עורך דין איתן ארז בתפקידו כמפרק מפעיל של מושב שער אפרים בע"מ (בפירוק) נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ

בעניין:

 עורך דין איתן ארז

            בתפקידו כמפרק מפעיל של מושב שער אפרים בע"מ (בפירוק)

           

1.      מושב שער אפרים – מושב עובדים להתיישבות חקלאית בע"מ, אגודה מס' 57-001292-2, להלן: האגודה או המושב, הנה אגודה בפירוק מאז 26.4.2004 וכמפרק מונה עו"ד איתן ארז שייקרא להלן: המפרק או המערער.

2.      בשל שיווק מגרשים בהרחבה באופן לא תקין, בשל קשיים כספיים נוספים וקשיים חברתיים ניתן נגד האגודה צו הקפאה ביום 30.6.2003 על ידי בית המשפט המחוזי בתל- אביב וביום 26.4.2004 ניתן צו פירוק כאמור לעיל.

3.      המפרק פנה לכב' הרשם בבקשה להורות על ביטול 35 הסכמי הלוואה שנחתמו בין האגודה לבין הרוכשים ולהורות על ביטול המשכונות שנרשמו לטובת הבנק. במענה לכך קבע כב' הרשם היוצא, עו"ד אורי זליגמן, להלן הרשם או עו"ד זליגמן ביום 9.11.2010, כי עו"ד אבנר כהן הוא המוסמך להכריע בהוכחת החוב של הבנק ומהו סוג הנשייה. מבין תביעות החוב שהוגשו למפרק היתה תביעת חוב של בנק לאומי למשכנתאות בע"מ אשר ייקרא להלן: הבנק או בלמ"ש. תביעת החוב שהוגשה תחילה למפרק עמדה על סך 45,614,779 ₪. ביום 9.8.2004 מינה כב' רשם האגודות השיתופיות  את עו"ד מר אבנר כהן מנהל מיוחד כדי לבדוק תביעת החוב מטעם הבנק. ביולי 2013 הוגשה תביעת חוב מעודכנת ע"ס 47,245,402 ₪.

4.      כב' המנהל המיוחד דן בתביעת החוב בשני רבדים: תחילה הוא קבע בהחלטתו מיום 6.11.2013, כי הבנק אינו נושה מובטח או מיוחד וכי הוא נושה רגיל, ובהחלטתו המשלימה מיום 30.4.2014 הוא נתן החלטתו בתביעת החוב גופא. בהחלטה זו הוא קבע כי הנשייה של הבנק עומדת על סך 26,876,126 ₪. החלטה זו היא ההחלטה נשוא הערעור.

5.      ביום 4.4.2012 הגיעו חלק מן הרוכשים, מינהל מקרקעי ישראל והבנק להסדר פשרה שקיבל תוקף של פסק דין ואושר בבית המשפט העליון במסגרת בג"ץ 920/10 בודנשטיין ואח' נ' רשם האגודות השיתופיות ואח'. על פי הסכם הפשרה, המינהל יבטל את החלטתו להקפאת הקצאת המגרשים שנותרו בשטח ההרחבה של המושב (כ -42 מגרשים) ויחתום על הסכמי פיתוח עם הרוכשים שנקשרו בהסכם עם האגודה לאחר הקפאת הליך הקצאת המגרשים. רוכשים אלה שפורטו בנספח א' להסכם הפשרה, ימחו את זכותם לבנק אשר ימכור אותם מגרשים. הרווחים ממכירת המגרשים ישמשו לכיסוי חובותיהם של הרוכשים. בתמורה הסכים הבנק למחוק את מלוא יתרת חובם של רוכשים אלה ואף את חובם של רוכשים נוספים המפורטים בנספח ג לאותו הסכם. חלק נוסף של הרוכשים שנכללו בנספח ב' להסכם בפני בג"ץ, לא נכללו בהסכם הפשרה. הם רכשו מגרשים בהרחבה עובר להחלטה להקפאה של הקצאת המגרשים ואף חתמו על הסכמי פיתוח מול המינהל אך נטלו הלוואה נוספת מהבנק אחרי שקבלו  כבר משכנתא ממנו לצורך רכישת המגרש. לרוכשים אלה יש נכס תקף המשועבד לבנק. הם אינם חלק מהסכם הפשרה והבנק ממשיך לפעול נגדם או נגד חלקם למימוש הבטוחה המצויה בידיו.

6.      ההליכים בבג"ץ לא הביאו לפתרון המחלוקת בין הצדדים, בעיקר בין הבנק לאגודה, ולכן הורה כב' הרשם היוצא וביום 30.05.2013 לבקשת הבנק להמשיך ולדון בתביעת החוב של הבנק נגד האגודה. או אז הוגשה תביעת החוב המתוקנת של הבנק והועמדה על סך 47,245,402 ₪ חלף התביעה הראשונה שעמדה על סך 45,614,779 ₪.

7.      לבנק היתה טענה חוזית נגד האגודה לפיה האגודה הפרה את התחייבויותיה מכוח כתבי ההתחייבות אשר העניקה לבנק עת לא השיבה את הכספים אשר הועברו על ידי הבנק לחשבון האגודה, בהינתן כי לא הומצאו האישורים הנדרשים מאת המינהל.

8.      לבנק היתה גם טענה נזיקית נגד האגודה. האגודה גרמה לבנק נזקים כספיים: בכך שגבתה כספים הסותרים את הוראות המינהל, מכירת אותם מגרשים לרוכשים שונים, תרמית ברישום הזכויות במגרשים, ביצוע עסקאות בתרמית, זיוף מסמכים ועוד.

9.      המפרק טען בפני המנהל המיוחד, כי הבנק ידע או שהיה עליו לדעת על החלטת היועץ המשפטי שפורסמה בהרחבה בכלי התקשורת ועל השלכותיה, קרי הקפאת פרויקט ההקצאה על ידי המינהל, ולכן היה עליו לנהוג בזהירות יתירה בכל הנוגע לקבלת הלוואות לצורך רכישת מגרשים בפרויקט.

10. ההלוואות שניתנו ע"י הבנק מגלמות רשלנות רבתי של 100% ו/או אשם תורם מטעם הבנק ו/או נציגיו.

11. חלק מההלוואות שבגינן נתבעת האגודה כיום ניתנו מבלי ששועבד מגרש כלשהו.

12. חלק מההלוואות שבגינן נתבעת האגודה כיום ניתנו כששועבד משק שכלל אינו שייך ללווה.

13. חלק מההלוואות שבגינן נתבעת האגודה כיום ניתנו לאנשים שמבדיקה סבירה, ניתן היה לגלות בנקל שאינם יכולים לעמוד בהחזר ההלוואה, כשהבנק "עצם עיניים" לנוכח סוגיה זו למרות שהיה עליו לדעת ו/או הבנק חשד ונמנע מברור העניין.

14. הבנק העניק הלוואה לבעלי עניין באגודה, לרבות מנהלי ובעלי תפקיד בה, כאשר לעיתים העניק מספר הלוואות לבעל תפקיד מסוים.

15. הבנק פטר לווים שונים ו/או גורמים אחרים שנתבעו על ידו ממניעים זרים ובאופן המנוגד לחובתו להקטין את נזקו.

16. הבנק התרשל ומתרשל עד היום במימוש המגרשים ואלמלא התנהלותו הרשלנית, המגרשים היו נמכרים לפני שנים רבות כשדמי ההיוון היו נמוכים באופן משמעותי.

17. במסגרת ההליך למכירת 40 המגרשים, מתעתד הבנק לשלם מס רכישה, כאשר לא ברור כלל מהותו של חיוב זה. לאחר מכירת כלל המגרשים יוותר בידי הבנק סכום גבוה יותר מהסכום הנטען ע"י הבנק ועל כן יש להורות לבנק לשלם את העודף לידי האגודה.

18. המפרק עמד על זכותו לחקור את המצהיר מטעם הבנק כמו על זימונם של עדים אחרים.

19. על פי סעיף 55(ב) ו 55(ג) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- , 1973, להלן: גם חוק החוזים, וביחס לכל רוכש אשר הופטר מחובו במסגרת הסכם הפשרה, לא נותרה האגודה חייבת כספים כלשהם לבנק.

20. האגודה התחייבה בצוותא עם מזכירה מר וילמובסקי כלפי הבנק, כי חלק מההלוואה שקבלו הרוכשים יועבר לאגודה, זו תשלם את דמי החכירה למינהל, תרשום את המגרש ע"ש הרוכשים במינהל, תגרום לחתימתו של חוזה פיתוח בין הרוכשים לבין המינהל, וכי אם לא ייחתם חוזה פיתוח כאמור, יוחזרו לבנק הסכומים אשר הועברו לאגודה על ידי הבנק. מאחר ואין מחלוקת, כי לא נחתם הסכם פיתוח בין המינהל לרוכשים נשוא תביעת החוב של הבנק, קמה זכות הבנק להיפרע מהאגודה. את זאת יש לעשות בין מכוח סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 ובין מכוח סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970, להלן: גם חוק החוזים (תרופות).

21. מאחר וכך, אין יותר טעם להיכנס לטענות המפרק בדבר רשלנות או אשם תורם מטעם הבנק שיביא לביטול או קיזוז חלק מהכספים שהועברו לאגודה ושחובה להחזירם לבנק. מסיבה זו, גם אין צורך להיענות לבקשות המפרק לקבלת מסמכים ו/או להזמנת עדים שיבססו את הטענה בדבר רשלנות הבנק. המנהל המיוחד הוסיף וקבע, כי ממילא אין חובה עליו לגבות ראיות. הוא הפנה לאמור בפש"ר (י-ם)6051/09 פלורה רפאלי נ' עו"ד ניצן שמואלי מנהל מיוחד לנכסי החייב אברהם רפאלי (פורסם בנבו). יוצא כי מכוח העילה החוזית ומאחר והאגודה הפרה את התחייבותה כלפי הבנק, מחויבת היא להשיב את הכספים לבנק.

22. המנהל המיוחד קבע בהחלטתו מיום 6.11.13 כי הבנק הינו נושה רגיל וכי הוא זכאי להפרשי הצמדה וריבית רק עד למועד מתן צו הקפאת ההליכים ולא עד ליום העמדת ההלוואה לפירעון שהנו יום פתיחת תיק ההוצאה לפועל. אלא שהיתרה ביום מתן צו ההקפאה היתה נמוכה מזו שביום העמדת ההלוואה לפירעון. בקשת המנהל המיוחד לבנק להעביר נתונים באשר לגובה החוב כלפיו במועד "העמדת ההלוואה לפירעון מידי" על מנת לבחון את זכאות הבנק לתשלום הפרשי הצמדה וריבית ממועד העמדת ההלוואות לפירעון ועד ליום מתן צו ההקפאה לא מולאה בשלמות. במסגרת הטבלה המעודכנת פירט הבנק מקרים רבים בהם הקרן ביום העמדת ההלוואה לפירעון מידי היתה גבוהה מיתרת הקרן במועד מתן צו הקפאת ההליכים. הבנק לא פירט בעמודה "פרוט הסכומים ששולמו ממועד העמדת ההלוואה לפירעון מידי ועד למועד הקפאת ההליכים" , קבלתם של תשלומים כלשהם ולכן קיבל המנהל המיוחד את עמדת המפרק כי המועד הקובע הנו מועד מתן צו הקפאת הליכים.

