* לבורר אין כלל סמכות להתערב בהחלטות האסיפה הכללית של האגודה השיתופית שהנה הריבון העליון באגודה. התערבות בהחלטות רשויות האגודה צריכה להיעשות בזהירות רבה, ורק אם יראה כי נפל פגם מהותי או פרוצדורלי בהחלטות.

* אגודות שיתופיות – רשויות האגודה – ועד האגודה

* ראיות – נטל ההוכחה – במשפט אזרחי

* משפט מינהלי – פגמים בשיקול-הדעת – הפליה

* רשויות מקומיות – ועד מקומי – ישוב שיתופי

המשיגה – אגודה שיתופית, הגישה השגה על החלטת הבורר לפיה, בין השאר, אין לאגודה זכות לדורש מהתובע – המשיב תשלום דמי שכירות בגין האדמה העודפת על 27 דונם – הנחלה הגרעינית. במרכז הדיון עומדות שאלות אלה: האם לאגודה הזכות לדרוש מהתובע דמי שכירות בגין אדמה עודפת מעבר ל-27 דונם? האם ההחלטה שקיבל הוועד לחייב בדמי שכירות התקבלה כדין? האם יש לאגודה זכות להגיש תביעה שכנגד, לפינויו של התובע מחלקת הפיצוי, כשהוא בד בבד משלם דמי שכירות אפילו למורת רוחו? האם המשיב הופלה לרעה על ידי האגודה בהשוואה למה שהיא נוהגת עם חברים אחרים?

עוזר רשם האגודות השיתופיות קיבל את ההשגה ופסק כלהלן:

מה שהקצתה האגודה לחברים הנו שטח הנחלה, דהיינו שטח של 27 דונם. כל חזקה בקרקע מעבר לתקן הנחלה, ללא הסכמת האגודה, הוא החזקה שלא על פי זכות שבדין. לכל היותר מדובר בחזקה בקרקע העודפת בשתיקת האגודה או אף בהסכמה דה פקטו או בהרשאה משתמעת, אך אין בכך כדי לשנות את מערך הזכויות הקנייניות, כך שייגרע מאדמות האגודה ויועבר ללא זכות קבלה בחזרה על ידי האגודה.

יש לדחות את טענת המשיב לפיה הוריו קיבלו את האדמה כפיצוי. יש לדחות את טענת המשיב לפיה החלטת וועד או אסיפה כללית לפיה הועברו החלקות למשיב, באופן בלתי הדיר. בגרסה מול גרסה, נטל השכנוע להראות מי משתי הגרסאות היא הנכונה, מוטל הוא על המשיב. על בעל דין הטוען טענה חשובה לעניינו לעמוד בנטל השכנוע להוכיח טענתו, ובוודאי גם בנטל הבאת הראיות הראשוני. בשני אלה כשל המשיב. נטל השכנוע להוכחת טענה חשובה לעניינו של בעל דין הנו על הטוען ולא על הצד האחר. נטל השכנוע הנו יציב ואינו ניתן להעברה לכתפו של הצד השני, אם כי נטל הבאת ראיות לסתור את הראיות הראשוניות שהביא הטוען יכול להתחלף. המשיב כשל בעמידה בנטל השכנוע מחד וגם כשל בהבאת ראיות לסתור את הטענות לרבות הטענות העובדתיות שהביאה האגודה.

בדין בקשה האגודה תשלום דמי שכירות בקרקע שהיא דרשה.

ההחלטה של הוועד לחייב את החברים בדמי שכירות גם בהיבט של פעולה בהגינות ובזהירות כלפי כלל החברים – בדין יסודה.

החזקת המשיב בשטח העודף הינה לכל היותר רשות הדירה. המשיב לא פרס מערך אריתמטי שיכול להקים עילה לקיזוז עלויות השקעותיו והשקעות משפחתו באדמה אל מול התנובה שהם הפיקו מהשימוש בקרקע העודפת. מה שנותר הוא שרק כטענת הגנה וככל שתוגש תביעה לדמי שימוש באדמה זו, יוכל המשיב לטעון לקיזוז מול השקעותיו, וזאת רק לפנים משורת הדין.

בין שהמשיב יעבד בעצמו ובין שיעבד באמצעות אחרים, אין זו זכות מוקנית להחזיק שלא על פי המקובל בחזקה ושימוש בלתי הדירים.

כב' הבוררת מעלה טענות לפגמים בדיון בפני הוועד. עם כל הכבוד אין בורר רשאי להתערב בפעולות הוועד או האסיפה הכללית במובן של תיקון דרכו. תפקיד הבורר הוא להכריע בסכסוך ממוקד ולא להתוות דרך פעולה לאגודה.

אין זכויות במקרקעין עוברות מכוח שימוש אף אם מדובר בשימוש לשנים רבות. יש לזכור כי גם המשיב מציין שהחזקה בקרקע הנה אחרי חוק המקרקעין (שנות השבעים המוקדמות) ולכן מטבע הדברים אין תוקף לעסקה במקרקעין או להתפרקות מזכויות קנייניות, ללא הסכם כתוב. יישום אלמנטים אלה על המקרה דנן מלמד, כי לא הועברו זכויות קנייניות או מעין קנייניות לחבר שלו, המשיב.

התפרקות האגודה מנכס מקרקעין ללא החלטה מפורשת של האסיפה הכללית אין לה תוקף. מכאן המסקנה, כי אין בסיס לטענת המשיב שהחלקות 49 ו-50 או חלקן הועברו למשיב ומשפחתו ללא זכות חזרה מההעברה.

מכוח היותו קשור לדין המהותי אין הבורר רשאי לבטל החלטות של מוסדות האגודה כל עוד אלו התקבלו כדין ואינן נגועות בחוסר תום לב, אין הוא רשאי להתערב. לבורר אין כלל סמכות להתערב בהחלטות האסיפה הכללית שהנה הריבון העליון באגודה. התערבות בהחלטות רשויות האגודה צריכה להיעשות בזהירות רבה, ורק אם יראה כי נפל פגם מהותי או פרוצדורלי בהחלטות כאמור.

במקרה זה, ההחלטה עמדה בכל אחד משלושת המבחנים האמורים: הנושא היה בסמכות האגודה ומוסדותיה על פי הדין והתקנון, הנושא היה על סדר היום, עניינו של המשיב נשמע בהתכתבויות שקדמו לקבלת ההחלטה (או אף אחרי קבלתה), ההחלטה התקבלה בתום לב והיא לא התייחסה לחבר ספציפי (המשיב במקרה זה). זו הייתה החלטה תקפה לגבי כל מי שמצבו דומה למצבו של המשיב. אי לכך אין ספק כי ההחלטה התקבלה בתום לב והיא תקפה בהתאם לכל קני המידה.

החלטה

כתב התביעה:

מובהר כי עת אני מתייחס להליך בפני כב' הבוררת יכונה מר פרץ שלו לעיתים גם התובע או שלו או המשיב, בעוד שהאגודה תיקרא המושב או האגודה או הנתבעת. כשאתייחס לצדדים בהליך שבפניי הם ייקראו: המשיג או האגודה, מר פרץ ייקרא: המשיב או מר פרץ.
התובע ציין בתביעתו המקורית, כי הוא בעל הזכויות בנחלה בחלקה 70 שהייתה בחזקת אמו המנוחה והיא רשומה על שמו מאז שנת 2003 בשטח של כ- 27 דונם (כ- 20 דונם חלקה א', כ- 3.5 דונם חלקה ב' המצויה ממזרח לכביש 4 וכ- 3.5 ד' חלקה ג' או "הפרדס" ממזרח לכביש 4).
חלקה ב' (חלקה 49) הייתה בטיב גרוע ולכן הסכימה האגודה בהחלטת וועד ההנהלה עוד בשנת 1976 לצרף לה חלקה ב' נוספת – היא חלקה מס' 50 (סעיף 8 לכתב התביעה בפני הבוררת). ההחלטה לא קבעה תנאי שעם קבלת חלקה 50 תוחזר חלקה 49 למושב. הורי המשיב עיבדו את שתי החלקות במשך כארבעים ושתיים שנים, השקיעו בהן און והון רב עד שהחלה מניבה, ואף פעם לא הופנתה אליהם טענה מטעם האגודה להחזיר את מי משתי החלקות.
ביום 20.03.2017 החליט וועד ההנהלה על תשלום של 600 ₪ בגין השטח העודף של כל חבר, והחל מיום 07.09.2017 עודכן הסכום ל- 1,000 ₪ לכל דונם, החל משנת 2018. (סעיפים 10 ו- 12 לכתב התביעה המקורי). התובע סבר כי ההחלטה ניתנה ללא סמכות, בניגוד לדין ולתקנון, היא הייתה בלתי סבירה, אינה הוגנת, אינה צודקת ואינה נכונה. אי לכך הוא פנה בטענות לאגודה ביום 12.11.2017 , ובו פירט חלק מהטענות שבכתב התביעה (סעיף 13 לתביעה). האגודה השיבה לו ביום 21.11.2017 (סעיף 14 לכתב התביעה) ואז החלה סדרת התכתבויות בין הצדדים. בין הטענות המשפטיות שהוסיף התובע הייתה טענה של חוסר סמכות לפגוע בזכויות קנייניות מוקנות לו או להוריו או לפגוע בזכויות כספיות. הם עיבדו את הקרקע מעל 40 שנה, קבלת השטח על ידי האגודה או תשלום בגין החזקתו היא התעשרות שלא כדין על חשבונם, שכן החלקה לא הייתה שמישה עד שהם השקיעו בה וטייבו אותה. אמת, יש סמכות לאגודה לבטל זכויות עיבוד בחלקה ב', אך זאת רק ככל שהדבר נחוץ לה לקידום פרויקטים שלה וכשהדבר מבוצע בתום לב, בשקיפות ובהוגנות. בנוסף, האגודה פוגעת במשיב מפני שאין מדובר בקרקע עודפת, אלא קרקע שמלכתחילה התווספה לו כדי להעמיד אותו בעמדת שוויון מהותי עם בעלי נחלות שמישות יותר. האגודה נוהגת בו אפליה שכן עוד חברים קיבלו תוספת שטח ואין היא גובה מהם תשלום. התובע טען נגד המדידה של השטח הנוסף שהוא והוריו עיבדו מזה זמן רב. הוא זכאי לקבל בחזרה את סכום החיוב שלו בכרטיסו מאז תחילת החיוב במרץ 2017, להצהרה, וכי אין האגודה מוסמכת לבטל כעת או בעתיד את החלטת הוועד משנת 1976 להקצות השטח לנחלתו.

כתב ההגנה מטעם האגודה:

אין זכויות מקנות לתובע מעבר לנחלה הגרעינית, החברים הנם בעלי רשות להחזיק או לעבד, האגודה משלמת דמי חכירה לרמ"י והעלויות ממומנות על ידי החברים, ומועברים לרמ"י על ידי האגודה. האגודה מוציאה מדי פעם מכרזים פנימיים לשטחים שאינם מעובדים. בכך מתווספת הכנסה נוספת המשמשת את הפעילות או הפרויקטים המשותפים לכלל החברים, ומנגד מאפשר לה הדבר להפחית עלויות ההתקשרויות מול החברים. הא ראיה שעלות ההשכרה פחתה מ- 110 ₪ נכון לשנת 2015 ל- 60 ₪ מאז, ראה סעיף 2.2 לכתב ההגנה בפני כב' הבוררת).
האגודה החליטה לחלק את חלקה ב' בין החברים כשכל נחלה תקבל 7 דונם, בעיקר מאדמות המצויות ממזרח לכביש. החלוקה נעשתה בשתי פעימות, אלא שמדידת השטח על ידי מודד מטעם האגודה גילתה כי התובע החזיק בפועל בכ- 12.759 דונם, דהיינו בתוספת שטח על פני אחרים של 5.759 ד' בחלקה ב' (סעיפים 5 ג. ו- ד.). המשיב חוייב בסכום של 620 ₪ לכל דונם מעבר למה שמאושר לו לשנת 2017, והחל משנת 2018 חוייב בכרטיסו בסכום של 1,000 ₪ לכל דונם. בפן האריתמטי חוייב בסכום של 3,720 ₪ ו- 6,000 ₪ בהתאמה לשתי השנים האמורות. משפחתו של התובע נהנתה במשך עשרות שנים מעיבוד עודף מבלי לשלם עבור כך מאומה. התובע שימש בתפקידים שונים באגודה, לרבות תפקיד ניהולי, ויודע הוא כי אין לעשות כך. גם אותם 4 חברים שקבלו שטח עודף משלמים על כך לאגודה. לדעת האגודה מדובר בארבעה חברים ולא חמישה- סעיף 7 לכתב ההגנה). עוד הוסיפה האגודה בכתב ההגנה כי החלטת הוועד להתחיל לגבות עבור העיבוד העודף נתמכה על ידי חבר וועד מבין הארבעה המעבדים ביתר, וכן אחיו של מעבד נוסף שאף הוא חבר וועד. אין החלטת וועד המתירה להוריו של התובע לעבד בחינם, למצער להחזיק באדמה עד אין סוף. בכל מקרה ההחלטה צריכה הייתה להתקבל על ידי האסיפה הכללית וגם כזו אין בנמצא.
האגודה התנגדה לטיעון של התובע, כי הוא זכאי להחזיק בכל השטח מכוח עיקרון השוויון המהותי ולא הפורמלי. על כל פנים התובע העלים את העובדה כי הוא מחזיק בעוד חלקה ב' נוספת, פרי הפעימה השנייה (סעיפים 5.ב. ו- 10.4.1 לכתב ההגנה). לוועד ההנהלה יש הסמכויות לבחון מחדש כל החלטה קודמת של הוועד אף אילו הייתה החלטה כזו, (סעיפים 17 ו- 20 לכתב ההגנה). האגודה טענה כאמור, כי אין בנמצא החלטת וועד כזו. זאת ועוד, אילו התובע ומשפחתו פעלו בתום לב היו צריכים מיוזמתם להחזיר את השטח העודף (בין היתר סעיפים 10.7 ו- 11 לכתב הגנה). כן מתנגדת האגודה לטענה כי בשל השקעת משפחת פרץ באדמה אין לקבלה מהם בחזרה, ולמצער אין לבקש מהם תשלום בגין העיבוד והטיוב, הרי החזיקו באדמה כחמישים שנה (סעיפים 11 ו- 15 להגנה). אילו חושבו ההכנסות שהופקו במשך כחמישה עשורים מהאדמה, אלו היו עולות על ההשקעות של המשיב ושל משפחתו בקרקע העודפת.

