף לא יידעה את ועדת המכרזים, וגם בכך יש לראות פגם משמעותי וחמור.

לבסוף טוענת איילת השחר כי לאור החריגה החמורה מתנאי המכרז, הפגיעה בשיווין והנזק העלול להיגרם לעירייה או לציבור בשל הכשל בערבותה של דרך ארץ והקושי בגבייתה, יש לפסול את הצעתה ולהכריז על איילת השחר כזוכה במכרז, מאחר ולטענתה היא דורגה שנייה במכרז.

בתשובתה המקדמית לעתירה טענה העירייה, כי ביצעה בדיקה דקדקנית של ההצעות והגישה לוועדת המכרזים טבלת השוואות המכמתת את ההצעות שהוגשו ואת המלצת הגורמים המקצועיים שבחנו אותה. עוד הוסיפה העייריה, כי לאחר דיון בוועדת המכרזים התקבלה ההחלטה על בחירת הצעת דרך ארץ במכרז, בהיותה ההצעה הזולה ביותר, העומדת בכל תנאי המכרז וקיבלה את המלצתו של מנהל המחלקה כאמור בטבלת ההשוואות.

באשר לערבות הבנקאית שהגישה דרך ארץ, הרי שעצם העובדה שהוספו לערבות מבקשים נוספים- "מדי ודוד שוראקי", אינה פוגעת בתוקף הערבות, אינה פוגעת ביכולת העירייה לחלט את הערבות נשוא המכרז, ולפיכך, הצוות המקצועי שבחן את כל ההצעות והערבויות שכלל יעוץ משפטי, לא ראה כל פגם בערבות או בהצעה.

מעבר לכך, טענה העירייה, כי בניגוד לנטען, לא התקבלה כל החלטה ע"י ועדת מכרזים הקובעת כי, איילת השחר היא הזוכה השנייה במכרז, על כל המשתמע מכך.

דיון והכרעה

בפתח הדיון, ציין ביהמ"ש כי הלך הרוח בפסיקה באשר להמצאת ערבות במכרז הינו, שכתב ערבות נועד בעיקרו לקיום הצעתו של המציע ולהעיד על איתנותו הכלכלית, אך אין לזהותו של מבקש הערבות משמעות של ממש שכן עצם היכולת להשיג ולהמציא את הערבות הנדרשת היא החשובה, ומכאן נובע, כי אם ביקש מפרסם מכרז להתנות את ההשתתפות במכרז בכך שהערבות תוצא לבקשת המציע עליו לקבוע זאת בלשון מפורשת.

אך, יחד עם זאת, בשנים האחרונות חלה הקפדה יתירה על תנאי הערבות, המבוססת על שלושה טעמים. האחד - עיקרון השוויון בין המציעים. אשר ממנו נובע כי אין להעניק יתרון בלתי הוגן למציע מסוים, אשר סטה מתנאי המכרז והגיש ערבות פגומה; השני - שיקולי יעילות, שכן הקפדה על כללי הפסילה עשויה להגביר את הוודאות, ולצמצם את ההתדיינויות שצצות תדיר אחר זכייה במכרז;  השלישי - המקצועיות והרצינות הנדרשת מן המשתתפים במכרז, שבמסגרת זו נקבע בפסיקת בית המשפט העליון כי, רק במקרים נדירים "המהווים חריג שבחריג", שבהם האופי הטכני של הפגם ברור וגלוי, ניתן יהיה לראות בפגם בערבות פגם טכני ולהכשיר את ההצעה.

באשר לפגם אליו טוענת איילת השחר, קבע ביהמ"ש כי במקרה זה נפל פגם בערבות שהוצאה בכך שהוצגו שני שמות שונים כמתייחסים ל"מבקש" בשני מקומות שונים בנוסח הערבות. במצב זה קיימת בעיה לא רק ביחס לשאלת הזהות בין מבקש הערבות ובין המציע במכרז בדרך כלל, אלא גם ביחס לזהותו של המבקש ושל הגוף שלהבטחת התחייבויותיו הוצאה הערבות, ונראה כי מדובר בפגם מהותי אותו לא ניתן להכשיר כפגם טכני בלבד. בנוסף, לדעת ביהמ"ש יש בעובדה זאת בכדי להצביע על כך שהערבות לא הוצאה לפי בקשת דרך ארץ, אלא לפי בקשת גורם אחר.

על- כן, קבע ביהמ"ש כי יש לפסול את השתתפותה של דרך ארץ במכרז, ולבטל את ההכרזה על זכייתה במכרז.

מהאמור עולה כי, מדובר בפגם מהותי הפוסל את הצעת דרך ארץ, ואין מקום להותיר את ההחלטה על זכייתה, לאור הפגמים בתנאי המכרז ובכתב הערבות

כמו כן, הורה ביהמ"ש על החזרת העניין לוועדת המכרזים על מנת לבדוק אם יש מקום לקבוע את איילת השחר או מציע אחר כזוכה במכרז.

לבסוף, חייב ביהמ"ש את העירייה לשלם לאיילת השחר הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ₪.

ניתנה ביום, כ"ה כסלו תשע"ה, 17 דצמבר 2014, בהעדר הצדדים.