23. אשר ליתרת החוב של האגודה, קבע המנהל המיוחד כי הסכום שהועבר על ידי הבנק לאגודה הנו  סך 28,492,913 ₪, והוא אינו כולל את החוב ביחס למגרשים שהבנק אינו דורש כל סכום בגינם (בשל העובדה שנחתם הסכם פיתוח בגינם עם המינהל והתשלומים משולמים כסדרם) וכן אינו כולל את החוב של יאיר ואתי ליזרוביץ בנוגע למגרש 317 מפני שההלוואה ניתנה לאחר מועד הקפאת ההליכים. החוב האמתי של האגודה נכון ליום הקפאת ההליכים הנו החוב של כלל הלווים והוא עומד על סך 28,827,490 ₪ ולא החוב של האגודה הנושא הצמדה וריבית מיום מתן ההלוואות ועד למועד הקפאת ההליכים שיכול ליצור הפרש של עד 437,558 ₪ על פי חישובי המנהל המיוחד. גם מטעם זה אין צורך אליבא דמנהל המיוחד להכריע בשאלות הנזיקיות של הבנק.

24. המפרק דן גם בטענת המפרק, כי יש לפטור את האגודה מתשלום יתרת ההלוואות בשל ההפטר שניתן ללווים מקבוצות א' ו- ג' לנספח להסכם בג"ץ בודנשטיין. עם מתן ההפטר ללווים קם הפטר גם לאגודה מכוח הסעיפים 55(ב) ו- (ג) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973. המנהל המיוחד הגיע למסקנה, כי אין האגודה יכולה ליהנות ממה שנקבע בהסכם המשולש שבין הבנק , רמ"י וחלק מהלווים, וזאת משום שההסכם עצמו קבע, כי הוא אינו מזכה את מי שאינו צד לו. גם על פי הדין קבע המנהל המיוחד, כי הפטור שניתן ללווים הנו פטור אישי ומשתמעת כוונה אחרת ממנו לפיה אין הפטור חל גם על האגודה. בכך הוא הפנה להלכה בעניין סוריה, ע"א 33/00 מדינת ישראל נ' סוריה, פ"ד נח(5) 1 2003. כלל הנסיבות בתיק כאן, הסכם הפשרה בבג"ץ, הדיונים שקדמו להסכם ואישורו על ידי בית המשפט העליון מביאים למסקנה, כי היתה כאן כוונה אחרת משתמעת והיא שההפטר אינו חל במישור היחסים של האגודה מול הבנק. זאת ועוד, לאגודה לא היתה ציפייה לגיטימית כי שחרור הלווים יוביל גם לשחרורה מן החוב. הטעם לכך הנו כי בקשת המפרק עובר להסכם, כי החוב של האגודה כלפי הבנק יוקטן בגין ההפטר של כל לווה, ובקשה זו לא נכללה בהסכם וכן מפני שהמפרק נשאל אם ברצונו כי האגודה תהיה חלק מההסכם והוא ענה, כי רק אם תוקטן תביעת החוב של הבנק יסכים הוא להיות צד להסכם. הסיבה השלישית היתה, כי בית המשפט העליון קבע פוזיטיבית, כי ההסכם אינו מחייב או מזכה צדדים אחרים. החיוב כלפי הלווים לא בוטל על ידי הבנק ולכן אין תחולה לסעיף 55(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג- 1973, אלא שיתרת מכירת המגרשים ולאחר ניכוי ההוצאות, תשמש להקטין את חובה העצמאי של האגודה כלפי הבנק.

25. עוד הוסיף המנהל המיוחד, כי אין לקבל את טענת המפרק, שעם קבלת המגרשים למכירה על פי הסכם הפשרה, יש להקטין את חובה של האגודה. חובת התשלום של האגודה הנה מכוח חובת ההשבה, ממנה "יש להפחית את התקבולים אשר התקבלו ע"י הבנק לאחר המועד הקובע ועד למועד הגשת הטבלה המעודכנת מטעם הבנק, קרי עד ליום 21.11.13 , כמו כן יש להפחית מיתרת החוב במועד הקובע את התקבולים העתידיים אשר צפוי הבנק לקבל ו/או שכבר קיבל החל מיום 21.11.13". המנהל המיוחד הפנה לשוני במצב הרוכשים הסולבנטיים לעומת האגודה שהנה חדלת פירעון, במובן זה שתשלומי הרוכשים אחרי צו ההקפאה יש להפריד בין קרן לריבית והצמדה וניתן להקטין רק תשלומי הקרן. בנקודה זו קבע המנהל המיוחד, כי הבנק לא קיים את החלטתו מיום 27.2.2014 בדבר הגשת תחשיבי תשלומים המפרידים בין קרן לבין הצמדה וריבית. כמו כן החישוב שהגיש הבנק הנו כללי בלתי ברור וכלל תשלומים שהתייחסו לתקופה שקדמה לצו הקפאת ההליכים ועוד.

26. המנהל המיוחד שקל את החזרת העניין לבנק כדי שיפרט תשלומים לפי קרן מחד והצמדה וריבית מאידך וכן יבהיר את הנתונים ואת הסתירה ביניהם, אך בשל סד הזמנים שקבע הרשם , בגלל שאין הוא אמור לפעול כחוקר ולשוב ולדרוש נתונים שוב ושוב מהבנק, החליט הוא על דרך האומדנא לייחס 75% מהתשלומים שאחרי צו הפירוק כתשלומי קרן ואת היתרה על סך 25% זקף על חשבון הצמדה וריבית. אשר לתשלומים על ידי האגודה קיבל המנהל המיוחד את עמדת הבנק, כי לא שולמו תשלומים על ידי האגודה אחרי צו ההקפאה. זאת מדוע? משום שהבנק נדרש להגיש תצהיר תומך וזה הוגש אך לא ניתן לו כל משקל על ידי המנהל המיוחד. הסיבה לכך הנה כי התצהיר הוגש כולו על דרך השמועה ולפי מה ששמע המצהיר מבאת כוח הבנק. על אף זאת, המנהל המיוחד אשרר תצהיר שצורף במסגרת הטבלה המעודכנת בה אין ציון תשלומים שהאגודה שלמה ולכן הסתפק הוא בתצהיר זה וקבע כי האגודה לא שלמה תשלומים כלשהם לבנק. לכך הוא הוסיף את המחדל של המפרק שלא פירט כל תשלומים שהוא שלם לבנק.

27. המנהל המיוחד קבע, כי על הבנק להפחית את יתרת התמורה מהתשלומים שיתקבלו בגין מכירת המגרשים וכן תשלומים אחרים שיתקבלו מהרוכשים שבנספח ב' להסכם בודנשטיין וכן את הסכום של 1,951,363.5 ₪ שהנם 75% מהתקבולים שהתקבלו על פי תצהיר הבנק אחרי צו ההקפאה ושהגיעו עד לסך של 2,601,818 ₪.  כמו כן יהא על הבנק להפחית מהחוב של האגודה את התשלומים העתידיים או גביה מיחידי נספח ב'. אין לדעת כעת מהם הסכומים שיישארו בידי הבנק אחרי מימוש המגרשים, שכן הדבר תלוי בהרבה פרמטרים, כמו מחיר המכירה, שמאות המינהל, חובות תשלום מס רכישה, תשלום מע"מ, חלקו של הבנק הבינלאומי הראשון, תשלום למועצה האזורית לב השרון, ולכן לא הכריע המנהל המיוחד בנקודות אלה ועד לקבלת נתוני אמת.

28. המנהל המיוחד טעה כאשר סרב לדון בטענות הנזיקיות שהעלה המפרק. המפרק טוען כי טעה כב' המנהל המיוחד כשלא דן כלל בטענות הסבות סביב המסד שמקים אשם תורם של הבנק או טענות נזיקיות שמביאות לביטול או להקטנת סכום תביעת החוב המוגשת מטעם הבנק. המפרק חזר על הטענות שהעלה בפני המנהל המיוחד (הלוואות ניתנו מבלי לשעבד מגרשים, בחלק מההלוואות שועבד מגרש שגוי, או ששועבד משק שכלל אינו קיים, או שאינו שייך ללווה, או שניתנה הלוואה למי שאין לו יכולת החזר כמו חיילת בשירות סדיר, או שנתן הלוואות לבעלי עניין באגודה משיקולים בלתי ענייניים, או שפטר לווים שונים שנתבעו על ידו ממניעים זרים או בגלל הרשלנות הדבקה בבנק ובבאת כוחו על אי מימוש המגרשים עד כה).

29. לדעת המפרק טעה כב' המנהל המיוחד בכך שפטר את עצמו מדיון בטענות הנזיקיות שהעלה המפרק ואין ליתר את הדיון בהן מעצם העובדה שהמנהל המיוחד קבע חובת השבה מכוח דיני החוזים. שני התחומים צריכים לדור ביחד ואין האחד מיתר את הדיון בתחום האחר. המפרק בדעה, כי המגמה הנה לצמצם את הפערים בין דיני החוזים לנזיקין. לתמיכה בעמדתו הוא מפנה למאמר של יהודה אדר במשפטים, לז תשס"ז, 369 עד 370 וכן למה שנקבע על ידי בית המשפט העליון בפרשת eximin  ע"א 3912/90 eximin s.A.  תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ (פורסם בנבו). הפן האחר לטיעון זה של המפרק הנו תחולת הדוקטרינה של האשם התורם ועיקרון חלוקת האחריות על דיני החוזים. בית המשפט הכיר בעיקרון של חלוקת הנזק החוזי. כב' בית המשפט אף הפנה לשלוש דרכים אפשריות לחלוקת האחריות: מידת תום הלב או יותר נכון חוסר תום הלב של כל צד, חלוקה לפי התרומה הסיבתית של כל צד לנזק והשלישית הנה חלוקת האחריות לפי שילוב של שתי הדרכים הקודמות. העיקרון אף יושם אליבא דמפרק בפסיקה הישראלית, ולתמיכה בעמדתו הפנה הוא לפסיקת בית המשפט המחוזי בחיפה בעניין עמ"ש (חי') 33044-04-13 נ.ר נ' א.א. (פורסם בנבו). ליישום הטענות כאן טען המפרק כי הבנק העניק ברשלנות מימון שבין היתר אפשר את המשך קידום תוכנית ההרחבה אף שנידונה מראש לכישלון וגרם באשמתו לקריסת האגודה.