פסק הבוררות:

כב' הבוררת קבעה, כי אין זכות לאגודה לדורש מהתובע תשלום דמי שכירות בגין האדמה העודפת על 27 דונם. קביעה זו אינה חלה על אדמת הפרדס, אך הקביעה אינה מכומתת, כלומר היא לא קבעה מהו השטח המדויק של הפרדס? מהו הסכום שיש לשלמו כדמי שכירות? ומהי התקופה שיש להשכיר את הפרדס לתובע? (ראה בין היתר סעיף 18 לפסק הבוררות).
אין לאגודה צורך אמיתי בשטח העודף בו מחזיק התובע, האגודה פעלה בחוסר תום לב ואינה רשאית לבטל את הרשות שלו להמשיך ולעבד את חלקה ב'. כן אין לאגודה סמכות או יסוד לפנותו או לבקש צו כאמור.
הקרקע שבה השתמש התובע מעבר ל-7 דונם הייתה פיצוי בגין טיב גרוע של החלקה 49, אחרת אי אפשר להצדיק שתיקת האגודה כחמישים שנה מבלי לדרוש פינויו (סעיף 41 לפסק).
אכן יש סמכות לפה שהתיר גם לאסור, אך הדבר תלוי בנסיבות הפעלת הסמכות. בטח לא במקרה של פעולה בחוסר תום לב, באין צורך אמתי לקבל בחזרה את הקרקע העודפת על ידי האוגדה, וכן בקבלת החלטה בשנת 2017 מבלי שהעניין הובא לסדר היום של הוועד, ומבלי ליידע את התובע (וכאלה שיכלו להינזק) כדי להיות נוכחים בישיבות ויגוננו על עמדתם (סעיפים 56-55 לפסק הבוררות). קבלת החלטה במתכונת זו, היא בחינת קבלת פסק דין במעמד צד אחד.
התובע הופלה לרעה יחסית לאחרים במצבו. כב' הבוררת השוותה את גישת האגודה כלפיו לעומת גישתה למשפחות כנו פרנקו וכחלון והגיעה למסקנה, כי פרץ הופלה לרעה. מפרנקו לא דרשה האגודה תשלום עבור שטח עודף (סעיף 57 בעמ' 11- 12 לפסק הבוררות). פרנקו הנו איש חולני שאינו מעבד יותר את אדמתו והוא משכיר אותה. אילו דרשה האגודה מלכתחילה כי ישלם עבור עודף העיבוד היה מוסיף את השכר שהוא דרש מהשוכר. בתום השכירות יהיה מוכן לשלם מה שתרצה האגודה. כך סוכם עם האגודה וסיכום זה הנו בעל פה ואינו כתוב. (עמ' 11). לגבי כחלון, הוא הציע כי יקבל שטח קרוב לביתו (כ- 3.7 דונם ) במקום החלק בחלקה ב' שהוקצה לו מקודם, מזרחית לכביש כמעט באותו שטח – עמ' 13 לפסק הבוררות). הדבר נעשה על פי זיכרון דברים כתוב מיום 20.8.1996. כב' הבוררת למדה מהסדר זה, כי כשהדבר שירת את הצרכים של האגודה היא אכן פנתה לחבר כחלון וערכה אתו הסכם החלפת הקרקעות. הקרקעות של פרץ אינן דרושות לצורך אמיתי ולכן אסור לאגודה לבקשן בחזרה. כב' הבוררת קבעה גם, כי דין פרץ שונה מהדין של שמואל אבני שהחזיר 10 דונם, ומזרחי יהודה שהחזיר 3.5 דונם אחרי שהחזיקו באדמה כ- 10 שנים, לעומת חזקה של מעל ל- 40 שנה שפרץ ומשפחתו החזיקו בחלקות ב' (סעיף 66 לפסק הבוררות). כב' הבוררת קבעה בנוסף, כי לא ניתן להבין לבורין את נסיבות החזרת האדמה על ידי שני חברים אלה, מועד החזרתן, מעמד הקרקע האם קרקע עודפת או כפיצוי.

יצויין, כי הבוררת קבעה בסעיף 68 לפסק הבוררות, כי :

"לא ניתן לשלול כי הקרקעות, שהוחזרו על ידי אותם חברים, הנן קרקעות בחלקת הפרדס, שגם לגבי פרץ קבעתי כבר, כי עליו להסדיר תשלומי דמי שכירות בגינה"-

כב' הבוררת עוד קבעה, כי מהמסמכים הדלים שצורפו לה (נ/2 למשל) רואים,

"כי אכן היה נהוג באגודה, לבוא בדברים עם חבריה, להוסיף או לגרוע קרקעות לחבר זה או אחר, והכל בכפוף לחתימה על הסכמים".

ראה סעיף 69 לפסק הבוררות. היא גם מפנה לפרוטוקול ישיבה מיום 13.02.1989 לפיו

"..החל מיום 1.1.1990 יחויב כל חבר באגדה אשר ברשותו אדמות אגודה בסך של שווה ערך ל- 100$ לשנה לכל דונם".

ואז היא שאלה:

"האם אדמתו של פרץ נחשבת אדמה כזאת-אדמת אגודה? ואם כן, מדוע לא נחתם עמו הסכם בנפרד מאז שנת 90!".

כב' הבוררת קיבלה את תביעת פרץ באופן חלקי- בטלה את החיוב שלו בתשלום דמי שכירות לעבר וגם לעתיד- כל עוד הוא מעבד את חלקה ב' בעצמו. הדבר ישתנה אם תשתנה זהות המעבד כי אז לא יהיה בכך משום הצדקה למסירת הקרקע כפיצוי ויש לנהוג בה על פי התנאים שייקבעו בהסכם המשבצת שייחתם. (סעיף 73 לפסק הבוררות). הבוררת דחתה את התביעה שכנגד מטעם האגודה. בין יתר נימוקיה היה חוסר האיזון בתביעת חלק מהחברים ודילוג על פני אחרים; התביעה מוגשת רק כהענשה לפרץ בשל הגשתו תביעה נגד האגודה. עוד הוסיפה כב' הבוררת, כי לא יתכן שמצד אחד תחייב האגודה את הכרטיס של פרץ בתשלום דמי שכירות, ומנגד תבקש את פינויו בטענה שאינו משלם דמי שכירות!!! ראה סעיף 74 לפסק הבוררות. כן הצדיקה הבוררת את החלטתה לבטל את החיוב של פרץ בכך שלא ניתנה לו אפשרות לבוא לדיון הוועד ולהגן על עמדתו.

דיון והכרעה:

