מתן הכשר לפגם בערבות בנקאית שצורפה להצעה במכרז
"הערבות תוגש בנוסח הדוגמא המפורטת בנספח לתנאי הסף. אין להוסיף לערבות תניות אשר אינן מצוינות בנוסח הדוגמא המצ"ב".
נוסחו של כתב הערבות הנדרש, כפי שהופיע בנספח ה' למכרז היה:
"אנו נשלם לכם את הסכום הנ"ל בתוך חמישה עשר ימים מתאריך דרישתכם הראשונה בדואר רשום, ..."
לעומתו, נוסחו של כתב הערבות כפי שצורף להצעות כל אחת מהמערערות הוא:
"נשלם לכם מפעם לפעם, תוך 15 ימים לאחר קבלת דרישתכם כל סכום שיצוין בדרישתכם,..."
בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים נדחו שני העתירות ונקבע כי שתי ההצעות אכן לא עמדו בתנאי הסף של המכרז נוכח העובדה כי למכרז צורפה דוגמא מפורטת לנוסח הערבות המבוקש על ידי המשיבה והערבויות אשר צורפו לשתי ההצעות דנן לא תאמו לנוסח זה, זאת לאור ההלכה הפסוקה לפיה פגם בערבות נחשב ככלל כפגם מהותי אשר יש בו כדי להביא לפסילת ההצעה אף אם אותו פגם נעשה בתום לב.
בית המשפט העליון ציין כי אין בוחנים יותר את השאלה האם פגם הוא "מהותי" או "טכני", אלא יש לשאול את עצמנו האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה, או אם לאו.
לכן, קבע בית המשפט העליון כי הבדל שולי כגון זה בנוסח הערבות, שלא היה מכוון להשגת יתרון שלא כדין, אין בו כדי לפגוע בשוויון בין המציעים במכרז ובין המציעים הפוטנציאלים, ואין הוא מקנה למערערות יתרון כזה או אחר ביחס לשאר ההצעות במכרז, במיוחד כשאין בשוני זה כדי להקשות בכל צורה שהיא על מימוש הערבות במידת הצורך.