30. המנהל המיוחד טעה לדעת המפרק בכך שזיכה את האגודה על דרך האומדן ב- 75% מהתשלומים ששולמו אחרי המועד הקובע במקום 100%. האשם באי הספקת נתונים מהם ניתן לגזור במדויק מהם התשלומים ששולמו אחרי המועד הקובע והיכולת לחלקם לרכיבים של קרן מחד והצמדה וריבית מאידך, נופל על כתפו של הבנק. הוא זה היה שלא צירף תצהיר כדין תחילה אלא תצהיר על פי השמועה שקיבל המצהיר מנתונים שמסרה לו באת כוח הבנק, והוא היה זה שהגיש נתונים כלליים ובלתי ברורים, והוא זה היה שהגיש נתונים המתייחסים לתקופה שלפני המועד הקובע. על אף זאת אשרר המפרק את המחדלים של הבנק בכך שהבנק צירף לטבלה המעודכנת תצהיר כדין בו מופיע כי האגודה לא שלמה תשלומים כלשהם. בדיני חדלות פירעון צריכה להיות תחולה מוגברת של עקרונות נזיקיים על התחייבויות חוזיות, דווקא לדעת המפרק.

31. עוד טוען המפרק, כי המנהל המיוחד טעה שלא נתן ביטוי למחדלי הבנק בכך שלא סיפק לו נתונים חשבונאיים. לדעת המפרק צריך היה המנהל המיוחד לנקוט אחד משני הצעדים המתחייבים ממחדל זה: או למחוק את כתב התביעה של הבנק או לכל הפחות להפחית את כל התשלומים כ 100% קרן ובכך להפחית מהחוב של האגודה את הסכום הכולל של 2,601,818 ₪.

32. טעה המנהל המיוחד, בכך שלא נעתר לבקשות הדיוניות של המפרק. הבקשות התייחסו לבקשת המפרק להורות לבאת כוח הבנק, שמונתה ככונסת נכסים, להסביר מדוע אין ממומשים המגרשים, לחייבה בהעברת ההסדרים עם צדדי ג' לרבות מר ישראל וילמובסקי גזבר האגודה דאז לעיון המפרק, לספק נתונים מדוע פטר הבנק לווים סולבנטיים, וכן אלה שבנספח ג' להסכם בודנשטיין ללא אבחנה, מדוע לא ניתנה למפרק האפשרות להזמין את עדי הבנק ומצהיריו לחקירה, ומדוע אין המנהל המיוחד נעתר לבקשת המפרק לחייב את הבנק להמציא את הדו"ח הפנימי שערך הבנק בעקבות פרשיית שער אפרים והמוכיחה כי שיעור הרשלנות של הבנק הנו 100%.

33. טעה המנהל המיוחד עת קבע, כי אינו חייב לזמן את העדים לחקירה ובכלל לא קיים הליך שמיעת עדים. בכך לא ניתן למפרק יומו כיאות בפני הערכאה הדיונית. גם אם מדובר בהפעלת סמכות שבשיקול הדעת, הרי הנסיבות דכאן לרבות סכום תביעת החוב המגיע לכ- 46 מיליון ₪ מחייבות הפעלת שיקול דעת המביא לקיום דיון פרונטלי וחקירת העדים דווקא! גם טעה המנהל המיוחד עת לא מחק את תצהירו של הבנק שהוא עצמו כתב כי הוא אינו מוגש כדין בהסתמך על תצהיר קודם שצורף לטבלה. אין התצהיר הקודם יכול לרפא את הפגם שבתצהיר המאוחר.

34. טעה המנהל המיוחד עת קבע בסעיף 86 ב. להחלטתו, כי המפרק לא השיב להחלטת המנהל המיוחד בקשר לכספים שקיבל הבנק. המפרק ענה בסעיף 6 לתגובתו מיון 13.3.2014 כי אין לו מידע בקשר לנתונים האמורים. לבנק יש הנתונים והכלים לבדוק מה קיבל מהאגודה .

35. המנהל המיוחד שגה בכך שלא השלים את מלאכתו. המנהל אישר, כי על הבנק להפחית מהחוב של האגודה כלפי הבנק פדיון מימוש המגרשים או תקבולי גבייה, וכן תשלומים עתידיים שיועברו לבנק, אך לא כימת את הסכומים להפחתה. לדעת המפרק עלות מגרש כיום הנה כ 850,000 ₪ ולכן שומה על המנהל המיוחד להפחית מכל מגרש לפחות 400,000 ₪ נטו ולהפחיתו מחוב האגודה. הדבר נכון על רקע ההסכם של כונסת הנכסים מטעם הבנק עם המינהל לפיו ישולמו דמי היוון מופחתים.

36. המפרק לא נתן ביטוי לחוסר פעילות באת כוח הבנק ככונס נכסים על המגרשים ולאי שיתוף פעולה שלה עם המפרק ועם נציגי הוועד המקומי שהציעו את עזרתם למימוש המגרשים ואף העמידו את משרד האגודה לצורך שיווק ומכירת המגרשים והפנית רוכשים פוטנציאליים שיתאימו למרקם החברתי של האגודה.

37. בעיקרי הטיעון של הבנק הועלתה טענה מקדמית, לפיה אין הדין מכיר באפשרות של הגשת ערעור מטעם המפרק על החלטת המנהל המיוחד. תקנה 16 לתקנות האגדות השיתופיות (פירוק), התשמ"ד- 1984 מתירה לנושה שתביעתו נדחתה להגיש ערעור ולא למפרק! גם מינוי מפרק נוסף על פי תקנה 4 לתקנות אינו מסיר מהמפרק את התיוג של מפרק, לטובת מיון חדש של "נושה". מכאן שאין לו זכות לערער על החלטת המנהל המיוחד כנושה. מטעם זה יש לדחות את הערעור על הסף בייחוד כשהמפרק אינו משלם הוצאות כלשהן מכיסו בגין ניהול ההליכים, אלא קופת הפירוק ועל חשבון הנושים.

38. מידת התערבות ערכאות הערעור בהחלטות המפרק הנה מצומצמת ביותר. עו"ד ינקוביץ מפנה בנקודה זו לפסיקה בבית המשפט המחוזי בתיק 32750-04-12 טית בית תעשיות מזון בע"מ (בכינוס זמני ובפירוק) נ' כונס הנכסים הרשמי. תפקידו העיקרי של בית המשפט הנו לפקח שהנאמן או המפרק מקיים את תפקידו כראוי, בסבירות ללא חריגה מסמכות. בפסק הדין האמור צוטטו דברי בתי המשפט בע"א 8768/07 פז חברת נפט בע"מ נ' עו"ד אמיר שושני (פורסם בנבו) וכן ע"א 509/00 לוי נ' ברכה נאמן בפשיטת רגל לנכסי יצחק בילו, פ"ד נה(4), 410. בלשון בית המשפט בתיק פרק(מרכז) 22007-10-11 אם.די. גי. מידיקל בע"מ (בהקפאת הליכים) נ' כונס הנכסים הרשמי תל-אביב (פורסם בנבו 03.01.2013) כפי שצוטט על ידי ב"כ הבנק: הלכה היא, כי "הביקורת השיפוטית על החלטות נאמן מכל סוג ומהות תופעל במשורה, ותוגבל למצבים של חריגה קיצונית מסבירות ותקינות הפעולה, תוך הותרת מתחם שיקול דעת רחב לנושא התפקיד לאור היקף סמכויותיו, מומחיותו, וחשיבותם של גורמי היעילות הדיונית הפועלים בעניין זה".

39. ב"כ הבנק מלינה רבות על התנהלותו של המפרק מאז תחילת המינוי שלו אף כנאמן תחילה בשנת 2003, שהתעלם כליל מזכויות הבנק. היא מציינת רשימה ארוכה של מחדלים שלדעתה היה מחויב המפרק לבצע ולא עשה כך. הוא נקט ונוקט הליכים בכל זאת מתוך ציפייה שלא הוא משלם את עלות ההליכים כי אם קופת הפירוק. אין הוא פועל כגורם ניטראלי כשליח של בית משפט של פירוק אלא כצד יריב.

40. במענה לסעיפים ספציפיים מטענות המפרק בערעור עונה ב"כ הבנק, כי מי ששם מקלות בגלגלי הליך הפירוק הנו דווקא המפרק שאינו משתף פעולה עם הנושים והבנק במיוחד, אינו חושף מסמכים ונתונים, אינו מגלה היכן הכספים שגבה ואף לא היה צד בהסכם בודנשטיין!

41. המפרק טועה בטענה של חובת הקטנת הנזק של האגודה כביכול מול האחריות הנטענת של הבנק. מי שחטא היא האגודה שהמפרק נכנס בנעליה. המעוולת היא האגודה ובעלי התפקיד שלה שתוארו בכינויים קשים ביותר על ידי בית המשפט המחוזי במסגרת ת.פ. 40178/05, כמו על ידי המפרק עצמו  במסגרת תגובתו המקדמית בבג"ץ 5806/12, ולא הבנק. אם בעלי תפקיד של האגודה מעלו, ובצעו מעשי תרמית וחלקם אף הורשעו בפלילים, לכן "לא ברור הכיצד מהין המפרק לטעון כנגד הבנק ל "אשם תורם?". מי שגרם למתן הלוואה ללא שעבוד מגרש הנה האגודה שבשיטת רישומיה וניהול ספרי הזכויות של חבריה גרמה לרישומי משכנתא כפולים ומשולשים. בגין כך אין לבוא לבנק בטענות. מי שהסתיר מהבנק, כי המנהל אסר את השיווק הנה האגודה. הטענה, כי בחלק מהמקרים שועבד משק אינה נכונה. מה ששועבד הנו מגרש ולא משק. זאת ועוד, המפרק לא תמך טענה זו בראיה כלשהי. גם הטענה, כי הלוואה ניתנה לחיילת בסדיר שאין לה יכולת החזר אין לה כל בסיס והמפרק לא הביא ולו ראשית ראיה לאמיתות טענה זו. אשר לטענה של מתן הלוואות לבעלי עניין באגודה, הרי הדבר מחזק דווקא את העמדה של הבנק. מעבר לתשובה, כי הבנק לא יכול היה לדעת מי בעל עניין ומי לא, הרי על פי ההיגיון הכלכלי, פועלת הטענה לטובת הבנק דווקא. אם בעלי תפקיד היו מוכנים להסתכן בקבלת הלוואות מהבנק לצורך השקעה בפרויקט, ברור כי המסקנה מכך הנה, כי העסקאות כשרות גם בעיני הבנק. בנושא דו"ח הביקורת הפנימי של הבנק, מסירתו למפרק נוגדת את סעיף 10 לחוק הביקורת הפנימית, תשנ"ב-1992 ולכן בדין לא נמסר למפרק העתק הדו"ח.