כב' הבוררת מפנה לשאלות הרלוונטיות שהעלו הצדדים, קרי המשיב והאגודה. ראה סעיפים 5 ו- 6 לפסק הבוררות. בחלקן השאלות חופפות או זהות. כך למשל השאלה הראשונה: "האם האגודה, רשאית בדין ובנסיבות העניין לגבות מפרץ דמי שכירות בגין חלקת הפיצוי, כהגדרתו? האם החלטת וועד ההנהלה, בעניין חיוב קרקעות עודפות בדמי שכירות התקבלה כדין?" דומה לשאלה הראשונה שציינה הבוררת בסעיף 6 בשמה של האגודה, דהיינו: " האם לאגודה הזכות לדרוש מפרץ דמי שכירות בגין אדמה עודפת מעבר ל- 27 דונם?. האגודה הוסיפה עוד אספקט בשאלה הראשונה, דהיינו "האם ההחלטה שקיבל הוועד לחייב בדמי שכירות התקבלה כדין"?.
השאלה השנייה של המשיב הייתה: "האם יש לאגודה זכות להגיש תביעה שכנגד, לפינויו של פרץ מחלקת הפיצוי, כשהוא בד בבד משלם דמי שכירות אפילו למורת רוחו"?.
המשיב מוסיף שאלה שלישית- הפלייתו לרעה על ידי האגודה בהשוואה למה שהיא נוהגת עם חברים אחרים, וכי המניע להגשת תביעת הפינוי מטעם האגודה הייתה אך ורק הגשת התביעה שלו נגד האגודה. מנגד נסחה האגודה שאלה המצויה בתחום השאלה הזו מטעם פרץ: "האם פרץ חסין מפני דרישת פינויו וסילוק ידו מחלקת הפיצוי כנ"ל, שאם כן, הרי כך תימצא האגודה, כמפרה את חובתה לנהוג בשוויון כלפי חבריה, באשר אחרים שמקבלים את דמי שהכירות שנקבעו, או מחזירים קרקעות חייבות לאגודה". (סעיף 6.ד לפסק הבוררות).
עוד לפני שגם אני אצלול לשאלות האמורות שבעיקר הן הנקודות שבמחלוקת בין הצדדים, אפנה לקביעת כב' הבוררת בסעיף 7 לפסק הבוררות, כי תקן הנחלה הוא 27 דונם. הנקודה השנייה שיש להפנות אליה היא שהמינוח של המשיב לגבי הקרקע מעבר ל -27 דונם היא "אדמת פיצוי", בעוד שבפי האגודה יש מינוח אחר והוא: "אדמה עודפת". גם המינוח שהיה פה ושם בשם האגודה לקרקע כקרע "פיצוי", אין עומדת מאחוריו הודאה של האגודה, כי כך אכן היא גורסת. ראה סעיף 15 לפסק הבוררות.
אין מחלוקת כי בני משפחת פרץ מעבדת את החלקות 49 שהוקצתה לה וגם את החלקה 50 שעבדו מאוחר יותר מזה מעל לארבעה עשורים (בנוסף לחלקה 70 בשטח של כעשרים דונם וכמופיע בכתב התביעה- סעיפים 5 ו- 7 לכתב התביעה מטעם התובע). אין כל ראיה, כי האגודה ביקשה שמשפחת פרץ תפנה את החלקה 50 כשזו החלה מעבדת גם אותה, ואין כל ראיה כי משפחת פרץ התבקשה לוותר על חלקה 49 משהחלה לעבד גם את חלקה 50. המשיב בדעה כי חלקה 49 ניתנה להוריו, הם השקיעו בה וטייבו אותה תוך כדי השקעת הונם ואונם עד שהביאו את החלקה 49 למצב של קרקע סבירה המניבה תוצאות. מנגד את החלקה 50 הם קבלו מהאגודה כפיצוי על כך שחלקה 49 היא חלקה בטיב גרוע ולא הניבה פרי במצבה כפי שהתקבלה מהאגודה. בכתב התביעה הראשוני לא אמר המשיב כי קיבל את החלקה 50 כקרקע טובה כדי שתחפה על המגרעות של חלקה 49. הוא אמר זאת רק בסיכומים בפני הבוררת. העד מטעם מר פרץ (מר יוסף תמם) העיד כי אביו המנוח אמר לו שמשפחת פרץ קבלו את חלקה 50 כפיצוי וכי יש החלטה על כך (עמ' 4 לפרוטוקול הדיון בפני כב' הבוררת בש' 11-12 ). כשנלחץ בחקירה הנגדית על ידי ב"כ האגדה הוא הודה כי זה מה שספרו לו ואף הודה כי ישב עם פרץ עובר להכנת התצהיר שלו לצורך הגשתו. (עמ' 7 לתגובת האגודה לתשובת פרץ להשגה). לעומת זאת טוען מר מרואני נציג האגודה, כי אין החלטה כזו לא החלטת וועד הנהלה וגם לא החלטת האסיפה הכללית ( הטענה נלקחה מסעיף 4 בעמ' 2 לתשובת האגודה לתגובת פרץ).
המשיב ציין בסעיף 8 לתביעתו ובמכתבו לאגודה מיום 12.11.2017 את הטענה, כי חלקה 50 ניתנה לו כפיצוי בשל מצבה העגום של חלקה 49. מנגד, כשהגיש הוא את כתב ההגנה לתביעה שכנגד שהגישה האגודה הוא עלה שלב בטיעון שלו וטען, כי גם חלקה 50 הייתה בטיב גרוע, עבר בה ערוץ נחל וגם בה השקיעה משפחתו המון כדי שתהא ראויה ועונה לצרכיה. (סעיף 9.ג לכתב ההגנה לתביעה שכנגד). הגרסה הרביעית שהמשיב מעלה היא שהפיצוי שקבלה משפחתו הנו שילוב שתי החלקות דהיינו גם 49 וגם 50. ראה עמ' 5 לתגובת האגודה לתגובת המשיב- סעיף 10.3.
עליי כעת לקבוע את הקשר המשפטי בין המשיב לחלקות 49 או 50 שהן מעבר לנחלה התקנית (27 דונם, כולל 7 דונם מחלקה ב' שהועמדו לרשות החברים- סעיף 2.2 לערעור). האגודה פעלה למסור לכל בעל זכויות בנחלה עוד 7 דונם מהאדמות הציבוריות שברשותה לשימושו. האגודה ציינה, כי היא מעמידה במכרזים פנימיים את השטחים הציבוריים או חלקם בתמורה לתשלום דמי שכירות. האדמות העודפות הן חלקות ב' המצויות ממזרח לכביש 4 והן הועמדו לרשות החברים. האדמות כללו שטח שנקרא שטח הפרדס וסך כל השטח שבו החזיק המשיב הוא כ- 5.759 דונם – מעבר ל 7 דונם . שטח זה אומת במדידת מודד מוסמך שלא הובאה עדות מטעם המשיב לסתור.
אין ספק כי לפי הדין, החברים הנם מחזיקים באדמות מטעם האגודות כברי רשות של האגודות שאף הן מחזיקות בקרקע מכוח הסכמים. אי לכך כבר כעת יש לשלול את הטענה של המשיב, כי הוא בעל זכויות קנייניות בחלקה ב' או מה שהועבר אליו מעבר לנחלתו. עו"ד ביאלר קבעה בהחלטתה השנייה בזנוח, (ת"ב 1411/105/2010 יפרח דניאל נ' זנוח מושב עובדים של פועלי אגודת ישראל להתיישבות חקלאית בע"מ (פורסם בנבו) (להלן: גם זנוח הראשונה מיום 11.12.2012) כי אין זכות קנויה או בלתי הדירה לחבר וכי כשמוגשת תביעת פינוי נגד חבר, אין חובה על האגודה להציג צורך כלשהו מאחורי הדרישה, (סעיף 42 להחלטתה השנייה בעניין זנוח- מיום 3 יוני 2016 , סעיף 7 לתגובת האגודה לתשובת המשיב). במקרה כזה יעמוד על הפרק רק מועד הפינוי או הפיצוי ככל שיש הצדקה לכך. על כך חזרה עו"ד ביאלר גם בהחלטתה בעניין אלי יונאי נ' כפר חסידים מושב עובדים דתי אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (ת"ב 324/461/2005 בסעיף 90) (פורסם בנבו) – סעיף 6 לתגובת האגודה לתשובת המשיב.
התשובה לשאלה הראשונה שהועלתה בסעיף 14 לעיל הנה כי מה שהקצתה האגודה לחברים הנו שטח הנחלה, דהיינו שטח של 27 דונם. כל חזקה בקרקע מעבר לתקן הנחלה, ללא הסכמת האגודה, הוא החזקה שלא על פי זכות שבדין. לכל היותר מדובר בחזקה בקרקע העודפת בשתיקת האגודה או אף בהסכמה דה פקטו או בהרשאה משתמעת, אך אין בכך כדי לשנות את מערך הזכויות הקנייניות, כך שייגרע מאדמות האגודה ויועבר ללא זכות קבלה בחזרה על ידי האגודה (או מי מחבריה שזכאי אף הוא להחזיק בה). המשיב טען כי הוריו קיבלו את האדמה כפיצוי. תחילה טען כך לגבי חלקה 49 והוסיף מאוחר יותר כי גם את חלקה 50 הוא קיבל כפיצוי על כך שחלקה 49 לא הייתה בטיב ראוי והוריו נאלצו להשקיע בה רבות עד שהפכה לקרקע סבירה. בצעד הנוסף בטיעוני המשיב הוא טען כי גם נוכח ההשקעה בחלקה 49 לא היה די לפיצויו ולכן קיבל עוד חלקה שהיא חלקה 50. עוד שלב במקצה השיפורים של המשיב היה, כי גם חלקה 50 לא הייתה ראויה וגם בה השקיע המשיב והוריו. לכן רק צירוף שתי החלקות הביא לאיזון (או אולי- איזון מה) כפיצוי על חלקה 49.
מעבר לעובדה כי הטיעון לגבי חלקה 50 הובא רק בתשובת המשיב (כתב ההגנה) לתביעה שכנגד מטעם האגודה, (סעיף 9.ג. לכתב ההגנה לתביעה שכנגד), הרי אם חלקה 50 אף היא אינה בטיב המצדיק עיבוד, אז מדוע הסכים המשיב לקבל אותה ולא עמד על קבלת קרקע שתוכל לתת לו ולמשפחתו מענה צודק, יעיל, שוויוני והוגן? מנגד אם הייתה ראויה להיחשב כפיצוי בשל המגרעות של חלקה 49, מדוע היה צריך להשקיע בה? שנית, ויותר רלוונטי - מדוע יש צורך לזקוף את ההשקעות לצידוק החזקתו בשתי החלקות מעבר לנחלתו? רוצה לומר, שאם חלקה 49 הייתה בטיב גרוע אז קיבל כפיצוי גם את חלקה 50. ואם גם חלקה 50 לא הייתה בטיב סביר, הרי זוהי בחירתו ואין לצפות לכל טובה נוספת בין בגין מיקום החלקה, בין בגין ההשקעות ובין בטענה, שעוד אגע בה, שהיא קבלת פטור מתשלום דמי שכירות.
אין מחלוקת בין הצדדים כי אין בנמצא החלטת וועד או אסיפה כללית לפיה הועברו החלקות למשיב, באופן בלתי הדיר. נציג האגודה (מר מרואני) ענה חד וחלק כי אין החלטה כאמור. מולה עומדת טענת המשיב, כי קיימת החלטה כאמור. בגרסה מול גרסה, נטל השכנוע להראות מי משתי הגרסאות היא הנכונה, מוטל הוא על המשיב. הדבר נובע מכך שזהו כל הבסיס של החזקתו בחלקות 49 ו- 50 , וכידוע נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות הראשוני מוטל על בעל דין שטוען טענה חשובה לעניינו
על בעל דין הטוען טענה חשובה לעניינו לעמוד בנטל השכנוע להוכיח טענתו, ובוודאי גם בנטל הבאת הראיות הראשוני. בשני אלה כשל המשיב. ראה עא 357/72 שנסי עזיז נ' סוראיה בצלציוני, כז (1) 741. נטל השכנוע להוכחת טענה חשובה לעניינו של בעל דין הנו על הטוען ולא על הצד האחר. נטל השכנוע הנו יציב ואינו ניתן להעברה לכתפו של הצד השני, אם כי נטל הבאת ראיות לסתור את הראיות הראשוניות שהביא הטוען יכול להתחלף. ראה רעא 2262/13 ‏זוז תשתיות ופיתוח בע"מ נ' פיתוח וגינון הצפון 2001 בע"מ (פורסם בנבו) ; עא 7456/11 ‏‏ מוריס בר נוי נ' מלחי אמנון (פורסם בנבו) וכן עא 1845/90 רוני סיני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ''ד מז, 661 (פורסם גם בנבו). המשיב כשל בעמידה בנטל השכנוע מחד וגם כשל בהבאת ראיות לסתור את הטענות לרבות הטענות העובדתיות שהביאה האגודה.
במישור הראייתי יש לנו שתי עדויות: האחת היא של המשיב שהביא את עדותו של מר תמם כעדות תומכת בגרסתו (של המשיב). ראה סעיף 18 לעיל. אלא שחיש מהר גרסה זו קרסה בחקירה הנגדית: נכון שלא ראיתי התנגדות לקטע זה של עדות השמיעה מטעם מר תמם, אך אין בכך כדי לתת מלוא המשקל לעדות שמיעה זו. מולה יש שיקולים נוספים המאיינים או למצער מפחיתים את משקלה. ראשית, מפני שמיד בסמוך לעדות זו הוא הודה, כי כך אמרו לו הוריו (עדות שמיעה). שנית, הוא הודה כי כך אמרו לו הוריו הוא ולא מישהו מטעם המשיב או משפחתו. אין לנו כל אינדיקציה לקרבה בין העד לבין משפחת המשיב?. מה היה גילו של העד כשסיפרו לו הוריו כי משפחת שלו תפסה את שתי החלקות כפיצי על טיב גרוע? שלישית, העד הודה כי הוא נפגש עם המשיב עובר להגשת תצהירו והעדות בפני כב' הבוררת. בכך הוא משאיר הדלת פתוחה לקביעה, כי כל העדות הייתה מושפעת מהרצון לכאורה להטיב עם המשיב. אמת, אין אני כערכאת ערעור בא לקבוע עובדות במקום הערכאה הדיונית (כב' הבוררת), אך אני כן בא להסיק מסקנות אחרות מהנסיבות שתיאר העד. במבחן המשקל -המסקנה היא שמשקל עדותו של מר תמם הנו מינורי. רביעית, לחיזוק עדותו של מר מרואני, נציג האגודה, עומדת החזקה של מסמכי ופנקסי האגודה על פי תקנה 1א לתקנות האגדות השיתופיות (ניהול וביקורת חשבונות), תשל"ה-1975 . אילו הייתה החלטה כאמור, מן הסתם הייתה מוצגת על ידי האגודה. וגם אם נקבל תשובה אפשרית מטעם המשיב, כי האגודה מעוניינת בדחיית עמדת המשיב ומשפחתו ולכן הסתירה היא את ההחלטה, הרי עדיין הנטל להראות כי יש החלטה שנתנה למשפחת המשיב את שתי החלקות כפיצוי עדיין מוטל עליו. חמישית, מדובר בקרקע הנמסרת, לפי הטענה, בשתי הזדמנויות ואין מדובר בשטח של מה בכך. הדבר רק מגביר את חובתו של המשיב להציג ראיה, כי אכן האגודה העניקה לו את השטח העודף כפיצוי. ששית, העד מר תמם מאשר כי עיבוד הנחלות שלו ושל אחיו מר חיים תמם עובדו חשבונאית כיחידה אחת (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון בש 16-24). בעמ' 3 לפרוטוקול מודה מר תמם כי אחיו מר חיים תמם הנו חבר וועד, הוא היה שותף להחלטת הוועד לחייב את מר יוסף תמם, ואת אותם מספר חברים בדמי שכירות, למעשה גם את מר חיים תמם עצמו (עמ' 3 ש' 8-17) . מי שמתנגד לשלם דמי שכירות או החזרת האדמה העודפת לאגודה הוא המשיב לבדו. אי לכך אין לומר, כי המשיב הופלה לרעה.
הטענה שהמשיב השקיע באדמה העודפת (תחילה בחלקה 49 מאוחר - גם בחלקה 50) עובר כחוט השני בהגנתו. זוהי ההצדקה לכך שאסור לאגודה לקבל בחזרה את שתי החלקות או למצער את אותו שטח שהאגודה דורשת החזרתו או את דמי השכירות עבורו. בפן הכלכלי יש לדחות טענה זו. המשיב החזיק בקרקע מזה יותר מארבעה עשורים, ומי שנהנה מהתנובה של אותה קרקע הוא המשיב עצמו. הוא לא שיתף את האגודה בחלק ממה שהקרקע הניבה. בזה יש גם פיצוי עבור ההשקעות שהוא השקיע. הוא הסכים עם מנגנון חלוקה כלכלית רעיונית כזו. עובדה היא שלא דרש גם הוא עצמו החזר מעבר לקיזוז השקעות אל מול הכנסות, מהאגודה. ובהנחה שהוצאותיו השוטפות הנן מעבר להכנסותיו משתי החלקות, דהיינו הוא עובד בהפסד, אז מדוע לא טרח להחזיר את החלקות לאגודה כדי למנוע המשך הפסדיו ולקבל תחליף רווחי?
מכל האמור ובהיבט המשפטי, לעיל יוצא כי התשובה לשאלה הראשונה בשני נוסחיה שהעלו המשיב והאגודה היא שבדין בקשה האגודה תשלום דמי שכירות בקרקע שהיא דרשה. אין כל הוכחה כי האגודה מסרה את הקרקע כפיצוי על טיב גרוע של נחלת המשיב. אין כל ראיה כי ניתנה החלטה פוזיטיבית להעביר למשיב שטחים אלה כפיצוי, ואין כל מניעה לבטל את הרשות במיוחד מפני שהמשיב לא הצליח להמציא כל החלטה בנדון. מנגד נציג האגודה הכחיש כי קיימת החלטה כזו. זאת ועוד, החברים הנם ברי רשות. אין מדובר ברשות בלתי הדירה. השכרת או מסירת אמצעי ייצור לחבר זה או אחר הנה פריבילגיה של האגודה (בסמכויות שני האורגנים החשובים- האסיפה הכללית או וועד ההנהלה - ברשות האסיפה הכללית). עו"ד ביאלר קבעה בזנוח הראשונה בקשר לשאלה אם יתכן לתת לחבר רישיון בלתי הדיר להחזיק בקרקע עודפת (בסעיף 49) כלהלן:

"מצב דברים זה מאיין הן את תקני הנחלות כפי שנקבע

ע"י משרד החקלאות ואף את השוויון בין החברים המהווה

אבן יסוד בדיני אגודות שיתופיות".

אף אם נאמר כי האגדה השכירה את הקרקע העודפת שמעבר לנחלה התקנית, (ולא אמרתי כך) הרי חל כאן סעיף 19 לחוק השכירות והשאלה תשל"א- 1971 האומר:

"לא הוסכם על תקופת השכירות, או שהצדדים המשיכו לקיימה לאחר תום התקופה שהוסכם עליה בלי לקבוע תקופה חדשה, רשאי כל צד לסיים את השכירות על ידי מתן הודעה לצד השני זמן סביר מראש".

לכל המאוחר ההחלטה של האגודה ממרץ 2017 הנה גילוי דעת חד וברור לחלוטין כי אין היא מעוניינת בהמשך השכירות למשיב.

הובאו עדויות, כי אלה שטען המשיב שהופלו לטובה לעומתו, לא נהנו בפועל על פניו. האגודה ציינה כי מידי פעם היא מנהלת מעין מכרז פנימי לעיבוד השטח שלה ובכספים אלה היא מוצאת פתרונות לצרכים אלה או אחרים של חבריה (ראה סעיף 7 בתגובת האגודה לתשובת המשיב (עמ' 4). אם האגודה מחויבת לפעול בשקיפות, בשוויוניות ובהגינות, ואם היא באה לתקן מהלך אף אם שרר שנים רבות אך הוא סותר מאפיינים אלה, אין להבין מדוע חושב מישהו שהמהלך אינו לגיטימי!. השוכרים האחרים שנטען כי הופלו לטובה משלמים דמי שכירות. אין למשיב יותר זכויות מאשר לחברים האחרים ואין לתת לו כל יתרון של עיבוד ללא תשלום על פני אחרים. די בתקופה הארוכה שהוא ומשפחתו עיבדו ללא תשלום. מכל אלה נובעת המסקנה כי ההחלטה של הוועד לחייב את החברים בדמי שכירות גם בהיבט של פעולה בהגינות ובזהירות כלפי כלל החברים - בדין יסודה.
אשר לכחלון: ראשית, מי שפנה להסדר החלפת הקרקעות הוא כחלון בגלל מיקום הקרקע מזרחית לכביש וכן מעבר קו חשמל מתח גבוה מעל לקרקע שלו, ולא האגודה כפי שכב' הבוררת קבעה בסעיף 64 לפסק הבוררות . שנית, מדובר בשטח זהה וכחלון לא קיבל כל שטח פיצוי ושום אדמה נוספת, לעומתו לפרץ יש כ- 5.759 דונם. (וזאת מעבר ל- אותם 7 דונם מחלקה ב' שהוקצו לנחלות). ראה תשובת העד מרואני בעמ' 12. אי לכך המסקנה בסעיף 64 לפסק הבוררות אינה נכונה. מנגד, לא רק מפאת צורך אמתי של הכלל ניתן לקבל בחזקה קרקע מחלקה ב' שמעבד חבר. .
כב' הבוררת קבעה, כי דין פרץ שונה מהדין של שמואל אבני שהחזיר 10 דונם ומזרחי יהודה שהחזיר 3.5 דונם אחרי שהחזיקו באדמה כ - 10 שנים. לעומת חזקה של מעל ל- 40 שנה שפרץ ומשפחתו החזיקו בחלקות ב'. הבוררת קבעה גם, כי לא ניתן להבין לבורין את נסיבות החזרת האדמה על ידי שני חברים אלה, מועד החזרתן, מעמד הקרקע, האם קרקע עודפת או כפיצוי?. לכך אעיר, כי העיקרון הוא אחד: בין אם מדובר בחזקה של 10 שנים או 40 שנה כל חזקה בקרקע עודפת מצריכה אישור של רשויות האגודה, וכן הסכם מפורש, גם לפי מה שכתבה כב' הבוררת בעצמה תוך הפניה לפרוטוקול הדיון מיום 13.2.1989. אין הסכם או החלטה שהקרקע הועברה למשפחת פרץ כפיצוי. שנית, כב' הבוררת קובעת, כי:

"לא ניתן לשלול כי הקרקעות, שהוחזרו על ידי אותם חברים, הנן קרקעות בחלקת הפרדס, שגם לגבי פרץ קבעתי כבר, כי עליו להסדיר תשלומי דמי שכירות בגינה"

(סעיף 68 לפסק הבוררות). אין בורר יכול להשלים את מסכת הראיות בהנחה מטעמו, והרי קביעת העובדות מבוססת על עדויות ומסמכים ולא על הנחה של הבורר!. ואם לא די בכך, הרי גם מציטוט זה, אנו לומדים כי אחרים כמו שמואל אבני ומזרחי יהודה, שהחזיקו באדמה מעבר לשטח הנחלה, החזירו את האדמה והכפיפו את עצמם להחלטה משנת (2017): מחזירים קרקע או משלמים דמי השכרה לפי התנאים והסכומים שקובעים מוסדות האגודה המוסמכים.

גם למצבו של פרנקו ערכה כב' הבוררת התייחסות השוואתית: מפרנקו לא דרשה האגודה תשלום עבור שטח עודף (סעיף 57 בעמ' 11 לפסק הבוררות). אלא שאין מה להשוות בין פרנקו למשיב: לפי עדות בחקירתו הנגדית לב"כ המשיב יוצא, כי פרנקו הנו איש חולני שאינו מעבד יותר את אדמתו והוא משכיר אותה. אילו דרשה האגודה מלכתחילה כי ישלם עבור עודף העיבוד היה מוסיף את השכר שהוא דרש מהשוכר. העיקר הוא כי סוכם אתו שבתום השכירות יהיה מוכן לשלם מה שתרצה האגודה. כך סוכם עם האגודה וסיכום זה הנו בעל פה ואינו כתוב. (עמ' 11). אי לכך גם פרנקו אינו מופלה לטובה לעומת פרץ.
הבוררת עוד קבעה, כי מהמסמכים הדלים שצורפו לה (נ/2 למשל) , עולה, כי אכן היה נהוג באגודה, לבוא בדברים עם חבריה, להוסיף או לגרוע קרקעות לחבר זה או אחר, והכל בכפוף לחתימה על הסכמים. הדברים נאמרים בהקשר של חזקת המשיב באדמת האגודה (סעיף 69 לפסק הבוררות). היא גם מפנה לפרוטוקול ישיבה מיום (בסעיף 70 לפסק הבוררות)13.02.1989 לפיו החל מיום 1.1.1990 יחויב כל חבר באגדה אשר ברשותו אדמות אגודה בסך של שווה ערך ל- 100$ לשנה לכל דונם. ואז היא שאלה: "האם אדמתו של פרץ נחשבת אדמה כזאת-אדמת אגודה? ואם כן, מדוע לא נחתם עמו הסכם בנפרד מאז שנת 90!". אין אנו עוסקים בספקולציות, אך הוכח כי המשיב היה בחלק מהתקופה גם חבר וועד או בעל תפקיד וגם הוא מחויב להגיע להסכם עם האגודה או, למצער לקבל מסמך כי דינו שונה מהאחרים כיוון שמדובר בקרקע פיצוי. הוא לא עשה כך, ואין בידיו מסמך כזה. עליי לציין עוד, כי מדברי כב' הבוררת כאן עולה שהיא בעצמה אינה יודעת אם מדובר בקרקע פיצוי או שמא הקצאה בקרקע עודפת. אין לקבוע הכרעות על סמך מסד עובדתי שהמכריע אינו בטוח אם הוא קיים אם לאו והוא משלימו מעצמו!. זאת ועוד, כב' הבוררת מציינת, כי ההסכמות עם החברים היו כפופות לחתימה על הסכמים. (ראה קטע מודגש לעיל). אם כן, נטל השכנוע לכך כי היה הסכם חתום בין משפחת פרץ לאגודה מוטל על המשפחה. האגודה דחתה כל אפשרות להימצאות הסכם כאמור, ולכן הנטל להזים עמדה זו של האגודה מוטל עדיין על פרץ. בנטל זה לא עמדה המשפחה. אי לכך נטל השכנוע, שבדרך כלל אינו מתחלף, עדיין עומד איתן והוא נוגד את עמדת המשיב.
טוען המשיב גם, כי רק אם יש צורך מיוחד לאגודה באדמה כמו ליזום פיתוח או מיזם לטובת האגודה או חבריה רק אז היא רשאית לבקש אדמה שהחזקה בה מצויה בידי חבר זה או אחר. בהחלטתה בזנוח השנייה של עורכת דין ביאלר (סעיף 42) היא ציינה, כי כאשר מדובר בקרקע עודפת (זו שמעבר לנחלה) לאגודה יש זכות ליטול את הקרקע לעצמה. זנוח, מושב עובדים של פועלי אגודת ישראל להתיישבות חקלאית בע"מ נ' יפרח דניאל נ' זנוח 1411/105/2010- פורסם בנבו), (מיום 13.6.2016) להלן: זנוח השנייה. על הבוררת היה להבחין בין קרקע שבתחום הנחלה לקרקע עודפת. לכל היותר יכול היה השקלול להתנתב לאפיק של איזונים: הוצאות והשקעות אל מול הכנסות מהאדמה העודפת. טיעון כזה לא נטען בהקשר זה, ולכן לא נותר אלא להדגיש את ההלכה שבקרקע עודפת אין זכות קנויה לחבר ואין לו זכות להחזיק לעד בקרקע זו, גם אם אין לאגודה צורך מיוחד בה.
בהקשר זה טוב לפנות לפסק הדין של כב' השופט שלמה לבנוני בפרשת בראון, תא (שלום חיפה) 9493/00 בראון אלי נ' מועצה אזורית חוף הכרמל ואח' (פורסם בנבו ביום 13.12.04). תחילה אציין כי מה שצוטט מפסק הדין בסעיף 38 לתשובת המשיב להשגה אינו מדויק. התביעה לקבלת צו מניעה קבוע של מר בראון נדחתה, והתביעה שהגישה המועצה האזורית לפינויו התקבלה. שנית, מר בראון חוייב בהוצאות ע"ס כ- 16,000 ₪ בצירוף מע"מ. שלישית אצטט מה שכתב כב' השופט לבנוני כלהלן:

"מכלול השיקולים האמורים מוליכני למסקנה כי מדובר ברשות הדירה, מחד גיסא, באופן שניתן להביאה לסיום, וכי מדובר במערכת שיקולים שעשויה הייתה להצמיח לתובע זכות לפיצוי כספי, מאידך גיסא.

דא עקא, שהתובע אינו טוען, ולו לחילופין, מה הפיצוי הכספי הדרוש וההולם את שקלול הנתונים האמורים, לזכותו ולחובתו. לעומתו, המושב נטל היתר לפיצול סעדים ובדעתו לתבוע מן התובע, לאחר ביצוע הפינוי, דמי שימוש ראויים. לטעמי, ומבלי שאני קובע מסמרות בנדון, ראוי יהא כי הפיצוי הכספי האפשרי לזכות התובע יקוזז מדמי השימוש הראויים שלטעמי עולים על הפיצוי הכספי האמור. אף בכך ייעשה חסד עם התובע. ניתן לטעון, לכאורה, כי משעה שלא דרש במפורש פיצוי כספי, אם כתנאי לביצוע סילוק היד ואם במנותק מכך, נסתתמה האפשרות שלו להישמע בכך בעתיד. לטעמי, שורת הצדק מאפשרת לתובע לטעון בכיוון זה, ככל שעסקינן בטענת הגנה צפויה מול תביעת דמי השימוש הראויים שתוגש כנגד התובע, ככל שתוגש.

הדברים דשם תואמים להפליא לעובדות מקרה זה. החזקת המשיב בשטח העודף הינה לכל היותר רשות הדירה. המשיב לא פרס מערך אריתמטי שיכול להקים עילה לקיזוז עלויות השקעותיו והשקעות משפחתו באדמה אל מול התנובה שהם הפיקו מהשימוש בקרקע העודפת. מה שנותר ועל פי תפיסת כב' השופט לבנוני הוא שרק כטענת הגנה וככל שתוגש תביעה לדמי שימוש באדמה זו, יוכל המשיב לטעון לקיזוז מול השקעותיו, וזאת רק לפנים משורת הדין. אם נזכור כי האגודה הסכימה כי המשיב יחזיק באדמה עד ליום 15.6.2025 , דהיינו 10 שנים מעבר לשנת נטיעת מטע או אף תקופה יותר ארוכה בהסכמת האגודה. (ראה סעיף 11.2.א – עמ' 7-8 לכתב הערעור מטעם האגודה וסעיף 23.2 לסיכומי האגודה בפני כב' הבוררת, בעמ' 23) וזאת בתמורה מוסכמת בין הצדדים, יהא בכך משום חתירה לעשיית צדק וזאת הרבה מעבר לשורת הדין. הארכת החזקתו בקרקע העודפת בתמורה יהיה בה משום מתן משקל מיוחד לחזקה רבת השנים בקרקע, ואי דרישה של האגודה לקבל את הקרקע בחזרה לפני אותה החלטה ממרץ 2017.
למעלה מן לצורך אפנה לעיקרון השוויון המהותי באגודות שיתופיות, קרי לתת הזדמנות שווה לכל חבר למקסם את הכנסותיו עת מונחות על הכף אפשרויות ניצול אמצעי הייצור של האגודה. ב"כ האגודה מציין בסעיף 7 בתגובת האגודה לתשובת המשיב (עמ' 4), כי האגודה אכן ציינה צורך כזה: התקיימו מכרזים פנימיים להשכרת הקרקע העודפת גם לחברים אחרים. מעקרונות היסוד של מכרזים הוא עיקרון מקסום הרווח של בעל המכרז. במקרה זה בעל המכרז הוא האגודה. אם נוסיף לכך את ההצהרה של האגודה, כי בכספים אלה היא עושה שימוש לכל מיני צרכים קולקטיביים של האגודה וחבריה, והם מביאים להוזלת העלויות המוטלות על החברים מפעם לפעם (קטע לפני אחרון בסעיף 7), הרי אין כל פסול בשינוי הסטאטוס קוו וניסיון למצוא חברים אחרים שאולי יוכלו למקסם יותר את רווחי האגודה. (ראה קטע שלישי לפני סוף העמוד 4 לתשובה הנ"ל).
השאלה השנייה שהעלה המשיב היא כמובן האם יש לאגודה זכות להגיש נגדו תביעה שכנגד לפינוי כשהוא משלם דמי שכירות אף אם מדובר בתשלום שלא לרוחו?. המשיב טוען נגד חיובו בדמי השכירות ואף מבקש החזר דמי השכירות שהוא חוייב בהם. אם אקבע שאין הצדקה לפטור אותו מתשלום דמי שכירות ובאותו זמן אקבל את הטענה שלו כי אין לחייבו בדמי שכירות, הרי יכרות את הענף עליו הוא עומד או הגזע עליו הוא נשען!. יוצא אם כך, כי הבסיס להצדיק המשך חזקת המשיב בקרקע נופל ולא יהיה מנוס מפינויו. אותה שאלה בערך נוסחה בשם האגודה על ידי כב' הבוררת, וזו התשובה לשתי השאלות.
עוד הוסיפה כב' הבוררת (בסעיף 10 להכרעת הבוררת בתביעה שכנגד) כי לא יתכן שמצד אחד האגודה תחייב את הכרטיס של פרץ בתשלום דמי שכירות , ומנגד תבקש את פינויו כי אין הוא משלם דמי שכירות!!! ראה סעיף 10 בפרק ההכרעה בתביעה שכנגד. זוהי הכרעה במעין מעגל קסמים של כב' הבוררת: מחד קובעת כי אין על פרץ לשלם דמי שכירות עבור חלקה ב' למעט הפרדס, מנגד מצדיקה היא את אי הפינוי בכך שפרץ כן משלם עבור השכירות בצורת חיוב כרטיסו! אי לכך על סמך החיוב בכרטיס היא מוצאת צידוק לאי פינויו של פרץ. ברור כי אי התשלום או אי החיוב בכרטיס, צריך להוביל למסקנה אחת: דמי השכירות לא שולמו, אין פרץ משלם תמורה עבור הקרקע, ולכן אין מניעה כי האגודה תנהג בו על פי נגזרות זכותה היא כחוכרת הקרקע הראשית מרמ"י, קרי חיוב בדמי שכירות או סעד פינוי נגדו.
כב' הבוררת קבלה את תביעת פרץ באופן חלקי- בטלה את החיוב שלו בתשלום דמי שכירות לעבר וגם לעתיד- כל עוד הוא מעבד את חלקה ב'. (ראה סעיף 73 לפסק הבוררות). הדבר ישתנה אם תשתנה זהות המעבד, כי אז לא יהיה בכך משום הצדקה למסירת הקרקע כפיצוי "ויש לנהוג בה על פי התנאים שייקבעו בהסכם המשבצת שייחתם". קביעה זו הנה האנטי רציונל של גישת המשיב. אם חלקות 49 ו- 50 צורפו למשיב כדי לחפות על הטיב הגרוע של נחלתו, ואם מדובר בפיצוי צמוד נחלה, אין להבין את הגישה של כב' הבוררת לפיה אם לא יעבד את הנחלה תבוטל ההצמדה. האמת, היא שבכל מקרה היה צורך בהחלטה פוזיטיבית ומוסמכת של רשויות האגודה לצירוף. בכל מקרה אין סמכות לוועד להעביר לעד אדמות האגודה לחבר זה או אחר. המסקנה מכל אלה הנה שבין שיעבד בעצמו ובין שיעבד באמצעות אחרים, אין זו זכות מוקנית להחזיק שלא על פי המקובל בחזקה ושימוש בלתי הדירים.
אם כך, יש ויש זכות לאגודה לבקש את פינוי המשיב (או תשלום דמי שכירות במסגרת היוזמה החדשה של האגודה או הוועד). הטענות נגד קבלת החלטה כשעל סדר יומה רק הנקודה של תביעה לפינוי נגד המשיב, (סעיף 10 לתגובת האגודה לתשובת המשיב המפנה לסעיף 52 לתשובת המשיב להשגה. ראה גם אימוץ עמדה זו על ידי כב' הבוררת בסעיף 8 להכרעה בתביעה שכנגד) אין לכך כל משקל לא כשהיא הועלתה על ידי המשיב או כשקבלה הטענה כביכול מעין חיזוק על ידי האגודה (ראה סעיף 7 להכרעה בתביעה שכנגד). הצורך המידי הוא ניהול ענייני האגודה בצורה שזו לא תינזק. האם חשב המשיב כי מפני שמדובר בנושא חד וממוקד של הגשת תביעת פינוי נגד המשיב אסור היה לאגודה להביא את העניין לדיון והחלטה?. זאת גם אם על סדר היום רק עניין ההצבעה נגד המשיב? התשובה היא שלילית בהחלט. אדרבא המשמעות של אי קבלת החלטה להתגונן ולהגיש כתב תביעה שכנגד היא פתיחת הדרך למשיב לקבל פסק דין ללא הגנה. אילו עשה הוועד כך, הוא היה נתפס במחדל של פעולה בניגוד לחובת הזהירות והאימון שלו כלפי האגודה.
השאלה השלישית שהעלה המשיב היא שאלת הפלייתו לעומת חברים אחרים במצבו. האגודה ציינה כי כל המחזיקים בקרקע עודפת משלמים עבורה ובהתאם להחלטת הוועד, כולל מר יוסי תמם ואחיו מר חיים תמם שהנו חבר וועד. (ראה סעיף 26 לעיל וכן עמ' 3 לפרוטוקול הדיון בש' 8-17) .
כב' הבוררת מעלה טענות לפגמים בדיון בפני הוועד. עם כל הכבוד אין בורר רשאי להתערב בפעולות הוועד או האסיפה הכללית במובן של תיקון דרכו. תפקיד הבורר הוא להכריע בסכסוך ממוקד ולא להתוות דרך פעולה לאגודה. במסגרת זו אתייחס לקביעות של כב' הבוררת בסעיפים 53, 54 ו 55 לפסק הבוררות. היא קבעה כי היה פגם בקביעת הנקודות שעל סדר היום של הוועד: ההחלטה להטיל דמי שכירות התקבלה מבלי שעל סדר היום היה פירוט לנקודה. כל אשר צויין הוא "אדמות עודפות-חלקות ב' ללא פירוט כי יוטלו תשלומים. אילו היה מפורט יותר "יכול להיות, כי אילו היה נושא הגדרת אדמות עודפות, לצורך חיובן בדמי שכירות, רשום על סדר היום, היו מגיעים לישיבה היעודה, כדי להשמיע עמדתם, גם אם לא זומנו כדין" (סעיף 55 לפסק הבוררות)
בסעיף 7 להכרעה בתביעה שכנגד ציינה כב' הבוררת, כי הנושא היחיד בסעיף שעלה על סדר היום ביום 13.3.2018 היה הגשת תביעה נגדית נגד המשיב. אין להבין על מה ביקורתה של כב' הבוררת, שכן העלאת הנקודות לדיון בישיבת הוועד היא פריבילגיה של הוועד, והיא תולדה של צורך התמודדות עם נושאים שעל רשויות האגודה לטפל בהם. ההחלטה לדון בתביעה להתגונן ואף להגיש תביעה שכנגד הנה מהסמכויות של הוועד, ולא רק הסמכויות השיוריות לפי תקנה 23 לתקנות האגודות השיתופיות (רשויות האגודה), תשל"ה- 1975. אין לאי צירוף נושא חדש, כפי שחשב המשיב, כדי להבליט כל שיקול בלתי ענייני . התחליף היה פשוט לא לדון בתביעת פרץ, לא להגיש כתב הגנה או תביעה שכנגד ככל שהאגודה חושבת שיש מקום לכך, ובזה הייתה נפתחת הדרך בפני פרץ לקבל פסק דין על פי כתב התביעה בהיעדר כל הגנה. אילו עשתה כך האגודה הייתה היא בהחלט פועלת, כאמור לעיל, באופן בלתי זהיר, פוגע באינטרס האגודה ועלולה בסבירות רבה להקים עילת תביעה אישית נגד חברי הוועד עצמם!.
בסעיף 56 לפסק הבוררות מוסיפה כב' הבוררת, כי ראוי היה שיוזמנו בעלי הקרקעות לדיון במיוחד אם היה רצון לשנות את המדיניות בעניין השכרת הקרקעות.