42. את הטענה של מתן פטור ללווים ממניעים זרים, אין מקום לקבל לדעת הבנק ואין בה כל ממש. הוסף על כך, אם היו אלה אחראים למעשה התרמית, שומה על הבנק לתבוע אותם. ההפטר ללווים נעשה אך ורק במסגרת ההסדר בבג"ץ בודנשטיין שקיבל את האישור של כב' בית המשפט העליון. תנאי בל יעבור היה מתן ההפטר ללווים הכלולים בנספח ג להסכם בודנשטיין. נגד חלק מהלווים ננקטו הליכים על ידי הבנק עובר להסכם בודנשטיין. הוסף על כך, כי החובה של האגודה לתשלום ההלוואות שהועברו אליה, הנה חובה עצמאית העומדת על רגליה ואף בג"ץ בודנשטיין קבע כי הפטרת הלווים אינה פוטרת את האגודה מתשלום החוב. אי לכך חובה לקיים את המטלה של החזר ההלוואות על ידי האגודה אף אם פטר הבנק את צדדי ג' הקשורים בהלוואות אלו.

43. טענת המפרק כי התנהלות כונסת הנכסים, באת כוח הבנק המשיב, היא שהביאה לעיכוב מכירת המגרשים דינה להידחות לדעת הבנק. לא רק זאת, אלא שהבנק מאשים את המפרק בעיכוב מכירת המגרשים עד כה. המפרק אישית אחראי לכך שלווים המצוינים בנספח א' להסכם בודנשטיין לא הצליחו לקבל חוזי פיתוח והוא אחראי לכך שהמגרשים לא נמכרו עוד משנת 2002. על כל אלה מתכוון הבנק להגיש תביעה אישית נגד המפרק.

44. אין תחולה לדיני הקטנת הנזק עת מדובר בקביעת חובת ההשבה. חובת ההשבה נקבעה באופן עצמאי מכוח הסעיפים 21 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973 וסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה),תשל"א- 1970. הפסיקה שהביא המפרק בעניין הקטנת הנזק ישימה לשלב של תביעת נזיקין על פי הסעיפים 10 ו – 11 לחוק החוזים (תרופות) ואינה מתייחסת לעיקרון ההשבה בכלל. מכאן שההלכה בעניין EXIMIN אינה חלה כאן. ההלכה שם מתבססת על קביעה, כי שני הצדדים פעלו בחוסר תום לב ולכן קבע בית המשפט כי יש להשית את הפיצוי על שני הצדדים . (לא כמו הקטנת נזק מול חובת ההשבה).

45. האגודה חייבת בהחזרת הכספים לבנק גם מכוח החובה למניעת עשיית עושר ולא במשפט. אין לאפשר למפרק לטעון בשמם של נושים תמימים נגד נושה נוסף (הבנק) שאינו פחות תמים מנושים אלה בייחוד האגודה ועושי דבריה!.

46. הקביעה של המנהל המיוחד בדבר ניכוי 1,951,363.5 ₪ מהתשלומים ששולמו אחרי היום הקובע (יום הקפאת ההליכים) על דרך האומדנא שהם 75% מכלל התקבולים כאמור וייחוס היתרה לתשלומים על חשבון ריבית והוצאות אינה נכונה. הבנק מודה, כי בנספח יא' לא חולקו סכומי התשלומים לקרן, ריבית, ריבית פיגורים והוצאות, אך בטבלה יב' שהוגשה למנהל המיוחד מאוחר יותר כן מופיע הפילוח של התשלומים לקרן, ריבית ריבית פיגורים, הוצאות וכו'. בהדגמה שעושה ב"כ הבנק לתשלומי חלק מהלווים (ליזרוביץ יאיר ואתי) למדים, כי אחוז הזקיפה על חשבון הקרן הנו 66.59%. אי לכך הייחוס של 75% על חשבון הקרן כפי שעשה המנהל המיוחד אינו נכון והוא שגוי.

47. אין לקבל את הטענה של המפרק, כי חובה היתה על המנהל המיוחד לתת החלטה בכל הבקשות שהגיש לו המפרק. הוא אכן דן בהן הן עובר להכרעה והן במסגרתה. גם המפרק לא קיים דיון עת הכריע בתביעות החוב שהוגשו לו ואין לתת לו פתחון פה על כי החליטו בתביעותיו ללא נוכחותו. אין לשכוח, כי חלק מבקשות המפרק היו הזויות כמו הטענה, כי על הלווים היתה חובה להעביר 20% מסכום הלוואה ולהעבירה לבנק כתנאי למתן ההלוואה! הוסף על כך, כי הן בתקנות האגודות השיתופיות (פירוק), תשמ"ד- 1984 והן בתקנות פשיטת הרגל מדובר במנגנון בדיקת תביעות החוב בו לוקחים רק שני צדדים: הנושה והמפרק או בענייננו- המנהל המיוחד. אם כך, לא היה זכאי המפרק להישמע בכלל בפני המנהל המיוחד, כיוון שאינו הנושה. על אף זאת אפשר לו המנהל המיוחד להגיש כתבי טענות ארוכים ומפורטים ובכך הוא קיים את החובה לתת למפרק את יומו בפני ערכאת הדיון!

48. לעניין הסעיפים 38 עד 45 בו פסק המנהל המיוחד, כי לא הוכח שהועברו כספים על ידי האגודה לבנק והטענה של המפרק, כי בשל המחדל של הבנק בכך שלא הגיש תצהיר כדין, טוען הבנק, כי אף בהיעדר תצהיר יש לקבל את עמדת הבנק שפרסה תמונה חשבונאית מספקת לדחיית עמדת המפרק. מנגד, המפרק שהתהדר בשחזור המערך החשבונאי של האגודה, ואף הוציא מאות אלפי שקלים על כך, יכול היה בקלות להעביר את התמונה החשבונאית האמתית למנהל המיוחד, אילו באמת היו לו נתונים או עדויות כי הוא העביר כספים לבנק. המחדל מלמד, כי האגודה לא העבירה תשלומים כלשהם לבנק.

49. אשר לטענות המפרק בסעיפים 46 עד 56 (ולא 55, כי גם סעיף 56 נכלל באותה קטגוריה של טענות ר.ח.), טוען הבנק, כי יוותרו בידיו רק 210,000 ₪ מכל מכירה. כך הוא ציין בכל המסמכים שהגיש למנהל המיוחד לרבות בתביעת החוב. הימשכות ההליכים הנה תוצאה של הקשיים שהעמיד המפרק בפני המכירה ואין לבנק כל אחריות בגין עיכובים אלה.

50. אין לקבל את טענת המפרק, כי יש להתחשב בתשלומים ששולמו כסדרם וזאת מכיוון שלא נלקחו הם בחשבון מלכתחילה עת הוגשה תביעת החוב למנהל המיוחד. הפחתת תשלומים אלה תביא למצב של הפחתת כפל ואין להיענות לה. אשר לתשלומים העתידיים של אותן 7 משפחות, זהו עניין לדיון נפרד ואל לו להידון במסגרת הערעור כאן. הליכי הפינוי הנם הליכים יקרים וטוב אילו האגודה היתה מנסה לפתור את הבעיה של משפחות אלה ולא להאיץ בבנק לפנותן. על כל פנים, אין להפחית את הפדיון באופן אוטומטי, שכן חלק מהפדיון מיועד לתשלום דמי חכירה למנהל ולרשויות המס. לכן יש להמתין עד לסיום המכירה כדי שיהיה ניתן לכמת את הסכומים שייכנסו לקופת הפירוק.

51. אתחיל מהטענה המקדמית בערעור ואשר הוגשה על ידי באת כוח הבנק. עו"ד ינקוביץ העלתה טענה בעיקרי הטיעון שלה ובפניי, כי אין לאמיתו של דבר כל סמכות של המפרק להגיש את הערעור. על פי תקנה 16 לתקנות האגודות השיתופיות (פירוק), תשמ"ד- 1984 אין זכות עמידה למפרק בהגישו את הערעור. אי לכך יש לדחות את הערעור על הסף. לא רק זאת, אלא שב"כ המשיב בדעה, כי אף לרשם או להרכב זה אין סמכות לדון בערעור. בדיון בפניי ציינה היא בסעיף 3 לפרוטוקול כי :"הליך שמתנהל בפני הרכב זה הוא הליך שתחילתו ועיקרו בחוסר סמכות. כמו שהראינו בעיקרי הטיעון שלנו הוא מנוגד לכל החקיקה בדיני פירוקים בכלל וסותר מפורשות את הקבוע בתקנה 16 לתקנות הפירוק" . אין אני יכול לקבל טענה זו של ב"כ הבנק מכמה וכמה סיבות:

א.    עד כמה שהצלחתי לברר, לא נטענה טענה זו מעולם על ידי הבנק או באת כוחו בהליכים בפני המנהל המיוחד עוה"ד מר אבנר כהן. ההליכים בפני המנהל המיוחד ארכו שנים רבות. תחילת מינויו של המנהל המיוחד היתה ביום 9.8.2004, בעוד שהטענה נטענה לראשונה בעיקרי הטיעון של הבנק בפניי!. אלה הוגשו ביום 15.7.2014. דיונים התנהלו בפני המנהל המיוחד תחילה כהליך גישור ואחר כך הוחלפו טענות מטענות שונות, הוגשו מסמכים למכביר ולא נטענה טענה זו. העלות של ניהול ההליך אינה עלות זולה ונושא סיום הפירוק התעכב, בין היתר, גם בשל ניהול ההליך דנן. אי לכך אין להתיר את העלאת הטענה רק בימים אלה.

ב.     בעיקרי הטיעון העלתה באת כוח הבנק את הטענה, של חוסר יכולת וסמכות המפרק ליזום את הליך הערעור. לשם כך היא הפנתה לתקנה 16 לתקנות האגודות השיתופיות (פירוק), תשמ"ד- 1984. על פי הניתוח שעשתה באת כוח הבנק, הרי ערעור ניתן להגיש רק על ידי נושה, והמפרק אינו נושה. גם שינוי המצב החוקי על ידי מינוי המנהל המיוחד כמפרק אד הוק לא שינה מכשירותו וסמכויותיו של המפרק. הוא היה ועודנו מפרק ואינו נושה. אי לכך אין הוא רשאי להגיש ערעור בוודאי לא ערעור בזכות על החלטת המנהל המיוחד. היא למדה גזירה שווה מהוראות הדין בנושא פירוק חברות או למצער ניסתה לחזק עמדתה בדיני האגודות השיתופיות ממה שקיים בדיני חברות. לשם כך היא הפנתה לתקנה 53 לתקנות החברות (פירוק), תשמ"ז- 1987.התקנה האמורה החילה את הוראות פרק ד' לתקנות פשיטת הרגל, ככל שאין הן סותרות תקנות פירוק חברות, ובשינויים המחויבים. ובמסגרתתקנות פשיטת הרגל, תשמ"ה- 1985 הפנתה עו"ד ינקוביץ, בין היתר לתקנה 76. התקנה מתייחסת לנושה ולא למפרק בעיקר במישור של הגשת ערעור על החלטת נאמן המוגשת על ידי נושה לבית המשפט. באף דין מדיני חדלות פירעון אין למפרק זכות לערער על החלטות בתביעות חוב של נושה. באותם עיקרי טיעון לא הועלתה הטענה של חוסר סמכות הרשם או מי מעוזריו לדון בערעור מטעם המפרק כפי שהיא ציינה בדיון בפניי (ראה סעיף קטן ו' להלן). מכאן המסקנה, כי אף מעבר לחידוש שהיה מנת חלקם של עיקרי הטיעון בנושא הגשת ערעור על ידי המפרק התווסף בפניי נדבך נוסף שאף בעיקרי הטיעון לא צוין, והוא חוסר סמכות הרשם מדיעקרא לשמוע את הערעור.