"אי שמיעתם בדיון, שנוגע לחייהם, הנו בבחינת קבלת פסק דין במעמד צד אחד ו/או קבלת החלטה גורלית ללא שימוע".

(ראה סעיף 11 לעיל וכן ס' 55-56 לפק הבוררות). לכך יש לענות גם, ראשית, כי ניהול ישיבות הוועד הוא פריבילגיה של הוועד עצמו גם מכוח פרק ב' לתקנות האגודות השיתופיות (רשויות האגודה), תשל"ה- 1975. שנית, הדבר הופץ לחברים או שידעו עליו. הראיה לכך היא ההתכתבויות של המשיב עם האגודה שלישית, מאחר ואין זכות קנויה למשיב להמשיך ולהחזיק בקרקע שמעבר לשטח נחלתו, אין הוא רוכש זכות קנויה להיות נוכח בישיבת הוועד, כדי להגן על הזכות הקנויה שאינה קימת. את עמדתו הוא שלח בהתכתבויות ובכך הוא מיצה את זכות הטיעון בעניינו. רביעית, גם החברים האחרים שבמעמדו של המשיב לא זומנו לאותה ישיבה. לא רק זאת אלא שהם הסכימו והשלימו עם ההחלטה ופעלו על פיה. חמישית, ולא אחרון בחשיבות- הטענות נגד הצד הפרוצדורלי של ישיבת הוועד הועלו על ידי כב' הבוררת ולא על ידי המשיב עצמו. ראה למשל סעיף 13 לכתב התביעה (שכנגד מטעם המשיב). בורר אינו יכול להחליף טיעוני צד ביוזמתו הוא.

ב"כ המשיב מפנה בתשובתו להשגה בסעיף 14 לפסיקה בעניין בית חנניה ע"א 84/64 מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' פרידמן ואח', פ"ד יח' עמ' 20. הוא מפנה לתוקפו ולכוחו המחייב של מנהג ביחסי אגודה שיתופית וחבריה. לכך אענה, כי האמור בפסק הדין התייחס לקבלת נשים לחברות ובין היתר בהסתמך על ההתנהגות כלפי הנשים של החברים. פסק הדין ניתן ביולי 1964. כעת אין צורך להסתמך על מנהג מפני שעוד בשנת 1974 תוקנה תקנה 2א לתקנות האגודות השיתופיות (חברות), תשל"ג-1974 שנתנה עיגון חוקי לאותו מנהג. אלא שהמשל אינו דומה לסוגיה בה אנו דנים: קבלה של אשת חבר לחברות בין היתר על סמך המנהג של האגודה ומוסדותיה כלפי האישה אינו דומה להתפרקות אגודה מנכסיה לעד, וללא זכות חזרה . הדברים נכונים על רקע העובדה כי אין בנמצא כל החלטה לפיה הוקצה שטח נוסף למשיב או למשפחתו בשתי חלקות נוספות כפיצוי תמידי.
וויתור האגודה על חלק מרכושה כאדמה עודפת לחבר מצריך קבלת החלטה של מוסדות האגודה, בעיקר האסיפה הכללית. ראה נא סעיף 68 להחלטה של עו"ד ביאלר בזנוח הראשונה לפיה מתן זכות לחבר להחזיק באדמה עודפת טעונה החלטה של האסיפה הכללית. עו"ד ביאלר אף קבעה בסעיף 55 להחלטה האמורה, כי אין בסמכות וועד ההנהלה "ליתן במתנה מקרקעין על דעת עצמו מבלי להביא את הדבר בפני האסיפה הכללית". (סעיף 5 לתגובת האגודה לתשובת המשיב להשגה).

"סבורה אני כי גם לו יצאה תחת אמתחתו של ועד ההנהלה כזה או אחר הבטחה לספח קרקע של האגודה המעובדת ע"י חבר- לאותו חבר,.. היה על הוועד לכל הפחות להביא זאת בפני האסיפה הכללית, שכן הבטחה כזו אינה בתחום סמכויותיו של וועד ההנהלה. המדובר בהחלטה שחייבת לבוא לפני האסיפה הכללית ולו רק בשל השלכותיה הפוטנציאליות על יתר חברי האגודה".

בתשובת המשיב להשגה ציין בא כוחו בסעיפים 24 ו- 27 כי בהחלטות מימי 20.03.2017 ו- 07.09.2017 אין הגדרה של "אדמה עודפת". שני מרכיבים יכולים להביא לקביעה מהי כן אדמה עודפת: הראשון הוא שכל מה שמעבר לשטח הנחלה הוא אדמה עודפת. זהו פירוש מילולי קל להבנה וצודק. העיקרון הוא חלוקה שוויונית של אמצעי הייצור הכוללים, בין היתר, קרקע ומים. המרכיב השני הוא: הבעת הדעה של האגודה הן בהסכמים קודמים עם חברים עת נקבע כי כל שטח מעל לשטח הנחלה הוא קרקע שהמחזיק בה עושה כך מכוח הרשאה וכבר רשות בלבד. ראה למשל ההסכם בין מר חיים תמם לאגודה מיום 24.8.2015 עת הושכרו לו 8.5 דונם, (מזרחית לכביש 4) בה צויין מפורשות כי החבר הנו בר רשות, (עיין בהואיל הראשון והשני בהסכם), סעיף 4.ד

"בר הרשות מצהיר בזה כי ידוע לו שהשטח הינו קניינה הבלעדי של האגודה וכי אין ולא יהיו לו זכויות קנייניות בשטח למעט זכות חוזית כבר רשות להשתמש בשטח לפרק זמן מוגבל כאמור בחוזה זה".

ראה גם סעיף 12(ג) שבא למנוע טענות לזכויות, בין היתר בהסתמך על אורכה שניתנה לבר הרשות.

אם באדמות עודפות זהו המצב, הרי מכוח קל וחומר זהו בוודאי המצב "באדמת פיצוי" שלאמיתו של דבר נשללת הבעלות בה מהאגודה, ונמסרת לחבר לעד!. הוועד הנו האורגן המבצע של האגודה ומיישם את החלטותיו, מדיניותו ונושא בסמכויות שיוריות כאמור בסעיף 23 לתקנות האגודות השיתופיות (רשויות האגודה), תשל"ה-1975. נושא כל כך חשוב כמו וויתור על אדמת המושב, שהיא למעשה אמצעי הייצור החשוב ביותר במשוב, אינו יכול להיות מושאר לסמכות השיורית של הוועד. עוד יותר אבסורדי שהעברת אדמה כזו לחבר ללא זכות החזרתה לאגודה קבלת הטענה כי העברת הקרקע לחבר נעשתה אף ללא הסכם כתוב, ללא החלטה של האסיפה הכללית ואף ללא החלטת הוועד. היבט נוסף לנקודה זו הוא ההשוואה לעסקה במקרקעין בדין הכללי. כידוע עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב, ראה סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-969., להלן: חוק המקרקעין. נכון שתיטען טענה כי אף האגודה אינה בעלת זכות קניינית, אך לבטח זכויותיה ומצבה הנם הרבה יותר חזקים מזה של החבר הפרטני. בשל החשיבות שהמחוקק והשיטה המשפטית שלנו מעניקה לזכות הקניין נדרש ההסכם בכתב כדי לתת תוקף להחלטה להעברת זכויות קנייניות. מכל אלה יוצא, כי אין זכויות במקרקעין עוברות מכוח שימוש אף אם מדובר בשימוש לשנים רבות. יש לזכור כי גם המשיב מציין שהחזקה בקרקע הנה אחרי חוק המקרקעין (שנות השבעים המוקדמות) ולכן מטבע הדברים אין תוקף לעסקה במקרקעין או להתפרקות מזכויות קנייניות, ללא הסכם כתוב. יישום אלמנטים אלה על המקרה דנן מלמד, כי לא הועברו זכויות קנייניות או מעין קנייניות לחבר שלו, המשיב. כל אשר עבר אליו , ולכל היותר, הוא זכות חזקה ושימוש זמנית ולו מכוח שתיקה דה פקטו. זכות זו הנה הדירה . כמו שכתבה עורכת דין ביאלר השקלול אז עובר למישור של השקעה מול תועלת.
חיזוק לכל אלה אני מוצא בהחלטה של כב' השופט גריל בעניין מגדים, בשא 015203/01 הפ 263/01 רביבו יהודית ואח' נ' מגדים- מושב עובדים להתיישבות שיתופית ואח', [פורסם בנבו] (להלן: רביבו או רביבו נ' מגדים). אומנם הסוגיה דשם שונה מהמחלוקת כאן, (הצעת בן לקבלת מגרש בהרחבה בתנאי כי המוצע שילם את כל חובותיו לאגודה ), אך גם שם נטענה הטענה,

"כי יהודית ובעלה המנוח הינם בעלים של הקרקע כ- 45 שנה ומעולם לא פנה אליהם איש בטענה שהם מחזיקים בשטחים כלשהם שלא כדין"

(סעיף ה' קטע אחרון בעמ' 4 להחלטה), אך הטענה לא הביאה את כב' השופט לקבל את עמדת המבקשים שם. בסעיף ז' ציין כב' השופט, כי

"מושב מגדים מצידו מסתמך על פרוטוקול אסיפה כללית במושב מיום 28/1/94.... בו נקבע שבכל הנוגע להקצאת מגרשים להרחבת המושב, זכאי חבר בעל נחלה להפנות מועמד מטעמו בכפוף לכך שהחבר כיסה את חובו השוטף לאגודה..".

יש לשים לב לכך כי ההחלטה משנת 1994 הייתה של האסיפה הכללית". במהות התנתקות המושב ממגרש בהרחבה מכיל אותו אפקט של מתן היתר בלתי הדיר בחלקת אדמה מהקרקע הקולקטיבית למר שלו אם תתקבל התפיסה שלו, כי מדובר בהעברה כפיצוי לעד לטובת המשיב. בסעיף ט"ו להחלטה בעניין רביבו נ' מגדים נאמר:

"ההרחבה מתבצעת בנכס של האגודה שאמור להיגרע ממשבצת האגודה ולכן טבעי שהחלטת האסיפה הכללית ליתן לחבר בעל נחלה אפשרות להפנות מועמד מטעמו לקבל מגרש תיעשה בכפוף לכך ידאג לסלק קודם לכן חוב שיש לו כלפי האגודה, ושתינתן התחייבות לפינוי שטחים שאינם נכללים במשקו של החבר ואשר מהווים חלק משטחי האגודה שהינם נכס של האגודה, זאת מתוך כוונה להקפיד על עיקרון השוויון הנוגע לחלוקת אמצעי ייצור בין חברי האגודה ולמנוע פגיעה בנכס השייך לאגודה"

גם כאן הדגש הוא על החלטת האסיפה הכללית. בסעיף ל"א להחלטה ציין כב' השופט גריל

"...לעיצומו של עניין , אינני סבור שניתן לומר שנפל פגם בהחלטה אשר מתנה את המלצת אגודת המושב בכך שהחבר, בעל הנחלה, שמביא מועמד מטעמו, יתחייב לפנות את הקרקע העודפת מעבר לזו שאושרה לו על פי מפת המנהל..",

שם עמ' 17. בעמ' 18 כתב עוד כב' השופט :

"נימוקים אלה של ב"כ האגודה מקובלים עליי, כך שקביעת התנאי של החזרת קרקע עודפת על ידי בעל הנחלה (שמבקש כי האגודה תמליץ על מועמד מטעמו), תנאי זה נקבע בגדר סמכותה של האסיפה הכללית, והוא בגדר קריטריון סביר".

מעצם הכן אתה למד את הלאו: התפרקות האגודה מנכס מקרקעין ללא החלטה מפורשת של האסיפה הכללית אין לה תוקף. מכאן המסקנה, כי אין בסיס לטענת המשיב שהחלקות 49 ו- 50 או חלקן הועברו למשיב ומשפחתו ללא זכות חזרה מההעברה.

ב"כ המשיב מצדיק את החלטת כב' הבוררת לבטל את החיוב בדמי שכירות שהוטלו על מרשו. הוא מפנה לעיקרון השוויון המהותי תחת השוויון הפורמאלי בזיקה לסעיף 2.1 לכתב ההגנה של האגודה. אלא שההפניה לסעיף 2.1 לכתב ההגנה מחטיאה את המטרה. האגודה הסבירה בצמוד לסעיף 2.1 את מנגנון הפעולה ליישום עיקרון השוויון המהותי בסעיף 2.2 לכתב ההגנה. האגודה משכירה את האדמה הציבורית העודפת במכרז פנימי בין החברים כדי להעניק הזדמנות שוויונית לכל חבר.

"הכנסה זו בצירוף הכנסות נוספות של האגודה, משמשת לפעילות שוטפת של האגודה, להשקעות שהיא מבצעת מידי פעם ולהוזלת העלויות המוטלות על חברי האוגדה. כל למשל , עד ראשית שנת 2015 חויב כל משק במס משקי בסך 110 ₪ לחודש והחל מ-4/2015 הורד החיוב לסך של 60 ₪".

זהו השוויון המהותי ולא הפורמאלי. בכך ניתן לחלוק את פדיון ההשכרה בין כלל החברים. הענקת זכות ליחידים מבלי לתת הזדמנות שווה גם לחברים אחרים, היא היא המביאה לפגיעה בעיקרון השוויון המהותי.

המשיב מפנה להחלטת בג"ץ ב- 528/88 אליעזר אביטן נ' מינהל מ'קרקעי ישראל ואח' פ"ד מג(4) 297. אלא שהוא שכח לציין, כי ביישום העיקרון של שוויון מהותי נדחתה העתירה של מר אביטן. אי לכך אין לראות בציטוט חיזוק לטענת המשיב. המשותף הרלוונטי לעניין זה הוא העיקרון ההיולי של שוויון להבדיל מהיישום שלו במקרה האמור. גם הפסיקה ב בג"ץ 753/87 ישראל בורשטיין ואח' נ' שר הפנים ואח' [פורסם בנבו] אינה עניין לכאן. שם דובר על פגיעה בזכות יסוד חוקתית . כך נאמר בפסק הדין:

" הזכות להתמודד בבחירות היא זכות יסוד מדינית, אשר בה באים לידי ביטוי רעיון השוויון, חירות הביטוי וחופש ההתאגדות, ומכאן כי זכות זו היא מן הסימנים המובהקים של חברה דמוקרטית".

שם נשללה הזכות של מי שאינו חבר באגודה השיתופית לקחת חלק בבחירת המוסדות בוועד המקומי. ועל כך אמר כב' בית המשפט:

"על-פי המבנה הקיים של סמכויות הוועד המקומי, האיזון הראוי בין הערכים המתחרים יימצא, רק אם תינתן לחברי מושב העובדים שאינם חברי האגודה השיתופית הזכות לבחור ולהיבחר לוועד המקומי".

דווקא מהציטוט לעיל, אנו לומדים, כי אם תינתן אדמה עודפת לחבר כמו המשיב, תוך כדי גריעתה לעד מחברים אחרים, תביא לפגיעה בעיקרון השוויון המהותי.

המשיב מוסיף כי יש לבטל את החלטת הוועד לקבל דמי שכירות מהמשיב בשל עוד כמה נימוקים: הוועד אינו יכול לפגוע בזכות מוקנית שהמשיב הסתמך עליה, ספק גם אם האסיפה הכללית רשאית לעשות כך לדעת המשיב. ב"כ המשיב מפנה לתשובות המשיב לפרוטוקול הדיון בפני כב' הבוררת בעמ' 31 (ש' 14-15) ו- 36 (ש' 9-10). אין לקבל את הטיעון הזה של המשיב, מפני שהוא יוצא מהנחה כי החלק שהוא מעבד מעבר לנחלתו (27 דונם) הפך לחלק מנחלתו ובבעלותו. הוא גם אינו רוצה לשלם דמי שכירות כי לדעתו אין בעלים משלם שכירות. המדדים לפגיעה בחלק מהנחלה של חבר שונים מאלה המתייחסים לשטח האוגדה שמעבר לשטח הנחלה המאושר. ברור איפוא, כי אין המשיב הופך לבעלים של השטח שמעבר לנחלה והוא גם אינו יכול להיות כך. אשר על כן המשך החזקה של המשיב בקרקע העודפת מחייבת לכל הפחות תשלום דמי שכירות על פי ההחלטות של המוסדות המוסמכים באגודה.
סיבה שניה מדוע לדעת המשיב אין האגודה יכולה לחזור בה מהעברת השטח העודף למשיב היא כי ההחלטה נוגדת את התקנון של האגודה שהוא למעשה חוזה בין האוגדה לחבריה. (סעיף 33 .א. ו-ב. לתשובת המשיב להשגה). כאן מפנה המשיב לפסיקה בפרי העמק, ע"א 525/88 (או 524/88) "פרי העמק" אגודה חקלאית שיתופית בע"מ ואח' נ' שדה יעקב- מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ ואח', פ"ד מה(4) 529, להלן: פרי העמק. אחרי שהדגיש כב' בית המשפט את עיקרון האישיות המשפטית של האגודה בזיקה לסעיף 21 לפקודת האגודות השיתופיות הוא ציין דברים אלה מהלכת "פרי העמק": )

"אין מניעה לכך כי חבר באגודה שיתופית יצורף ליחס המשפטי שבין האגודה לבין הצד השלישי. לשם כך דרושה פעולה משפטית מיוחדת, שבכוחה ליצור קשר משפטי מיוחד בין החבר לבין הצד השלישי"

שם עמ' 539ב). באותה מידה אין הצדקה כי חבר יקבל מעבר למה שמאפשר לו הדין והתקנון ללא החלטה מפורשת של המוסדות המוסמכים שלה ורק במסגרת סמכויותיהם. פעולה כזו פוגעת גם בחברים האחרים שאף הם קשורים באותו חוזה עם האגודה ועם יתר החברים , (באמצעות התקנון). אם כך הענקת זכות לחבר אחד למשך זמן רב וללא תשלום הנה פגיעה גם בקשר של חברים נוספים עם האגודה.

לטענה העוברת כחוט השני בהגנת המשיב, כי הוא הסתמך על החלטת האגודה (למעשה אין בנמצא החלטה כזו) או שתיקת האגודה, ודווקא מההלכה "פרי העמק" יש לצטט את הדברים להלן:

" אין לחבר בחברה "ציפייה סבירה" שהתקנון, שעמד בתוקפו בעת שנעשה חבר, ימשיך לעמוד בתוקפו ולא ישונה אלא בהסכמתו. כל חבר נתון ל"סיכון", כי רוב של משתתפי האסיפה הכללית יכניס שינוי בתקנון וישנה בכך את מערכת הזכויות והחובות של החבר",

שם עמ' 542. נכון שצויין בפסקה זו "החברה", אך כל ההתייחסות והקביעות טובות לאגודה שיתופית, אדרבא- בעיקר לגבי אגודה שיתופית. לענייננו: אפילו הוראה בתקנון שאושר באסיפה הכללית ואושרר על ידי הרשם אינה חסינה משינוי. אין זכות קנויה לחבר להימשכות התקנון כולו או חלקו לעד, קל וחומר טענה שהוועד התחייב להעניק זכות לחבר (למשיב) , ללא סמכות, ללא החלטה מאשרת של האסיפה הכללית תוך התפרקות האגודה מרכושה ונכסיה וללא תשלום! המסקנה מהאמור ברורה: אין ציפייתו של המשיב שהחזקה בשטח מעבר לשטח הנחלה, וללא תשלום, יישאר בידו לנצח היא ציפייה חוקית, סבירה או צודקת.

עוד נימוק שמעלה המשיב, מדוע אין האגודה רשאית לבטל את המצב הקיים כלפיו:

"מדובר בהחלטה בלתי סבירה, לא הוגנת, לא צודקת, ולא נכונה (בנסיבות העניין), שהאגודה לא הסבירה עד היום מה הנורמה (חוזה או דין) עליה היא מבוססת, בעיקר בהינתן היחסים המיוחדים שבין אגודה שיתופית לחבריה המבוססים על – יושר, הגינות, צדק, אמון, שקיפות , סבירות, אי שרירות ותום לב מוגבר"

(סעיף 33(ג) לתשובת המשיב להשגה). האגודה כן הסבירה מה עומד מאחורי ההחלטה: ראה למשל אותו סעיף 2.2 לכתב ההגנה בפני כב' הבוררת. ראה גם את תשובת מר מרואני, העד מטעם האגודה, בפני כב' הבוררת שאמר:

"אני אגיד לך למה. אנחנו רוצים. האדמה אצל פרץ המון המון שנים, כמו כל החברים שהחזיקו באדמות והחזירו"

במילים פשוטות, האדמה מצויה בחזקתו של המשיב שנים רבות, אחרים במצבו החזירו את האדמות העודפות, או ששילמו עבורם בהתאם להחלטת הוועד (ממרץ 2017). זהו מניע צודק והוגן -לאפשר גם לאחרים ליהנות מהמשאב של האגודה ואף תוך חתירה למקסם רווחיה שבין כה יוקדשו לסיוע לחברי האגודה. ההיבט השלישי אליו מפנה ב"כ המשיב בסעיף 33.ג. (יושר, הגינות, צדק, אמון, שקיפות, סבירות, אי שרירות ותום לב מוגבר". עקרונות אלה כולם מופרים אילו האגודה הייתה נוהגת במשיב במנותק מהעקרונות לעיל. הענקה למשיב מעבר למה שמוענק לחברים האחרים, שתיקה דה פקטו על חזקה של חבר מעבר לחלקו ומעבר למה שניתן לאחרים, אי שקיפות של מקור האירוע המחולל שמאחורי העברת החזקה למשיב, ללא זכות חזרה, אי תשלום עבור שנים כה רבות של חזקה וכל יתר המרכיבים שבסעיף 33.ג. הנ"ל גוררים לפעולה בניגוד לעקרונות הקואופרציה ולמה שצויין לעיל.

ב"כ המשיב מפנה בהקשר זה (בסעיף 33.ג לתשובתו להשגה) לפסיקה בנדון ל- ע"א 488/69 בית ינאי אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' הולנדר, פ"ד כד(1) 378 ול- רע"א 853/91, גדעון בקל נ' אגודה שיתופית נהלל, פ"ד מח(1) 775. (הערה: מדובר ברע"א ולא ע"א). עם כל הכבוד אין להבין מה הרלוונטיות בשני ציטוטים אלה לעניין דנא: הראשון (בית ינאי) דן בעניין חיוב חבר לשלם תשלומים שונים שהוטלו עליו וטען כי לא ידע עליהם, אף שחלף זמן רב והיה עליו לדעת עליהם .

"ידיעה ממשית איננה תמיד אחד התנאים ההכרחיים לקבלת טענה של מניעות. יש ואדם מנוע מלעורר סענה פלונית כשלא ידע את העובדות במלואן, אך היה בידו לגלותן אלמלא התרשל".

טענתו נדחתה איפוא בהסתמך על עיקרון המניעות (Estoppel), בעוד שהפסק האחר התייחס לאפשרות עיכוב הליכים בבית המשפט בהסתמך על קיומו של גוף בוררות אחר המחליף את "משפט החברים" המצוין בתקנון האגודה. אי לכך אין רלוונטיות לנקודה שבמחלוקת וכפי שהובאה בסעיף 33.ג הנ"ל.

אשר לחובת ההנמקה להחלטת אגודה שיתופית, מפנה המשיב לפסיקה בעניין פרינץ- ע"א 434/07 אריק פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית ושיתופית בע"מ (פורסם בנבו) הרי הסוגיות העיקריות שנדונו שם היו פיצויי קיום לעומת פיצויי הסתמכות בהתחשב בעיקרון תום הלב בניהול משא ומתן בין צדדים. אמת הפנה כב' השופט רובינשטיין לחובת ההנמקה באגודות שיתופיות בהיותה מעין גוף דו מהותי-

" משוכנעני כי יש להחיל חובת הנמקה על אגודה שיתופית שהיא גוף העומד לפיקוח רגולטורי של רשם האגודות השיתופיות, מכוח פקודת האגודות השיתופיות, ואינה גוף פרטי במובנו ה"רגיל".

יחד עם זאת אין לאמר כי זה היה המצב כאן. חליפת מכתבים בין המשיב לאגודה גילתה בדיוק מהי גזרת המחלוקת ומה ההנמקות לעמדות שני הצדדים . (ראה למשל סעיף 13 לכתב התביעה מטעם המשיב). ההחלטה הנה החלטה המופנית לכלל החברים שבמצבו של המשיב, והם יישמו אותה. מנגד די להפנות לכך שההליך הראשון היה תביעה שהגיש המשיב. קדמו לו חליפת מכתבים מימי 12.11.2017 (ששלח המשיב), ופנית עו"ד לאטי ב"כ המשיב מיום 6.12.2017 . מול אלה ענתה האגודה תחילה ביום 21.11.2017 באמצעות מר ישראל אלבלך, יו"ר הוועד וכן ביום 18.12.2017 בתשובה ששלח ב"כ האגודה לב"כ מר פרץ שלו. אי לכך גזרת המחלוקות ידועה הייתה לשני הצדדים, זכות טיעון אינה חייבת להתבצע בנוכחות פרונטלית, בוודאי שאין מקום לשתף כל חבר בישיבת וועד שדנה בעניינו. זכותו של המשיב/התובע לטיעון לא נפגעה כאן. זכות הטיעון יכולה ללבוש יותר מצורה אחת. ראה עת"מ (חי') 15842-12-08 אמאל עלי ואח' נ' מדינת ישראל- משרד הפנים (פורסם בנבו) ו- ע"פ 2453/08 שיך ח'ליל עלי ואח' נ' יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים ואח' (פורסם בנבו). ניתן לממש את זכות הטיעון בשמיעה פרונטאלית וניתן לממשה גם בדרך של המצאת מסמכים וטיעונים בכתב.

עוד מפנה ב"כ המשיב להחלטת כב' מנהלת מחלקת הבוררויות לשעבר בתיק בעניין זנוח הראשונה בנושא זכויות מעין קנייניות כמופיע בסעיף 48 להחלטה. בטרם אתייחס לסעיף 48 להחלטת עו"ד ביאלר מיום 11.12.2012 בעניין זנוח, חובה להפנות לסעיף קודם והוא סעיף 45 להחלטה. שם כתבה עו"ד ביאלר:

"המשיג אכן החזיק באדמת המריבה ועשה בה שימוש לאורך השנים- באישור האגודה. ...כב' הבוררת לא קבעה כי המשיג היה במשך השנים משיג גבול בחלקת המריבה, ולא בכדי. אך כב' הבוררת קבעה כי משנדרש המשיג על ידי האגודה לפנות את חלקת המריבה, אין לו זכות מוקנית להמשיך להחזיק בה. לאגודה הזכות לבטל את הרישיון שנתנה למשיג, ולפי כך הרישיון הנו הדיר. מסכימה אני עם מסקנה זו".

אני מפנה גם להפניה בסעיף 47 להחלטת עו"ד ביאלר מהאמור בספרו של ח. נועם, אגודות שיתופיות הלכות ופסיקה (מהד 2010) בעמ' 203, כלהלן:

"בפס"ד שניתן על ידי הרשם בעניין כרמל נ' אבני, נדונה שאלת זכותה של האגודה לבטל את זכותו של חבר באגודה להמשיך ולהחזיק בשטח קרקע (בנוסף למשקו) אותו עיבד החבר במשך שנים ארוכות. נמצא שהחבר היה בבחינת בר רשות לגבי "שטח המריבה", והעובדה שהחזיק בקרקע שנים רבות ועבדה לא הקנתה לו זכות קניינית שהיא בקרקע. לפי כך נפסק שהאגודה רשאית לבטל את הרשות שניתנה לחבר ועליו יהיה לפנות את השטח".