ג.       אמת, אם תתקבל הטענה המקדמית של חוסר יכולת המפרק להגיש ערעור על החלטה בתביעת חוב, לא יהיה עוד צורך להכריע בטענה, כי גם לרשם אין סמכות לדון בערעור מטעם המפרק, אך עובדה היא כי הטענה שנטענה בדיון בפניי לא צוינה בעיקרי הטיעון או בפני המנהל המיוחד.

ד.     גם לגופו של עניין, אין הטענה נקייה מספקות. אותן תקנות פשיטת רגל משנת 1985, אליהן הפנתה באת כוח הבנק מותירות פתח לטיעון של המפרק נגד החלטות בתביעות חוב. כך למשל בתקנות 92 עד 96 רואים כי תביעת חוב שאושרה שלא כדין לדעת הנאמן יפנה הוא בקשה לבית המשפט כדי לבטל את ההכרה בתביעת החוב. במידה ואין הנאמן מבצע מלאכה זו הותירו התקנות אפשרות לזוכה, לחייב ואף לכונס הנכסים לפנות בבקשה מתאימה לבית המשפט. ראה תקנה 95(ב) לתקנות פשיטת הרגל, תשל"ה 1985. לא הבאתי את הציטוט על מנת ללמוד על המשותף ועל השונה בשלמותו בין ההסדר שבתקנות החברות ופשיטת רגל לעומת המצב בפירוק אגודות שיתופיות, אלא כדי להראות, כי בכל זאת ישנו עיגון ליכולת פנית חייב לבית המשפט ולא רק פניית הנושה עצמו. תקנה 76 לתקנות פש"ר אומנם מתייחסת לתביעות וערעור נושה, אך תקנות 92 עד 94 מתייחסות גם להשגות של החייב. אי לכך בין שתאמר, כי המפרק הנו נציגם של כלל החייבים והנושים ולכן חובה לשמור על קופת הפירוק, ובין שתאמר כי גם בהליכי פש"ר יש מעמד לחייב במקרים מסוימים, יש לתת אפשרות לחייב להשמיע את טענותיו. לא ייתכן כי הדיון בפני המנהל המיוחד ייערך במעמד הנושה בלבד. אם כן, מי אמור לייצג את החייבים והנושים האחרים? המנהל המיוחד מונה אד הוק לצורך ההכרעה בתביעת החוב של הבנק בלבד, ואין הוא נוטל את יתר הסמכויות של המפרק, כפי שגם באת כוח הבנק גורסת. מישהו אמור לייצג את יתר החייבים או הנושים וזהו המפרק. מכאן שהאנלוגיה שמנסה באת כוח הבנק ללמוד אינה כלילת השלמות.

ה.     אם תתקבל הטענה של הבנק, הרי עלול הדבר לשמש חרב פיפיות נגד הבנק עצמו: נכון שלא נטענה טענה כלשהי על ידי הבנק ובאת כוחו נגד סמכות המנהל המיוחד, אך עצם העובדה כי הפרטנר לדיון היה המפרק שעל פי הטענה אין לו כל סמכות להתערב בהליך הפירוק ואף "הורחק ממנו בהוראת הרשם", היא הנותנת. (סעיף 17 לעיקרי הטיעון מטעם המפרק וש' 2 לקטע השלישי בדיון בפניי מיום 29.9.2014). המסקנה המתבקשת על פי הלך חשיבה זה הנה, כי הדיון שבו נטל המפרק חלק בפני המנהל המיוחד אין לו כל תוקף והוא בטל VOID)). בכך מתבטל התוקף של ההחלטה של המנהל המיוחד בה נאחז דווקא הבנק כיום. נדמה, כי לא לתוצאה כזו ייחל הבנק.

ו.       גם בפן המהותי יש קושי לקבל את טענת ב"כ הבנק. היא עצמה כתבה כי עצם מינוי המנהל המיוחד להכריע בתביעת החוב לא שינה את מצבו של המפרק או את מעמדו, והוא נשאר מפרק. זה מה שהיא כתבה בסעיף 9 לעיקרי הטיעון: "... משמונה עוה"ד אבנר כהן לבעל תפקיד מיוחד לבדיקת תביעת החוב של המשיב, לא חדל המערער מתפקידו כמפרק ולא נוסף כל נופך חדש לתפקידו. המערער היה מפרק ונשאר מפרק ומעצם המינוי הנוסף לא יכול הוא לשנות מעמדו ולהפוך "לנושה" רק על מנת להיכנס לנעליה של תקנה 16 ולחטוף במחטף בזק את זכות הערעור שאינה מוקנית לו מלכתחילה" . אמת, המפרק לא הפך לנושה מעצם מינוי מפרק נוסף או מנהל מיוחד להכריע בתביעת החוב של הבנק, אך באותה מידה, גם לא הפסיק להיות המפרק מפרק לכל דבר ועניין. אחד מתפקידיו של המפרק הנו לכנס את כלל נכסיה ורכושה של האגודה, ולחלקו בין הנושים והבעלים על פי סדרי הנשייה כפי שייקבע על ידי המפרק. מבין תפקידיו של המפרק הוא לא רק רשאי אלא אף חייב, להיות מעורב בקביעת ותחימת הרכוש של האגודה, חלוקתו כדי שיתאים למצב המשפטי וישמור על האינטרס של כל נושה ונושה. הנושים אינם מתמצים בבנק או בכל נושה יהיה אשר יהיה גודל הנשייה שלו, הם כוללים כל נושה או מי שתביעת החוב שלו הוכרה. מכאן ששומה היתה על המפרק כן להיות מעורב בתהליך קביעת זכויות זה  ואף לנקוט הליכים לתיקון המצב אם נראה לו כי הם יביאו לפגיעה במי מבעלי הזכויות. יצוין, כי  תפקידו האולטימטיבי של המפרק הנו כאמור, כינוס כלל נכסי האגודה שבפירוק, קביעת הנושים ודרגות וסוג נשייתם וכן חלוקת הכספים בין הנושים והבעלים, ככל שיישארו נכסים, על פי המדרג הנורמטיבי של מיון הזכויות. ראה לעניין מהות התפקיד של כונס, ולדידי גם מפרק, את דברי כב' השופטת ורדה אלשיך ב- פשר (ת"א) 1062/01 אורי צמח נ' עו"ד שרון ויצמן בתפקידו ככונס נכסים של חברת מ. רייז רזידנס. (פורסם בנבו). מכל המקובץ לעיל, אין מנוס מדחיית הטענה המקדמית של ב"כ הבנק.

52. הנפקות של הסכם בודנשטיין: לפני הצלילה במעמקי הפלוגתאות הייחודיות של תיק זה, חובה עליי להתייחס לטענת המפרק כי הפטור שניתן לחלק מהלווים פוטר גם את האגודה מהתשלומים כאן כלפי הבנק, וכן להתייחס תוך כדי הניתוח להחלטותיי בערעורים שהגישו חלק מהחברים נגד המפרק על צווי תשלום שהוציא נגדם. המפרק טען בפני המנהל המיוחד, כי הפטור שניתן לחלק מהלווים, הביא גם לפטור לטובת האגודה כלפי הבנק. המפרק הסתמך על הסעיפים 54 ו- 55 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973. על פי גרסת המפרק, מאחרומדובר בחוב ביחד ולחוד לפי סעיף 54, ומאחר וצד הופטר מחובו על פי סעיף 55 לחוק החוזים, חובה כי גם האגודה תופטר מחיובה. המנהל המיוחד קבע, כי חרף האמור בסעיפים 54, 55(א) ו- 55(ב) לחוק החוזים, עדיין חייבת האגודה בתשלומים וזאת מכוח הסיפא של סעיף 55(ג) לחוק החוזים. הסיבה לכך הנה, כי יש כוונה אחרת המשתמעת במקרה זה שלא לפטור את האגודה מהחזר ההלוואות. ביישמו את האמור בע"א 33/00 מדינת ישראל נ' סוריה, פ"ד נח(5) 1 קבע המנהל נמחויד, כי מדובר בפטור אישי ולא בפטור מן החוב.

53. עם כל הכבוד, אני מקבל את הניתוח של המנהל המיוחד וקובע, כי כלל הנסיבות שבתיק, בקשת המפרק שהחוב יוקטן במידת סכומי ההלוואות של החתומים על ההסכם בפני כב' בית המשפט העליון, הפטור שניתן ללווים הכלולים בהסכם, מינוי באת כוח הבנק כונסת נכסים על המגרשים של לווים אלה,- בכל האמור יש אכן כוונה משתמעת שלא לפטור את האגודה מהחוב שלה. לא רק זאת, אלא שנקבע בבג"ץ, כי ההסכם אינו מזכה או מחייב צדדים שלישיים, ולכן בפטור שניתן לחלק מהלווים אין כדי לפטור את האגודה שהנה צד ג'.

54. יש לשים לב, כי הטענה לגבי הפטור של האגודה מכוח הסכם בודנשטיין, לא חזרה באופן מפורש בפניי לא בערעור וגם לא בעיקרי הטיעון. ומדוע בכל זאת הבאתי אותה? אמת, טענה שבעל דין זונח בין בערעור שלו ובין בעיקרי הטיעון בפני ערכאת הערעור נראית כטענה שנזנחה ואין יותר מקום להידרש לה, (ראה זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהד' שביעית עמ' 512), אלא שהסיבה להזכרת העניין הנה הקשר של סוגיה זו לחלק בלתי מבוטל של דיונים שהתנהלו בפניי בערעורים על צווי תשלום שהוציא המפרק. (ראה הנקודה השניה בקטע הראשון מסעיף 52 לעיל)  כך למשל העניין בתיקים להלן: תיק 1292/75/14, מדר יגאל נ' עורך דין איתן ארז בתפקידו כמפרק מפעיל של מושב שער אפרים (בפירוק) בע"מ , תיק 1292/79/14 שעיבי יצחק- נ' עו"ד איתן ארז בתפקידו כמפרק מפעיל של מושב שער אפרים בע"מ (בפירוק) ו- תיק 1292/76/14 רדיע יחיאל נ' עו"ד איתן ארז בתפקידו כמפרק מפעיל של מושב שער אפרים בע"מ (בפירוק). את הערעורים בשלושת התיקים שם דחיתי, תוך ציון, כי הלווים שם הופטרו מכוח הסכם בודנשטיין, הם יצאו למעשה מהתמונה, וכי ההכרעה במריבה הועתקה למגרש של יחסי הבנק והאגדה. הטעם לכך הנו פשוט: בתמורה להפטר שקבלו הלווים במישור יחסיהם עם הבנק, הועברה הזכות לדרוש את סכומי ההלוואות שהבנק העביר לאגודה ולבקשת הלווים לבנק עצמו, זכות שכללה אף סמכות לממש את מגרשיהם ולמוכרם. מכאן המסקנה, כי אין לקבל את העמדה של המפרק בדבר ההפטר על פי הסעיפים 54 ו- 55 לחוק החוזים אף אילו היה מתמיד בטיעונו האמור בפניי, בין בערעור ובין בעיקרי הטיעון. זה המצב מבחינה עקרונית, אם כי התוכן של החובות שמחויבת האגודה להשיב לבנק הנו פונקציה של כמה וכמה פרמטרים שאינם קשורים רק למערערים שם. כך למשל וכקבוע על ידי כאן, הדבר תלוי בסכום החובות שהמנהל המיוחד קבע, הסכומים ששולמו על ידי האגודה כפי שייקבע (ואם ייקבע על ידי המנהל המיוחד) , התשלומים ששולמו על ידי צדדי ג' שונים, הסכומים שיועברו ממימוש המגרשים על ידי באת כוח הבנק כפי שבסופו של דבר ייקבע על ידי המנהל המיוחד או ערכאת דיון מוסמכת.

55. כידוע טען המפרק, כי המנהל המיוחד שגה בדרך ניהול הדיון בפניו. הוא לא נתן מענה לבקשות המפרק השונות. הבקשות כללו מתן החלטה לחייב את כונסת הנכסים להשיב מדוע אין המגרשים ממומשים (מיום 15.7.2013); מתן החלטה לחייב את הבנק לפרט את הסדרי הפשרה עם הלווים השונים בעיקר עם מר ישראל וילמובסקי ואסף נמרוד (מיום 23.7.2013); מדוע פטר הבנק את הלווים בנספח ג להסדר בודנשטיין באופן גורף?; מדוע לא נתן החלטה בדבר קיבעת דרך ניהול הדיון בפניו לרבות זימון עדים וחקירת מצהירים? (בקשה מיום 28.10.2013); מדוע לא אפשר למפרק לזמן עדים ולחקור את המצהירים מטעם הבנק כאמור בהחלטתו הוא מיום 6.11.2013?; מדוע לא יאפשר הגשת דו"ח הביקורת הפנימית שיראה את התרשלותו של הבנק? (בקשה מיום 11.12.2013). הפסיקה שהביאה ב"כ הבנק בעניין זכותו של המפרק לא לאפשר חקירת עדים אינה רלוונטית בשל היותה פסיקה של בית משפט מחוזי, בעוד שההלכה ב- אנקווה רע"א 8864/99 ליאת אנקווה נ' מעוז חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו) היא הישימה. פסק דין זה הדגיש את הזכות להשמיע טענות במובן המהותי ולא רק הטכני. לכל אלה יש להדגיש כי מדובר בתביעת חוב אסטרונומית שלבטח תשפיע על זכויותיהם או אף מעמדם של נושים אחרים.

56. אמת, דרך ניהול עניין בפני ערכאה דיונית הנה פריבילגיה של אותה ערכאת דיון. הן הפסיקה והן חקיקת המשנה נוהגים להרחיב את העצמאות של הערכאה הדיונית בנקודה זו. ראה למשל צו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), תשס"ט-2009. אלא שגובה החוב המגיע כדי עשרות מיליוני שקלים מחד גיסא, והחלטת המנהל המיוחד עצמו מיום 6.11.2013 שקבעה, כי "נכון לשלב זה ונוכח החלטתי מהיום בדבר מעמד החוב, אין מקום לזמן את הצדדים לדיון. ..... למותר לציין, כי אין באמור כדי לשלול ממי מהצדדים הבאת ראיות בטרם תסתיים הבדיקה. הצדדים יהיו רשאים לשוב ולפנות בבקשה להעדת עדים, לאחר שתסתיים הגשת המסמכים הנתונים והתשובות, כאמור בהחלטתי הנוספת מהיום". אין ספק, כי החלטה כאמור מבססת כיאות אינטרס הסתמכות של בעל דין, כי עוד יקבל הוא את יומו בפני המפרק, לא רק בהעלאת טענות, אלא בהמצאת ראיות, תצהירים ואף חקירת המצהירים של הצד האחר. אינטרס ההסתמכות של המפרק הופר. לשם הוכחת הפרה זו די להפנות למה שכתב המנהל המיוחד בעצמו בהחלטתו נשוא הערעור. (ראה סעיף 83 עד 86 להחלטת המנהל המיוחד מיום 30.4.2014). השאלה הנה איזה ביטוי יש לתת להפרה זו? האם מחיקת כתב בית דין מטעם הבנק כסנקציה מחמירה או שמא הצהרה על התשלומים ששולמו אחרי המועד הקובע, קרי יום מתן צו הקפאת ההליכים כתשלומי קרן? (ראה סעיף 29 לעיקרי הטיעון של המפרק). בכל מקרה חייב היה הבנק לצרף תצהיר תומך מטעם מי מנציגיו  על פי החלטת המנהל המיוחד מיום 6.11.2013 וזה לא צורף.

57. המנהל המיוחד שקל להחזיר את העניין לבנק כדי לקבל את הנתונים לגבי תשלומים ששולמו על ידי האגודה או אחרים אחרי המועד הקובע, אך בחר שלא לעשות כך בשל סד הזמנים שנקבע על ידי הרשם, מחד גיסא, בשל אי הספקת נתונים על ידי המפרק עצמו שיכול היה לספק נתונים מטעמו באופן עצמאי ולקבוע על דרך האומדנא, כי התשלומים ששלמו הלווים לבנק אחרי המועיד הקובע יחולקו כ- 25% כריבית, ריבית פיגורים או הוצאות ו -75% על חשבון הקרן, מאידך גיסא. אשר לתשלומים של האגודה קבע המנהל המיוחד, כי במסגרת הטבלה המעודכנת צירף הבנק תצהיר כדין מטעמו שכלל את הסכומים שנתקבלו על ידי הבנק שבה אין כל זכר לתשלומים ששילמה האגודה. טבלה זו נתמכה בתצהיר כדין מטעם הבנק (סעיף 86(ב) להחלטת המנהל המיוחד מיום 30.4.2014. נשאלת השאלה, אם לא היה צורך לצרף תצהיר מלכתחילה אז למה בקש המנהל המיוחד מהבנק לצרף תצהיר? ואם היתה חובה להגישו עם הגשת הטבלה ולא במסגרת הטבלה המעודכנת, אז מדוע הכשיר המנהל המיוחד את הנתונים בדיעבד ולאור תצהיר שלא הוגש על פי דרישותיו של עו"ד כהן אף שהיה קיים בפניו?. האם זה סביר כי רק בשל סד הזמנים, מה שלא היווה תצהיר כדין יוכשר בדיעבד על ידי תצהיר נוסף שהוגש בניגוד להחלטת המנהל המיוחד?

58. הנפקות של מחדל זה תקבל ביטויו בשני ראשים: האחד הנו בנוגע לפילוח התשלומים שהתקבלו מצדדי ג' אחרי המועד הקובע, והאחר הנו התשלומים ששלמה האגודה לבנק. לגבי הפן הראשון, אני קובע, כי כעיקרון   מקובלת הגישה של המנהל המיוחד, כי חלק מהתשלומים צריך להיזקף לחובת תשלומי ריבית או הוצאות וחלק על חשבון הקרן של התשלומים. אלא שיש מקום להתערב בשיעור החלוקה שעשה המנהל המיוחד. אין ספק כי כל תשלום כולל זקיפה על חשבון קרן ותשלום על חשבון הרבית, ריבית הפיגורים או ההוצאות. אמת לשני הצדדים יש אפשרות להעביר את הנתונים למנהל המיוחד אילו רק התאמצו לעשות כך. אלא שהחלטת המנהל המיוחד מיום 6.11.2013 הופנתה לבנק באופן ספציפי. אין בטענה של הצורך לבדוק 102 חשבונות (לגבי תשלומי האגודה לבנק) כדי לפטור את הבנק מהחובה לספק את הנתונים הדרושים. בעידן של מחשוב אין זה קשה כלל וכלל לפלח את הנתונים לפי רכיביהם השונים. למפרק אומנם יש הפוטנציאל לציין כמה שילם הוא ,אך אין לו את המידע כיצד חילק הבנק את התשלומים ששולמו. הדבר טוב לגבי תשלומים מצדדי ג והוא תקף גם לגבי תשלומים ששלמה האגודה. שנית, אין לומדים על הפילוח על פי תשלומים של לווה אחד, שלישית את הנתונים היה צריך הבנק להמציא על פי הטבלה הראשונה יא' ולא יב'. אין מדובר במקצה שיפורים. רביעית, אף המנהל המיוחד ביקר את התנהגות הבנק ולא קיבל את נתוניו!. מאחר והבנק הראה כי אכן ניתן לעשות את הפילוח של התשלומים לקרן, ריבית והוצאות, והוא לא עשה כך על פי סד המועדים שנתן לו המנהל המיוחד, יש להתערב בהחלטת המנהל המיוחד בנקודה זו!

59. אי לכך אני מורה לחלוק את אותם 25% על חשבון הריביות וההוצאות בין הבנק לאגודה. התוצאה החשבונאית הנה, כי יש להפחית מהחוב של האגודה סכום נוסף של 325,227 ₪ כתשלומים על חשבון הקרן. יוצא מכך, כי הסכומים ששולמו לאחר המועד הקובע על סך 2,601,818 ₪ צריכים להתחלק ל- 2,276,591 ₪ על חשבון הקרן ו- 325,227 ₪ על חשבון הריביות וההוצאות. אין לקבל את גישת הבנק להפחתה של 66.59% בלבד על חשבון הקרן מכמה סיבות: האחת הנה, כאמור לעיל, כי אין לומדים על פילוח התשלומים באופן כללי מתשלומים ששילם לווה אחד בלבד, שכן אין ללמוד על הכלל ממקרה פרטני אחד. שנית, המנהל המיוחד עצמו לא קיבל את הגישה הזו וקבע על דרך האומדנא זקיפה של 75% על חשבון הקרן. שלישית, אל לנו לשכוח כי אין בפניי ערעור על החלטת המנהל המיוחד מטעם הבנק, אלא רק ערעור מטעם המפרק בלבד! אי לכך אין להתערב בקביעה זו של המנהל המיוחד ככל שהיא נטענת מטעם הבנק או מוטה לטובתו!. אין לשכוח גם, כי התנהלות הבנק אף בוקרה קשות על ידי המנהל המיוחד. ראה סעיף 83 להחלטתו נשוא הערעור. רביעית, נתונים כמו אלה שדרש המנהל המיוחד הנם בהישג ידו של הבנק כפי שאכן עשה בסופו של דבר ועל פי מה שלמדנו מסעיפים 82 עד 85 להחלטתו. חמישית, נתונים כמו אלה שביקש המנהל המיוחד, היו צריכים להיות מועברים אליו עם העתק למפרק, בפרק זמן סביר עם הגשת הטבלה יא' ולא  בעת הגשת הטבלה המעודכנת – יב' אליה הפנה המנהל המיוחד בסעיף 86א. להחלטתו, והרי אין מדובר במקצה שיפורים! הפילוח שעשה הבנק בטבלה יב' מראה, כי מלכתחילה יכול היה לעשות כך גם בטבלה הראשונה שהוא העביר למנהל המיוחד. ששית, זקיפת 25% מהתשלומים על חשבון ריביות והצמדה, שלא לדבר על 33% כדרישת הבנק, הנה הרבה יותר מאחוזי הריבית הנהוגים כיום, אף במונחים של ריבית בנקאית!. כל אלה הביאוני לכך שלא אקבל את העמדה של הבנק בקשר להפחתה של 66.59% על חשבון תשלומי קרן וכן לקבל את עמדת המפרק להתערב בנקודה זו, כפי שעשיתי לעיל. אשר לתשלומים ששלמה האגודה, כאן המצב הנו שונה. אם קבעתי כי הנגישות של הבנק, שהנו מוסד פיננסי, לפילוח התשלומים הנה גדולה יותר מזו של המפרק, הרי לענין עצם התשלומים ששלמה האגודה אין לבנק יתרון גדול על פני הבנק כדי לדעת כמה שילמה האגודה. אדרבא הנגישות של המפרק או האגודה לתשלומים שהיא עצמה טוענת, כי שולמו הנה גדולה יותר מאשר זו של הבנק. הוסף על כך, כי מדובר בטענה חשובה לעניינו של בעל דין. נטל השכנוע להוכחת טענה כזו הנו על הטוען ולא על הבנק. על האגודה להוכיח טענה זו מתחילתה ועד סופה. האגודה לא עמדה לא בנטל השכנוע ואף לא בנטל הבאת הראיות להוכיח את התשלומים שהיא שלמה. נטל השכנוע הנו כאמור, יציב ואינו ניתן להעברה לכתפו של הצד השני. ראה רעא 2262/13 ‏ ‏ זוז תשתיות ופיתוח בע"מ נ' פיתוח וגינון הצפון 2001 בע"מ (פורסם בנבו) ; עא 7456/11 ‏ ‏ מוריס בר נוי נ' מלחי אמנון (פורסם בנבו) וכן עא 1845/90 רוני סיני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ''ד מז, 661 (פורסם גם בנבו). בנטל זה לא עמד המפרק כאמור לעיל.

60. מטעם זה, ברמת העיקרון, אני מאשר את פסיקתו של המנהל המיוחד  בנקודה זו וקובע, כי האגודה לא הצליחה להוכיח תשלומים אחרי המועד הקובע לבנק, מעבר לתשלומי צדדי ג' כפי שקבע המנהל המיוחד. לנקודה זו עוד אחזור.

61. לעניין הטענה של ניכוי מהיקף חובה של האגודה בשל הטענות הנזיקיות שהעלה המפרק: כאמור טען המפרק כי הנטייה היום הנה לצמצם את הפערים בין תחום דיני הנזיקין לתחום דיני החוזים בכל הנוגע למתן תרופות. הוא הפנה למאמרו של יהודה אדר "במשפטים", לו תשס"ז בעמ' 369-370. מכוח הרחבה זו הוחלה דוקטרינת האשם התורם גם בתחום דיני החוזים והוא הפנה להוכחת עמדה זו לפסיקה בעניין EXIMIN . לדעת המפרק התחולה בדיני חדילת פירעון צריכה להיות דווקא תחולה מוגברת. מנגד טענה באת כוח הבנק, כי הפסיקה שהביא המפרק אינה ישימה כאן. המקרה של EXIMIN התייחס לחלוקת הפיצוי לאחר שקבע בית המשפט כי שני הצדדים פעלו בחוסר תום לב ולכן קבע בית המשפט, כי יש להטיל את חובת הפיצוי על שני הצדדים. חובת ההשבה מכוח סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973 וסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות) תשל"א-1970 הנה חובה עצמאית ואין לדיני הנזיקין תחולה לגביה. דעתי היא, כי אין ללכת רחוק בקביעת המצב המשפטי בין שתי מחלוקות אלו וקטונתי מעשות כך. יחד עם זאת, דין טענת המפרק להידחות מסיבה אחרת: בסופו של יום נקבע פוזיטיבית ואריתמטית מהו החוב של האגודה כלפי הבנק. מנגד, לא כומת היקף הנזק הנטען לטובת האגודה כנגד הבנק. הכימות לא נטען על ידי המפרק וממילא גם לא הוכח, וגם לא נקבע על ידי המנהל המיוחד. נכון שלמפרק תהיה תשובה כזו: המנהל המיוחד לא אפשר לי להוכיח את הסכום בו אני טוען שיש לקזז מול החובה של האגודה כלפי הבנק, אך נגד כך יש להשיב, כי על המפרק לבוא בסכום מכומת, אף אם אינו מוסכם שיהא ניתן לטעון נגד החובה של האגודה כלפי הבנק. כימות כאמור לא הוצג על ידי המפרק. אין די בכך, כי ייטען שיש לזכות את האגודה במחיר כל מגרש ומגרש או בתשלומים ששלמה האגודה (ושלא הוכחה על ידו בפני המנהל המיוחד) או בתשלומים ששלמו צדדי ג'. ייתכן והעת אינה מתאימה לקציבת הסכומים במדויק, כי התנאים לא בשלו עדיין לכך, למשל בשל כך שיש לקבל שמאות חדשה מטעם רמ"י, או מפני שאין יודעים כיום מהו סכום העלות של מימוש המגרשים, או מהו סכום המסים וההיטלים שיש לשלם בשלב הזה. אך כל אלה מובילים למסקנה, כי מול חוב מכומת וקצוב, שוב אף שאינו מוסכם, אין בידי המפרק נתונים העונים לדרישת הדין והפסיקה כדי לקזזם מהחוב של האגודה כלפי הבנק. אי לכך לא מכוח תחולת או אי תחולת דני הנזיקין בדבר חלוקת הנזק על דיני החוזים נדחית עמדתו של המפרק, אלא דווקא בשל אי העמידה במטלות של תחום דיני החוזים. סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג- 1973 קובע מתי ניתן להפעיל את סעד הקיזוז: יש צורך בקיום חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה. בהתעלם מהאפשרות לטעון כי אין מדובר רק בחיובים כספיים, אלא גם בחיובים נזיקיים שאינם דווקא כספיים, הרי אין מדובר בעסקה אחת, אין מדובר בסכומים קצובים של הצד הטוען לקיזוז נגד רעהו ואין בפנינו הודעת קיזוז. מכל הטעמים האלה דין הטענה שבמהותה הנה טענת קיזוז כדי להידחות.

62. אף בפן המהותי אינני סבור, כי יש מקום להפעיל את המנגנון של ניכוי כמותי מהסכום שעל האגודה להשיב, בשל הפעלת המנגנון של חלוקת הנזק על פי התיאוריה של אשם תורם בנזיקין הנקלט בדיני החוזים. סקירת ההיסטוריה של יחסי הבנק מול האגודה מלמדת, כי שני הצדדים שיחקו תפקיד במצב אליו הגענו כיום. אמת, בדיון בעניין שמחי (ת"א 4649/07 שמחי ואח' נ' בנק לאומי למשכנתאות ואח' הוענקה לבנק מידה בלתי מבוטלת של "ניקוי" מאחריות או מהתרשלות במערכת יחסיו עם שמחי בין היתר על שלא קיבל חוות דעת שמאי אודות ערך הנכס ומצבו הרישומי, אך באותה מידה קבעה כב' השופטת שירי רפאלי, כי "בהכרעת הדין בתיק הפלילי קבע כב' בית המשפט שהתושבים הוותיקים לא נטלו הלוואות כתוצאה מתרמית של האגודה, אלא נטלו אותן בדעה צלולה ותוך הבנת הסיכון". הוסף על כך יש לציין, ולא בלשון מחמיאה, את התנהלותו של הבנק בנוגע להעברת הנתונים שנדרשו על ידי המנהל המיוחד כפי שתואר על ידו בהחלטתו מיום 30.4.2014 בסעיפים 83-84. אין לשכוח, כי מדובר במערך ארגוני, ניהול פיננסי שמן הסתם העברת הנתונים בזמן אמת על ידו למנהל המיוחד לא הייתה מצריכה מאמץ משמעותי חרף האמור על ידי הבנק בפניי. יש לציין גם את התקופה האורכה ביותר בה מתנהל הנושא של מכירת המגרשים ומימושם כדי להפחית את החוב בגין ההלוואות ובכך היה רווח הן לאגודה והן לבנק. זאת בעוד המפרק הנו החליף של האגודה ומוסדותיה שאחראי על כינוס חלק מנכסי האגודה לצורך חלוקתם בין הנושים על פי דרגת נשייתם וסכומה, ואין לטעון כי "חטאי" העבר של האורגנים של האגודה צריכים "להכתים" את המפרק. מנגד, אינני יכול להתעלם לכאורה ממחדלים נטענים של הליך הפירוק. אין אני בא לקבוע מסמרות, אך נדמה, כי הפעלת ההליכים לפי סעיף 49 לפקודת האגודות השיתופיות לא נבחנה על ידי המפרק נגד הבולטים שבאורגנים אשר פעלו בשם האגודה ולמצער, לא באה לידי ביטוי. הליכים אלה יכלו להינקט במקביל לפעילות הבנק במימוש המגרשים. מכאן ועד להחלטה, כי הבנק הופך להיות שותף ביצירת החובות באופן מגובש, מוגדר ומכומת, בגינה יש לחייבו בחלק מהכספים הנתבעים, נדמה שהמרחק אינו קצר!. באותה מידה ולכאורה הטענות שנטענו בהליך זה נגד המפרק אינן יכולות לבסס חיובו באופן אישי. הדגש הנו על המילים "לכאורה" "והליך זה", ביודעי, כי אני אמור להכריע בהליך נוסף באופן חזיתי בעניין דנן[1]. אינני יכול לקבוע כאמור, כי המחדלים של הבנק במימוש הליכי הכינוס הופכים אותו לשותף ביצירת החוב. המסקנה מכך, הנה כי גם לגוף העניין, צדק המנהל המיוחד שלא הפעיל את מנגנון חלוקת הנזק במישור דיני החוזים.

63. חלק מהבקשות שהגיש המפרק למנהל המיוחד הנן בעלות השפעה על תחימת יתרת החוב של האגודה כלפי הבנק. אי לכך לא היה מקום להתעלם מהבקשות של המפרק ביחוד אחרי שהמנהל המיוחד נטע בלבם את התחושה, כי עוד תהיה לצדדים הזדמנות לדון ולו בחלקן. גם כיום אין התמונה של ההסדרים עם המובילים בניהול האגודה או אלה שתרמו משמעותית לקריסתה ברורה דיה. ההצטדקות של המנהל המיוחד, כי הדבר נבע מסד הזמנים שקצב לו הרשם אינה חזקה עד כדי הכשרת התנהלותו בקטע זה. התקופה בה התנהל הליך ההכרעה בתביעת החוב של הבנק אינה תקופה קצרה, ולכן אין לתלות את הכל בזמנים שקבע הרשם. האחריות של מר אסף נמרוד ומר וילמובסקי ראויה היתה ליתר תשומת לב מצד המנהל המיוחד בהיותה בעלת השפעה על גובה יתרת החוב של האגודה כלפי הבנק. בכך לא אמרתי כי יש אחריות לבעלי תפקיד אלה, אך מן הדין לבדוק את הנושא על ידי המנהל המיוחד. בדיון בפניי צינה עו"ד ינקוביץ (סוף עמ' 7 ותחילת עמ' 8), כי "התביעות בהן וילמובסקי נתבע כאורגן ממשיכות להתנהל עד לפסק הדין שאמור להתקבל בעוד מספר ימים". על המנהל המיוחד לתת דעתו לנקודה זו, האם ניתן פסק דין נגד מר וילמובסקי? ואם כן, על כמה? איך הדבר משפיע על תחימת החוב כלפי הבנק?

64. מקצת מהנקודות שמשפיעות ישירות על קביעת התמונה החשבונאית לא הוכרעו על ידי המנהל המיוחד והן נושאות פוטנציאל משמעותי בקביעת יתרת החוב של האגודה כלפי הבנק. כך למשל הנושא של יתרת מימוש המגרשים, בהתחשב בדמי ההיוון שתדרוש רמ"י ועל פי החלטת כב' השופט מר תמיר בבית משפט השלום, המסים שצריך לשלם ויתר ההוצאות הדרושות בהליך המימוש. יש לבדוק מהו היקף הגביה מהלווים שאינם כלולים בהסדר בודנשטיין או נגד הלווים שהבנק פועל נגדם, לרבות 7 המשפחות שעל פי מצוות בג"ץ יש לפנותן. אינני מקבל את העמדה של ב"כ הבנק בנסותה להטיל על המפרק את האחריות לפינוין ואין לכך כל קשר ליישום ההחלטה של בג"ץ. לא המפרק יצר את החוב עבור משפחות אלה שאין ספק כי הן במצוקה אמתית. יחד עם זאת מימוש המגרשים או הבתים שלהם ועם כל הקושי בדבר, יביא לסילוק עוד חלק מחובות האגודה כלפי הבנק, ובכך יוקל על קופת הפירוק. בדיון האחרון הצהירה באת כוח הבנק כי הוצאו צווי פינוי נגד משפחות אלה, והם יבוצעו אחרי החגים (ראה עמ'  6 לפרוטוקול הדיון בסוף העמוד). אי לכך המנהל המיוחד ייתן את דעתו גם לנקודה זו. בהיעדר רלוונטיות ליתר הטענות שנטענו על ידי המפרק מחד ועל ידי באת כוח הבנק מאידך, לא ראיתי להוסיף ולהתייחס אליהן. כך המצב לגבי הטענה של אי המצאת דו"ח הביקורת הפנימית שערך הבנק, התעלמות המנהל המיוחד מחוסר תום לבו של הבנק ועוד.

65. העניין של קביעת העלות של המגרשים שטרם נמכרו, החלק שניתן לזקוף מעלות זו לטובת הקטנת החוב של האגודה כלפי הבנק, וכן החלק שיש לזקוף מעלות המגרשים שנמכרו כבר, מוחזר לעיון מחדש על ידי המפרק. בדו"ח כספי מטעם הבנק מיום 1.9.2014 ציינה עו"ד ינקוביץ, כי עד כה נמכרו 24 מגרשים ואף ציינה את הנתונים של כל מגרש ואת השווי בו הוא נמכר. מה שלא צוין הנו מתי בוצעה מכירה זו?. מאחר וקבעתי כי לא אבוא בחשבון עם מי מהצדדים על מחדלים אלה או אחרים, יוצא כי אין הדברים נאמרים במסגרת התחשבנות או ייחוס אחריות למי משניהם. יחד עם זאת, נשאלת השאלה במישור אחר: אם המכירה של מגרשים אלה היתה בעת מתן ההכרעה של המנהל המיוחד, מדוע היא לא קיבלה ביטוי בהכרעתו?. בפן החשבונאי אדגיש, כי המגרשים נמכרו בסכומים של 800,000 ₪ ומעלה. אינני יודע כעת מה מעלות זו יש לזקוף על חשבון החוב של האגודה ומה על חשבון ההוצאות. ההוצאות אינן נתונות לכימות בטוח כעת. יחד עם זאת המפרק דורש הפחתה של 400,000 ₪ נטו מכל מגרש מאותם 40 מגרשים, וזאת כטענה חילופית להפחית לאפס את תביעת החוב בגין כל מגרש. מנגד טענה עו"ד ינקוביץ כי לכל היותר יש להפחית 210,000 ₪ מהפדיון. זה מה שציינה באת כוח הבנק בסעיף 116 לעיקרי הטיעון: "הבנק טען וטוען, כי יוותרו בידיו כ 210,000 ₪ מכל מכירה כך נקבע בכל המסמכים שהגיש למנהל המיוחד לרבות בתביעת החוב. טענה זו קבלה אישור במכירות שהתבצעו עד כה". בדיון בפניי ציינה עו"ד ינקוביץ כי יוותרו כ - 200,000 ₪. (ראה עמ' 6 לפרוטוקול הדיון בפניי בקטע השני). בשלב זה, וככל שהסכומים האמורים לא הופחתו על ידי המנהל המיוחד (ונדמה שלא), יש להפחית מהחוב של האגודה כלפי הבנק את מכפלת הסכום האמור במספר המגרשים. החישוב האריתמטי של מכפלה זו ,וכפוף לאמור מקודם, יעמוד על סך 8,400,000 ₪ אותם יש להפחית כאמור עוד בשלב זה מהחוב של האגודה כלפי הבנק. המנהל המיוחד ייתן את דעתו לסכום המדויק של המכירה, ההוצאות ויזקוף ההפרש במידה ותישאר כזו לזכות סילוק החוב של האגודה כלפי הבנק.

66. החוב של האגודה כלפי הבנק יופחת בשני אלה: סכום של 325,227 ₪ כאמור בסעיף 59 לעיל. כמו כן יש להפחית את הסכום של 8,400,000 ₪ (כפוף לכך שההפחתה לא נלקחה בחשבון עד כה על ידי המנהל המיוחד).

67. מנגד העניין מוחזר למנהל המיוחד כדי להכריע בשווי האמתי של המגרשים שטרם נמכרו, לקבוע את החלק הראלי שיש לזקוף לטובת סילוק או פירעון החוב כלפי הבנק, לקבוע את החלק הראלי שיש לנכות ממצבת החוב כלפי הבנק מעלות אותם מגרשים שכבר נמכרו על ידי כונסת הנכסים בהתחשב בכלל המרכיבים של קביעה זו, לרבות הוצאות, מיסים, דמי היוון וכו' עד כמה שניתן בשלב זה, כן לקבל ראיות לגבי התשלומים שהתווספו ממי מהלווים המשלמים ישירות לבנק ולהפחית על פי אותם קריטריונים מהחוב של האגודה כלפי הבנק, ככל שהתשלומים הנם רלוונטיים (בהתחשב בטענת הבנק כי החוב כלפי חלק מהלווים מלכתחילה לא נכלל בתביעת החוב של הבנק. ראה סעיף 50 לעיל). על אף מה שקבעתי בנושא המצאת הנתונים של תשלומי האגודה כאמור בסעיף 60 לעיל ואישורי את פסיקת כב' המנהל המיוחד ברמת העיקרון, לאור הדופי שנפל בקבלת התצהיר בעניין התשלומים ששולמו לבנק ופילוחם, ולאור הטענה של המפרק כי בפועל לא זכה לשעת כושר להמציא את התשלומים של האגודה כלפי הבנק, ומאחר ובקביעת המצב החשבונאי האמתי עסקינן, דבר שהנו בעל השפעה לא רק על מערכת יחסי האגודה והבנק, אלא על כלל המעורבים בהליך פירוק זה, יהיה על המנהל המיוחד לאפשר למפרק המצאת ראיות על תשלומים כאמור ככל שיש בידו ראיות כאלה. כן על המנהל המיוחד לתת את דעתו לתביעה שהוגשה נגד מר וילמובסקי ולבחון את מצבו של מר אסף נמרוד ככל שיש לו השלכה על תחימת החוב של האגודה כלפי הבנק.

68. לא התייחסתי לחלק מהטענות שאינן לטעמי רלוונטיות במיוחד. כך למשל הטענות של אי שעבוד מגרש, מתן הלוואה למי שאין לו פוטנציאל החזרת ההלוואה, שעבוד מגרש שהיה בבעלות אדם אחר, שעבוד משק שלא היה שייך ללווה והטענה, כי המגרשים היו נמכרים לפני שנים רבות. חלק מהטענות הנן הפנים האחרות של תשובת הצד האחר או הטענה הזהה של הצד האחד נגד רעהו. לא ראיתי כי הכניסה לשלל הטענות כאמור תסייע בידי הצדדים בהליך זה ולכן נמנעתי מהרחבת הדיון בהן.

69. לאור העובדה, כי הקביעה של המנהל המיוחד תהיה ברת השפעה על סיום הליך הפירוק, הפעם כן יוגבל כב' המנהל המיוחד בזמן. הדיונים, וההכרעה בנקודות אלו מצופה ובתוקף כי יסתיימו בתקופה של 6 חודשים מיום קבלת החלטה זו.

70. לאור התוצאה אליה הגעתי, אין אני מחייב אף צד בהוצאות.

ניתנה היום ‏18 דצמבר, 2014 ‏‏‏כ"ו כסלו, תשע"ה בהיעדר הצדדים.

                                                             רמזי חוראני, עו"ד

                                             עוזר רשם האגודות השיתופיות

המזכירות תעביר העתק פסק הדין החלקי לצדדים ולכב' המנהל המיוחד.