יש לשים לב לזהות בעובדות כאן ושם, קרי חזקה ועיבוד של החבר בשטח קרקע מעבר למשקו במשך שנים. יחד עם זאת יש לזכור את השוני בין המקרה שם וזה של זנוח הראשונה על פי החלטת מנהלת מחלקת הבוררויות בסעיף 45: שם

"המשיג אכן החזיק בחלקת המריבה ועשה שימוש לאורך השנים- באישור האגודה". (הדגש שלי. ר.ח.).

כאן לא הצליח המשיב להציג כל החלטה של אורגן מוסמך, בעיקר של האסיפה הכללית שנתנה לו רשות לעבד את האדמה לעד, קל וחומר אישור של צירוף חלק מהרכוש של האגודה לחבר ללא זכות חזרה מחזקה זו.

ולעצם ההפניה לסעיף 48 להחלטת עו"ד ביאלר

"....עם זאת, אשוב ואזכיר כי במקרה דנן אין מדובר בחלק מנחלתו של המשיב, אלא בשטחים ציבוריים של האגודה, ולפיכך איני רואה להחיל הלכות אלה כאן".

לא המינוח שנתן המשיב לחלקות שהוא עיבד הוא הנותן, אלא המהות. בין אם יכנה המשיב את השטח הנוסף שהוא עיבד כ"אדמת פיצוי" או "אדמה עודפת" עדיין מדובר בקרקע של האגודה ולא של החבר, והיא כל מה שנתפס על ידי החבר מעבר לשטח נחלתו. יוצא מכך, כי כל הניתוח שהביא המשיב בתשובתו בסעיפים 38-40 אינו רלוונטי. העברה אקראית של שטחים מעבר לנחלה פוגע באושויות תחימת הנחלות בין חברי האגודה שלא רק האגודה מעורבת בו, אלא גם גורמים נוספים בעיקר רמ"י ומשרד החקלאות. לתחימת השטח נובעות מסקנות בהיבט הקולקטיבי, כמו הקצאת כמויות מים. לא ייתכן לקצץ חלק מהרכוש הציבורי ולהעניקו לנצח לחבר אחר. הדבר גורע מהתועלת של כל יתר החברים הזכאים בדיוק ליהנות ממשאבי האגודה לא פחות מאשר המשיב. אני מזכיר שוב, כי הפתרון לשקלול השקעה מול תועלת, צריך היה להיבחן במישור של איזונים ולא במישור של העברת קניין או מעין העברת קניין לחבר כשהיא העברה צמיתה ובלתי הדירה.

המשיב למד מעצם העובדה שאין הסכם בינו לבין האגודה בקשר לחלקות הנוספות כאל "אדמה עודפת", כי דינו שונה מאלה שתפסו חזקה באדמה עודפת בהסכמת האגודה. בין אם מדובר בקרקע מוחזקת כאדמה עודפת המעוגנת בהסכם, בין בקרקע פיצוי ובין בחזקה ועיבוד תוך כדי פלישה- אין הדבר משנה מהמצב המשפטי. אדרבא עצם העובדה שאין הסכם מוכח, לא כתוב וגם לא בעל פה, בינו לבין האגודה (ראה סעיף 30 לפסק הבוררות), יש בה ללמד כי משרצתה האגודה להשכיר לחבר את השימוש והעיבוד בקרקע, ידעה היא לעשות זאת מפורשות. משלא הוצג הסכם כאמור, הרי לכל הפחות אין החבר רשאי להישען על קונסטרוקציות משפטיות מעוותות כדי לבסס זכות "קניינית" או "מעין קניינית" בשטחי האגודה. מצבם של הראשונים שהגיעו להסכם מול האגודה הנו טוב יותר מאשר זה של המשיב. אינני רוצה לחזור שוב לנושא האיזון בין השקעת משפחת המשיב לתועלת שהיא צברה בחלוף השנים. לכל היותר (וחרף הקשיים המשפטיים כמו שצויין בפסק הדין של השופט לבנוני בבראון נ' מועצה אזורית חוף הכרמל) , ניתן היה לחשוב על אפיק של בוררות נוספת, בה נטל השכנוע על המשיב להציג את כל הנתונים כדי לזכות בתביעה אפשרית, בהיותו המוציא מחברו.
המשיב הפנה (בסעיף 42 לתשובתו להשגה) לסעיפים 67 ו- 68 לפסק הבוררות מהם לא ניתן לקבוע דבר אם ההעברה היא בהסכמה, בפלישה או שמא כאדמת פיצוי. בין יתר הנימוקים של כב' הבוררת היה הנימוק כי מההסכם אין להבין מה דינם של כל אחד מאלה שהחזירו קרקע עודפת מעבר ל- 7 דונם. יש להצר על מסקנות כב' הבוררת, מפני שמחד קובעת ובצדק, כי המסמך על נספחיו הוגש לאחר הגשת הסיכומים (ראה סעיף 58 לפסק הבוררות), אך מאידך ניתחה אותו גופא, מבלי לדעת אם היא קיבלה אותו כחלק מהראיות אם לאו. עוד הערה: בסעיף 68 קבעה כב' הבוררת בהאי לישנא:

"לא ניתן לשלול כי הקרקעות, שהוחזרו על ידי אותם חברים, הנן קרקעות בחלקת הפרדס, שגם לגבי פרץ קבעתי כבר, כי עליו להסדיר תשלומי דמי השכירות בגינה".

כלל ידוע הוא, כי אין לקבוע עובדות על פי הנחות של הערכאה השיפוטית או מעין שיפוטית. בורר חייב לפעול על פי הדין המהותי ובמסגרתו. ראה ח. נועם, שם, עמ' 583- 584. הדבר שונה מנושא סדרי הדין ודיני הראיות, שם יש מרווח גמישות לבורר. ראה תקנה 13 לתקנות האגודות השיתופיות (בוררות בסכסוכים), תשל"ב-1972. כמו כן ראה החלטת הרשם בפרשת מוסקוביץ נ' קיבוץ מענית, תיק מס' 1039/104/01 יאיר מוסקוביץ נ' קיבוץ מענית (לא פורסם [פורסם בנבו]). מכאן המסקנה, כי הבורר חייב לפסוק על פי החומר שבפניו ואין הוא בן חורין לעשות שימוש בחומר שבהישג ידו אך לא הוגש במסגרת הדיון המתנהל בפניו על ידי מי מהצדדים. ראה ח. נועם, שם עמ' 585-586. כב' הבוררת עצמה קבעה כי חלקת הפרדס כפופה לתשלום דמי שכירות לאגודה, אלא שהיא לא השלימה את ההכרעה ולא קבעה שטח מתוחם, שווי התשלום בגינו ותקופת השכירות. אילו רצתה כב' הבוררת יכלה לתחם את השטח אליו התייחסה כשטח הפרדס, לקבוע מהי העלות לדונם כמו שנעשה עם אחרים או לשמוע ראיות בקשר לכך. (האמת היא שהיו בפניה נתונים כדי לדעת מהו השטח של הפרדס אילו רצתה בכך- ראה למשל הפרק חלוקת חלקות ב' בע' 2 מכתב התביעה שכנגד שהגישה האגודה, וכן המדידות שצורפו למכתב מ 13.6.2019). החולשה הנוספת בהפניית הצדדים להשלים את התנאים נעוצה בכך שהיא קבעה שהצדדים יסכימו גם על תקופת השכירות. הדבר מלמד כי כוונת הבוררת לצפייה לעתיד כלומר קביעת התשלום מהיום (מפסק הבוררות או הסיכום בין הצדדים) ואילך. ומה עם התקופה הקודמת?. לכל הפחות תוך השוואת מצב המשיב למצבם של אלה שכן החזירו אדמות עודפות על פי הנספחים למכתב ב"כ אגודה מיום 13.6.2019. ועוד אפנה לכך, כי השטח שהחזיק בו המשיב ומשפחתו כ- 5.759 דונם שהוא השטח הגדול ביותר משטח הנחלה למעט השטח בו החזיק אבני ישראל. המשיב זכאי לאותו יחס שנהנו ממנו האחרים. אם האגודה לא קבלה מהאחרים עבור השנים עד להחזרת הקרקע העודפת, אף הוא ייהנה מאותו יחס. אם לא- אז עליו להסדיר באותה מידה את התשלום עבור השטח העודף.
בסעיפים 47-48 לתשובת המשיב להשגה חוזר הוא על הטיעון כי בצדק דחתה כב' הבוררת את התביעה שכנגד, כי אין למעשה כל עילה שבדין המצדיקה את פינויו, את חיובו לשלם דמי שכירות וכי אותו שטח של חלקה ב' הפך חלק מהנחלה שלו ושל משפחתו. עוד מוסיף הוא, כי מאחר והאגודה לא הוכיחה כי יש מחסור באדמות עודפות של האגודה להשכרה לחברי האוגדה המעוניינים לעבדן, הרי אין הצדקה להחזיר את מה שמעבר לנחלה. אין לקבל היגיון זה שבטיעון המשיב. האגודה מעבירה שטחים מעבר לשטח הנחלה לחברים, כשיש אפשרות כזו, לצורך קבלת דמי שכירות וניתובם לצרכים הקולקטיביים של האגודה או חבריה כפי שנאמר בכמה הזדמנויות. גם אם יש אדמות "עודפות", וגם אם יש מענה לכל חבר שירצה לקבל מאדמות אלה, עדיין אין לומר, כי המטרה היא התפרקות האגודה מכל קרקע שמעבר לנחלות המאושרות. האגודה בעצמה תוכל לעבד קרקעות אלה בין באמצעות עובדים מהאגודה ובין בהיעזרות בעובדים או קבלני חוץ, בכפוף להוראות חוק ההתיישבות החקלאית (סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים), תשכ"ז-1967. רוצה לומר, כי בשל הימצאות אדמות להשכרה לחברים אחרים, אין עדיין הצדקה להשאיר את האדמה שמעבר לנחלה לסופי דורות בידי המשיב. המשיב מעבד אדמות אלה לטובתו, בעוד שהאגודה אם תעבד במישרין או בעקיפין, היא מפנה את התנובה לטובת כלל החברים.
יש מקום להתייחס לעוד נקודה שהעלה המשיב בסעיף 48 לתשובתו להשגה בה הוא מפנה להחלטת כב' מנהלת מחלקת הבוררויות בעניין סוסיא נ' עמוסי , ת"ב 2816/31/2013 [פורסם בנבו] מיום 20.11.2017. כידוע בהחלטה זו קבעה עו"ד ביאלר כי זכות האגודה לבטל ההסכם עם עמוסי כפופה לפעולה

"בתום לב, שקיפות, הגינות ואף להוכחת שימושים אחרים הדורשים את השבת הקרקע בה ניתנה זכות שימוש לחבר".

(סעיף 5.24). לכך אענה: ראשית, הן הבורר שם (עו"ד אבידני) והן עורכת דין ביאלר קבעו, כי האגודה פעלה שלא בתום לב מובהק. הדבר התבטא, בין היתר, בכך שהחבר שם השקיע המון בהקמת מבנה תעשייה בחלקה ג'. המבנה הוקם בהיתר והאגודה אף חתמה על מסמכי הבקשה להיתר. שנית, האגודה קבלה החלטה פוזיטיבית להעברת השטח לשימוש מר עמוסי. שלישית, האגודה ועל אף זאת התכחשה לכך שעמוסי הוא חבר האגודה, ועו"ד ביאלר קבעה ההיפך. עו"ד ביאלר אשררה את חברותו והדגישה את הקביעה שאל לוועד האגודה לסיים את חברותו מבלי שניתנה לו האפשרות להעלות את עמדתו מול רשויות האגודה. רביעית, עו"ד ביאלר קבעה בסעיף 42 בהחלטתה בזנוח השנייה , כי

"טענת המשיב כי משהאגודה לא הראתה את הצורך שלה בחלקת המריבה הרי שלא קמה לה הזכות לפינויו- נדחית על ידי מכל וכל".

דברים אלה הנם בסתירה לכאורה מסוימת למה שנקבע בסוסיא. בפועל אין המצב כך. בהמשך דבריה ציינה עו"ד ביאלר, כי הטענה נכונה רק כשמדובר בחלקה ב' בנחלתו של החבר כאשר חלק זה מבקשת האגודה לפנות.

"אשוב ואזכיר כי במקרה דנן אין מדובר בחלק מנחלתו של המשיב, אלא בשטחים ציבוריים של האגודה, ולפי כך איני רואה להחיל הלכות אלה כאן".

גם במקרה דנן אין זה המצב. הדברים היו נכונים אילו דובר בשימת יד האגודה על השטח של חלקה ב' כ- 7 דונם שניתנו לכל חבר מעבר לשטח חלקה א'- 20 דונם. עו"ד ביאלר צטטה מהקביעות בבית אלעזרי, תיק בוררות 892/179/96 עזרא שלום נ' בית אלעזרי ובוסקילה, [פורסם בנבו], תיק בוררות 1411/247/96 תיק בוררות 1411/247/96 עזרא שלום נ' בית אלעזרי [פורסם בנבו] שם קבע הרשם

כאשר מדובר בקרקע עודפת של האגודה הרי שאין לחבר זכות מוקנית להמשיך ולהחזיק בה ככל שנדרש על ידי האגודה לפנותה. במילים אחרות: חבר - בר רשות, האם הרשות מכללא שניתנה לחבר לגבי חלקה עודפת בה הוא מחזיק הדירה, היינו ניתנת לביטול. הפסיקה ענתה בחיוב על שאלה זו"

כל שיכול החבר לעשות, הוא לבוא בדין ודברים עם האגודה באשר למועד הפינוי ושאלת הפיצוי ככל שקמה לו זכות כזו. ראינו כי הקרקע בה מחזיק המשיב כאן הנה קרקע עודפת מעבר לשטח נחלתו ולכן מתייתר הצורך בהוכחת צורך לקרקע כדי לאשרר זכות האגודה לקבל את הקרקע בחזרה. בנוסף לכך, העקרונות שציינה עו"ד ביאלר אינם ייחודיים לפינוי חבר מחלקה ב' או חלקה ג' והם תקפים בכל פעולה של רשות שיפוטית, מעין שיפוטית או אף מנהלתית. ראה גם מה שנאמר על ידי כב' השופט קרא ב- עע"מ 1798/20 עמותת פורום המזרח התיכון ישראל נ' עיריית תל אביב- יפו [פורסם בנבו]:

"כידוע, רשות מינהלית מחויבת להפעיל את שיקול דעתה בהגינות, על יסוד שיקולים ענייניים, בשוויון, בסבירות ובמידתיות (למבחני הסבירות והמידתיות, ראו, למשל: בג"ץ 4252/17 חה"כ ד"ר ג'בארין נ' הכנסת, [פורסם בנבו] פס' 33 ו-38 לחוות דעתי וההפניות שם.

אין לומר, כי העקרונות שציינה עו"ד ביאלר בסוסיא כמצוטט בסעיף 48 בתשובה להשגה אינם מתקיימים.

ראה גם בג"ץ 3865/20 אליהו שוקרון נ' המועצה המקומית קריית ארבע (פורסם בנבו) . אני מפנה לדברי כב' השופטת ע. ברון :

בעת חלוקת משאבי הציבור מחויבת הרשות לפעול באופן שישרת נאמנה את הציבור כולו ויבטיח את קיומו של מינהל תקין. בהתאם לכך, על הקצאת משאבים ציבוריים ברשויות מקומיות להתבצע לאור עקרונות של סבירות ומידתיות, ועל פי קריטריונים הוגנים, שוויוניים, ענייניים וגלויים" (עע"מ 662/11 סלע נ' ראש המועצה המקומית כפר ורדים, [פורסם בנבו] פסקה 20 (9.9.2014) (להלן: עניין כפר ורדים), ושורת ההפניות שם".

לגבי הסעיף 49 לתשובת המשיב להשגה אומר: אין יותר רלוונטיות לאורך שנות חיי מטע בננות, בין אם מדובר ב- 10 שנים או תקופה ארוכה כמצוין על ידי המשיב בסעיף 37 לתצהירו בפני כב' הבוררת. זאת ועוד- הסעיף מדבר באופן כללי ואין בהם משום התייחסות למטע שהמשיב נטע. כמו כן אין בדבר כל היבט של מומחיות במה שצויין בסעיף . כל אשר אמר המשיב בכלליות הוא:

"ישנם מטעי בננות רבים שממשיכים להיות מניבים גם אחרי 20 שנה".

היכן המומחיות בדברים אלה? היכן האלמנטים הייחודיים למטע זה המראים כי הוא בעל פוטנציאל להניב פרות במשך 20 שנה? אין כאלה.

אין לקבל את נימוקי המשיב בסעיפים הקטנים שבסעיף 49 לתשובתו להשגה: קבעתי, כי אין מדובר בחלקות בתוך נחלת המשיב או חלקות פיצוי; כשם שלא נקבע הסכם בין משפחת פרץ לאגודה הקובע תקופה זו או אחרת המחייב את פינוי החלקה, כך גם לא נקבע הסכם כלל המעניק למשיב את החלקות כפיצוי על ידי האורגנים המוסמכים של האגודה, ללא הגבלת זמן עד כדי הפיכתן לחלק מהנחלה של המשפחה.

אשר לתשלום דמי השכירות אליהם מפנה המשיב בסעיף 50 לתשובתו, הרי מחד מחוייב כרטיסו של המשיב באגודה, אך מנגד הוא תובע את החזר התשלומים.
בנוגע לסעיפים 51-52 יוער, כי הבוררת לא יכלה לקבוע חד משמעית כי שינוי עמדת האגודה בא על רקע "הענשתו" בשל הגשת התביעה ולכן היא כתבה:

"בתביעה שכנגד, טוענת האגודה כי היא גילתה דעתה בדבר ביטול הרשות, שנתנה לפרץ, מרגע שהוא הגיש תביעה נגדה. טיעון זה אינו בא לענות לצורך אמיתי של האגודה בחלקה 50 ולא בחלקת הפרדס, אלא, נראה כי מדובר בסוג של ענישת פרץ, על שהעז להגיש תביעה נגד האגודה".

כב' הבוררת אינה בטוחה בדברים ולכן כתבה "נראה כי מדובר...". אותה פסקה מופיעה גם בסעיף 8 להחלטתה בעניין התביעה שכנגד. לדידי ניתוח מעמיק של הסעיף 12 לתביעה שכנגד אינו מלמד כי מדובר בהתנהגות "ענישתית" נגד מר פרץ. הסעיף 12 לתביעה שכנגד מציין רכיבים אלה: ".. מעמדו של פרץ בחלקה 50 הינו במעמד של בר רשות"; "אין מדובר בזכות קניינית"; "לאגודה זכות לבטל את הרשות שניתנה לפרץ לעבד את החלקה 50, בכל עת". עד כאן כל הרכיבים הנם או עובדות או תיאור מצב משפטי כהבנת האגודה או בא כוחה, ואין להם "צבע מיוחד " המראה כי מדובר בהענשה. המשך הסעיף היה: "האגודה גילתה דעתה על ביטול הרשות לפרץ לעבד את חלקה 50 עם הגשת תביעה זו, ולפיכך מתבקש הבורר ליתן פס"ד לפינוי, וסילוק יד כנגד פרץ ". המשך הסעיף בא לתאר סעד לפי המצב המשפטי שתיארה האגודה ולא בא להציע תוצאה עונשית נגד משפחת פרץ. ברור הרי, כי כל רשות בלתי הדירה מצריכה גילוי דעת של המרשה לביטול הרשות. הדבר יכול להיעשות בכתב, בעל פה או בהתנהגות דרך הגשת התביעה שכנגד. המשך הסעיף רק מחזק את הבנת תוכנו של הסעיף: כל מה שציינה האגודה הנו הביסוס לבקשתה מהבורר "ליתן פס"ד לפינוי ולסילוק יד כנגד פרץ משטח ... בגודל של 3,757 מ"ר....". זהו הסעד שהאגדה מבקשת. גם אם תתוארנה העובדות המצמיחות זכות לסעד וזה אינו נדרש פוזיטיבית, לא יתנדב בית המשפט או כל ערכאה שיפוטית או מעין שיפוטית להעניק סעד שאינו נדרש.

אין לבוא בטרוניה לאגודה שקבעה ישיבה נפרדת "בנושא הגשת התביעה שכנגד, על שכונסה רק לכבודו ישיבה מיוחדת של וועד ההנהלה" (סעיף 52 לתשובה להשגה). לעניין זה התייחסתי כבר ואין להוסיף. בנוגע לסעיף 53 לתשובת המשיב להשגה- חמשת החברים האחרים שעיבדו קרקע עודפת, (משפחות תמם, פרנקו, כחלון, גז ואלבלך) לא נדרשו להחזיר קרקעות, כיוון שהן לא תבעו את האגודה, הרי מחד משפחות אלה אינן מתכחשות לחובתן לשלם דמי שכירות, תחת אשר תילקחנה מהן האדמות העודפות בחזרה, ומנגד, המשיב חותר להשאיר את האדמה ברשותו לעד כחלק מנחלתו ובאותו זמן אינו רוצה לשלם אפילו דמי שכירות מיום קבלת ההחלטה ואילך!!. ב"כ המשיב מפנה לשורות 16- 17 לפרוטוקול הדיון בפני כב' הבוררת בעמ' 34 מהן למד כי המוטיב להגשת התביעה נגד מרשו היא העובדה שהוא הגיש תביעה נגד האגודה. הציטוט אינו נותן את מלוא הפרספקטיבה לסיבתיות שעל הפרק: התביעה לא הוגשה בשל הגשת תביעת המשיב נגד האגודה, אלא בשל סירוב המשיב לשלם דמי שכירות כמו האחרים. יחד עם זאת הוא מרשה לעצמו לטעון כי הוא בעל זכות קניינית בשטח העודף- וזה מה שהביא להגשת התביעה נגד משפחת פרץ
אני מפנה להמשך דברי מר פרץ בנדון. ראה למשל דבריו בעמ' 36 בהן הוא אומר:

"אני טוען שזה חלק מהנחלה שלי. קיבלתי את זה. זה שלי, אף אחד לא יכול לקחת את זה בחזרה. זה כבר שלי". ולשאלה: "הבנתי. אז במילים אחרות אתה רוצה להחזיק את זה עד אין קץ ולא לשלם דמי שכירות"?, הוא ענה: "זה חלק שלי. כן". ואתה לא רוצה לשלם על זה דמי שכירות?. לא. למה שאני אשלם. זה חלק שלי, אז אני לא משלם".

ראה ש' 9-15 בעמ' 36 לפרוטוקול. איזו ברירה נשארת עוד בפני האגודה או הנהלה אכפתית שעליה לדאוג לענייני האגודה במלוא הזהירות, הנאמנות והיעילות לאינטרס שלה? התשובה היא: רק להגיש תביעה נגד המשיב.

המשיב מציין, בסעיף 54 לתשובתו להשגה, כי חרף האמור בהלכות שצוטטו בסעיף 17 להשגת האגודה, עדיין הייתה הבוררת מוסמכת להתערב בהחלטת הוועד ולבטלה. אינני חושב כי קביעה זו אינה בלתי מסויגת. גם הציטוט מהחלטת עו"ד ביאלר בעניין כפר חסידים, בסעיפים 48-50 אינה עוזרת. שכן שם כתבה עו"ד ביאלר כי הקביעה של חוסר סמכות הבורר להתערב בהחלטות מוסדות האוגדה אינה בלתי מסויגת תוך ציטוט מספרו של ח. נועם, אגודת שיתופיות, הלכות והליכים בעמ' 592-593. כך נכתב שם:

"מכוח היותו קשור לדין המהותי אין הבורר רשאי לבטל החלטות של מוסדות האגודה כל עוד אלו התקבלו כדין ואינן נגועות בחוסר תום לב, אין הוא רשאי להתערב".

לבורר אין כלל סמכות להתערב בהחלטות האסיפה הכללית שהנה הריבון העליון באגודה. הדין לגבי התערבות בית המשפט בהחלטות המוסדות של האגודה הוא כמו שהובאו הדברים ב ע"א 8398/00 יונה כץ נ' קיבוץ עין צורים [פורסם בנבו]. שם קבע בית המשפט, כי התערבות בהחלטות רשויות האגודה צריכה להיעשות בזהירות רבה, ורק אם יראה כי נפל פגם מהותי או פרוצדורלי בהחלטות כאמור. באותה דרך הלך גם רשם האגודות השיתופיות כמו במקרה של איכרי בנימינה (תיק מס' 506/696/90 איכרי בנימינה נ' לאומי פיין).
בנועם, שם, בעמ' 417 נאמר (לעניין התערבות בהחלטות האסיפה הכללית- ולענייננו אין שוני בינה לבין החלטות מוסד אחר כמו הוועד) :

"במסגרת התערבותו יבחן בית המשפט את ההחלטה בשלושה מישורים: המישור הדיוני, המישור המהותי והמישור הנורמטיבי"

בפן המהותי- יש לבחון אם ההחלטה שהתקבלה בהתאם לפקודה, לתקנותיה ולתקנון האגודה".

בפן הפרוצדורלי- יש לבחון בין היתר, האם הנושא היה על סדר יומה של האסיפה? האם ההחלטה התקבלה ברוב הנדרש.

בפן הנורמטיבי- יש לבחון אם ההחלטה התקבלה בתום לב ובדרך מקובלת לפי קנה מידה אובייקטיבי".

אין ספק כי ההחלטה עמדה בכל אחד משלושת המבחנים האמורים: הנושא היה בסמכות האגודה ומוסדותיה על פי הדין והתקנון, הנושא היה על סדר היום, עניינו של המשיב נשמע בהתכתבויות שקדמו לקבלת ההחלטה (או אף אחרי קבלתה), ההחלטה התקבלה בתום לב והיא לא התייחסה לחבר ספציפי (המשיב במקרה זה). זו הייתה החלטה תקפה לגבי כל מי שמצבו דומה למצבו של המשיב. אי לכך אין ספק כי ההחלטה התקבלה בתום לב והיא תקפה בהתאם לכל קני המידה דלעיל.
אתייחס לעוד נקודה שהעלה המשיב בסעיף 58 לתשובתו להשגה: טוען כי אין חשש להשפעה רוחבית של פסק הבוררות לגבי מקרים אחרים באגודה. הוא גם מנמק טענה זו

"...מפני שיש רק עוד חמש משפחות שקבלו חלקות פיצוי כדוגמת פרץ (כאן מציין שמותיהן), ומתוכן רק יוסף הוא במצב זהה לזה של פרץ".

ההשפעה הרוחבית יכלה להיות לאו דווקא במקרה זה, או באגודה זו, אלא גם במקרים דומים ובאגודות נוספות. מכאן שחובה לבחון את המקרה והפסק גם בהיבט של השפעתו האפשרית על מקרים אחרים ובאגודת אחרות.

אחרי הגשת כתבי בידין לצורך ההכרעה בערעור ובערעור שכנגד, התקיימה בין הצדדים חליפת פניות ותשובות לפניות, להוסיף ולטעון בין באופן ממוקד ובין בדברים רחבים יותר. ראה למשל הפניה מיום 13.1.2021 (נשלחה בפקס ונסרקה ביום 14.1.2021-דואר 242/2021; התשובה של מר שלו מיום 13.1.2021- דואר 243/2021 ועוד פניה של האגודה מיום 4.03.2021. לא היה כל צורך בהתכתבויות אלו, לכן לא נתתי החלטה בבקשות אלו והכרעתי על פי החומר שבפניי.
לאור כל האמור, אני מורה לתקן את פסק הבוררות במובן זה שאני מקבל את ההשגה של האגודה, ודוחה את ההשגה שכנגד מטעם מר פרץ שלו.

אני מצווה על מר פרץ שלו נושא ת.ז. ------ ו/או לכל מי שבא מטעמו ו/או במקומו לפנות את השטח שהיה ידוע כחלקה 50 בגודל של 3,757 מ"ר המצוי ממזרח לכביש מס' 4 והמסומן בנספח ד' 1 בחוות דעת המודד בצבע צהוב ובאות A, המהווה חלק מחלקה 4 בגוש 11901 ואשר צורפה לתביעת האגודה נגד מר פרץ. תחילת הפינוי וסילוק היד תיכנס לתוקף ביום 15.06.2025 כשהשטח יהיה נקי מכל דבר, חפץ או מטע, לרבות כל גידול חקלאי.
אני מחייב את מר פרץ שלו בתשלום סכום של 3,720 ₪ כדמי שימוש ו/או שכירות השטח שמעבר ל- 7 דונם לשנת 2017, ובסכום של 6,000 ₪ בגין החזקתו בשטח לשנת 2018. כמו כן אני מחייבו בתשלום דמי השכירות ו/או השימוש בכל שנה כפי שייקבע על ידי מוסדות האגודה עד לפינוי השטח.
כדי להקל על ההתחשבנות- הסכום של 3,720 ₪ יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.1.2018.
הסכום של 6,000 ₪ יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.1.2019.
התשלום לשנת 2020 יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.1.2021.
התשלומים החודשיים לשנת 2021 יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מתחילת כל חודש עוקב החל מ- 1.2.2021.
אני דוחה את ההשגה של מר פרץ שלו ואת תביעתו המקורית.
אני מחייב את מר פרץ בתשלום שכר כב' הבוררת ששולם על ידי האגודה לפי קבלות שתומצאנה, בין למר פרץ, בין לבא כוחו או ללשכת ההוצאה לפועל אם תוגש החלטה זו, חס וחלילה, לביצוע.
אני מחייב את מר פרץ שלו בתשלום הוצאות האגודה בשני ההליכים, לרבות שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 30,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.5.2021 ועד לתשלומו המלא בפועל.

5129371

54678313ניתנה היום ‏כ"ג ניסן, תשפ"א ‏5 אפריל, 2021 בהיעדר הצדדים.

רמזי חוראני, עו"ד

5129371

54678313 עוזר רשם האגודות השיתופיות

בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן

רמזי חוראני 54678313-/

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה