בפני עוזר רשם האגודות השיתופיות עו"ד רמזי חוראני. תיק מס' 1310/176/2012 רחמים מכלוף נ' רווחה מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות שיתופית בע"מ

בפני עוזר רשם האגודות השיתופיות                                      תיק מס' 1310/72/2012

עורך דין רמזי חוראני                                                              תיק מס' 1310/176/2012     

 

     בעניין: רחמים מכלוף ת.ז. מס' 055447205

             ע"י ב"כ עו"ד הרצל סמילה משד' לכיש 17/13 קריית גת

                                                                                                                                                                                                                                                                                               המשיג/ המשיב שכנגד

             ע"י ב"כ עו"ד אייל סודאי ושות'. דרך מנחם בגין 52

            טל' 03-5621507, פקס' 03-5611452

המשיב/המשיג שכנגד   

 

פסק דין

 

1.      בחודש אוגוסט 2012 הגישה אגודת רוחה מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות שיתופית בע"מ להלן: האגודה, או המושב או המשיג שכנגד, תביעה מתוקנת נגד מר רחמים מכלוף, שייקרא להלן: מכלוף או המשיג או המשיב שכנגד. קדמה לתביעה זו תביעה ממרץ 2012. בעקבות התביעה מונה עו"ד מר משה ברטל לדון בתביעה המקורית. מר ברטל המשיך את הדיון בתביעה המתוקנת.  בחודש ספטמבר 2012 הגיש מר מכלוף כתב הגנה מתוקן וכתב תביעה שכנגד . שניהם היוו את הבסיס לדיון בפני כב' הבורר.

2.      פסק הבוררות ניתן ביום 13.5.2013בו נדחתה התביעה שכנגד שהגיש מר פחימה, בעוד שתביעת האגודה נתקבלה בחלקה. כב' הבורר חייב את הנתבע מר פחימה בתשלום סכום של 234,000 ₪ המורכבים מסכום של 183,000 ₪ עבור נזקי המבנה של צרכנייה אותה שכר מהאגודה. זו נשרפה ונפסקו פיצויים בגין נזקי האירוע, ועוד סכום של 51,000 ₪ עבור נזקי הציוד שבתוך הצרכנייה. כמו כן חייב הבורר את מר מכלוף בתשלום הוצאות ניהול ההליכים בפני הבורר ושכ"ט עו"ד לטובת האגודה בסכום של 25,000 ₪ בתוספת מע"מ.

3.      הבורר שגה בכך שלא קיבל את התביעה הנגדית של המשיג. לדעתו התביעה שכנגד "כל כולה ענייני נזק וקיזוז בשל התנהלות ועד מושב רווחה מול המערער" .

4.      הבורר טעה בכך שלא התחשב בסכום של 20,080 ₪ בגין פירוק ופינוי פסולת וכן סכום של 3,000 ₪ ששלם המשיג עבור ניקיון כללי של המבנה.

5.      הבורר טעה גם כשלא לקח בחשבון תשלום סכום של 20,000 ₪ עבור מזגנים שהמשיג התקין, בייחוד לאור התחייבות האגודה להחזיר את ההשקעות במקרה של שינוי סטטוס .

6.      הבורר טעה בכך שלא החזיר למשיג את עלות שני השיקים בסכום כולל של 10,438.4 ₪, שנפסק כי הוחזרו למשיג, בעוד שבפועל הם נפרעו על ידי האגודה.

7.      כב' הבורר טעה עת העביר סכום של 50,000 ₪ ממה ששלמה חברת הביטוח כפיצוי בגין הציוד שהיה בתוך הצרכנייה. כל אשר היה למשיבה שכנגד הנה קופה רושמת ישנה בשווי של 5,000 ₪ לכל היותר כיד שניה ו - 9,000 ₪ אף אילו היתה קופה חדשה. במקרה זה צריך היה לחייב בהחזרת סכום של 1,000 ₪ בלבד לאור ההסכמה בין הצדדים בדיון בבוררות מיום 27.6.2012.

8.      טעה כב' הבורר עת התעלם ממה שהצהירה האגודה בדיון מיום 27.6.2012 בפניו, כי מה שמגיע לה הנו סכום של 150,000 ₪ בלבד. בפסק הבוררות העניק לה כב' הבורר סכום של 100,000 ₪ יותר מהסכום האמור.

9.      טעה הבורר בכך שהוא פסק סכום של 25,000 ₪ בצירוף מע"מ עבור הוצאות ושכ"ט לאגודה, והרי גם למשיג היו הוצאות משפטיות בגין הייצוג.

10. לסיכום, ביקש המשיג שערכאת הערעור תתערב בהחלטתו של כב' הבורר, תקטין את הסכומים שצוינו לעיל, ותזכה את האגודה בסכום שלא יעלה על סך 9,800 ₪ בגין הציוד.

11. תחילה ביקש ב"כ האגודה להתעלם מכל מסמך שצורף להשגה של המשיג ושלא היה בפני הבורר. המסגרת הדיונית בה דן הבורר הנה התביעה המתוקנת, התצהירים והמסמכים שהוגשו בה, ואין לדון כיום בכל מסמך או תצהיר שלא היו במסגרת הדיונית אשר התנהלה בפני הבורר.

12. גם המשיג אינו טוען כי אין הוא חייב לשלם מאומה, אלא ביקש לקזז ממה שפסק הבורר סכומים מסוימים שלדעתו זכאי הוא לקבלם. יחד עם זאת אין הוא מחזיר את הסכום העודף שקבלו מחברת הביטוח אף שהם רכוש האגודה.

13. הבורר צדק עת דחה את התביעה שכנגד שהגיש המשיג, שכן בתצהירי העדות הראשית שלו בפני הבורר הקשורות לתביעה שכנגד, לא צוין כל נתון או אסמכתא המוכיח את טענותיו בתביעה שכנגד. על כל פנים זנח המשיג את טענותיו.

14. אין מקום לקבל את טענות המשיג בנושא הפירוק ופינוי הפסולת או הניקיון הכללי. מדובר בהרחבת חזית בלתי מותרת. הטענה בקשר לניקיון ופינוי הפסולת לא צוינה בתביעה שכנגד, בתצהיר העדות הראשית מטעם המשיג או בסיכומיו.

15. הסכום של 22,800 ₪ בגין פינוי הפסולת מתבסס על חוות דעת לטובת חברת הביטוח בהליך דרישת הפיצוי ממנה. הטענה בקשר לסכום זה הובאה על ידי המשיגה שכנגד ואין לאפשר למשיב להתבסס על חוות דעת זו.

16. הטענות בקשר לניקיון הכללי מבוססות על מסמך שלא הוצג בפני הבורר אלא רק בהליך ההשגה. המשיב שכנגד לא ציין הטענה בתצהיר העדות הראשית או בסיכומים בפני הבורר. אי לכך אף אם טען הוא את הטענה בתביעה שכנגד הוא זנח את הטענה בפני הבורר ויש להתעלם ממנה. אין מקום להתחשב בכל מסמך או ראיה שלא היתה בפני הבורר.

17. יש לדחות כל טענה של המשיב שכנגד בקשר למזגנים. הטענה לא צוינה בכתב ההגנה שכנגד. לא בכתב התביעה שכנגד או בתצהיר העדות הראשית וגם כאן זנח המבקש את הטענה בסיכומיו.

18. גם את הטענה בקשר להחזרת סכום שני השיקים יש לדחות. הטענה לא צוינה בכתב ההגנה המתוקן, ולא בתצהיר העדות הראשית ונציג המשיבה לא נחקר בדיונים שהתנהלו בפני הבורר בנקודה זו. חזקה אפוא, כי גם טענה זו נזנחה על ידי המשיב.

19. אף את הטענה בקשר לציוד יש לדחות. אין לתת כל נפקות לסכומים שצוינו בדיון בפני הבורר ביום 27.6.2012, שכן הבורר התיר הגשת כתב תביעה מתוקן והנתונים שהובאו בדיון לצורך הגעה לפשרה אינם רלוונטיים יותר. מה גם שהוגש תצהיר עדות ראשית מטעם מר דוד חיים חבר ועד מישיבה במועדים הרלוונטיים, בה ציין כי עלות הקופה הרושמת הנה 25,000 ₪ וכי בצרכנייה היו מותקנים מדפים רבים שבעלותם נשאה המשיבה בלבד. בהקשר זה יש להתעלם (סעיף 5.6) שלא צורף לראיות המשיג לא, הוצג בפני עדי האגודה בדיון בפני הבורר ואף לא צוינה כל טענה בסיכומי המשיג בקשר אליו.

20. אין לקבל את הטענה שמגיע לאגודה רק סכום של 150,000 ₪ בהתבסס על הדיון בבוררות מיום 27.6.2012. אחרי הישיבה האמורה הוגשה כאמור תביעה מתוקנת באישור הרשם והוגש כתב הגנה מתוקן מטעם המשיג. זה לא ציין מאומה בקשר לסכום של 150,000 ₪. הוא לא חקר את עדי המשיבה בנושא זה ואף לא העביר שאלות הבהרה למרות שניתנה לו הרשות לעשות כך.

21. אין לאפשר למשיג להסתמך על חוות הדעת שהובאה בדיונים בינו לבין חברת הביטוח הן מפני שחוות דעת כאמור אינה חלק מהראיות בהליך הבוררות והן משום שזה היה האינטרס של חברת הביטוח להעריך כלפי מטה, כדי לא לשלם פיצוי מוגדל למשיג.

22. הוכח, כי ההסכם המקורי על כל המטלות שהוא עיגן היה בתוקף ביום ההכרעה במחלוקת על ידי הבורר. בין היתר נקבע בהסכם המקורי, כי "...המבקש היה מחויב  להשיב למושב את מבנה הצרכנייה כשהוא תקין לחלוטין כפי שהיה במועד בו קיבל אותו לחזקתו, משמע אין מדובר אך ורק בכספי הביטוח, אלא בתשלום כל סכום שנדרש על מנת להעמיד את הצרכנייה במצב שמיש כפי שהיה, משמע היה מקום לחייב את המבקש (המשיג ר.ח.) במלוא הסכום הנתבע".

23. אין מקום לקבלת כל מסמך אודות עלות הציוד בדיעבד ושזכרו לא בא בפני הבורר. אשר לחיוב בהוצאות על ידי הבורר, אין להתערב בהחלטתו. הדברים מקבלים משנה תוקף כשמדובר בפיצוי עבור הבעלים של הצרכנייה אותם החזיק המשיג שלא כדין תחת ידיו.

24. בין הצדדים היה הסכם השכרת צרכנייה בתוקף משך כ- 11 שנים. זו נשרפה ביום 27.10.2010 והשרפה כילתה את כל תכולתה ואף גרמה נזק למבנה עצמו עד כדי כך שחדל להיות מבנה ראוי לשימוש או השכרה, כפי שהיה ביום מסירת החזקה בו למשיג. במנותק ממה שקיבל המשיג כפיצוי מחברת הביטוח חייב הוא לשאת בעלויות כינון הצרכנייה על פי ההסכם שהיה ונשאר בתוקף וכפי שקבע הבורר.

25. כמחזיק במושכר במשך כ - 11 שנים חב המשיג חובת זהירות לבל יקרה מקרה הנזק. על כל פנים, חייב המשיג להעביר את הפיצוי שקיבל מחברת הביטוח לאגודה, ביחוד הכספים ששולמו עבור המבנה או הציוד השייך לאגודה עצמה ולא למשיג.

26. טעה כב' הבורר כשלא קיבל את חוות הדעת של המומחה מטעם האגודה כלשונה ממנה עולה כי המבנה מסוכן, כי יש להורסו ויש לאמץ את העלויות שצוינו בה. הדברים נכונים בעיקר מפני שלא הוגשה חוות דעת נגדית מטעם המשיג והוא אף לא חקר את מגיש חוות הדעת מטעם המשיגה שכנגד.

27. כב' הבורר טעה בכך שהסתמך על חוות הדעת מטעם חברת הביטוח בקשר לאפשרות כינון המבנה ועלויות בנייתו מחדש. חוות הדעת הנה מגמתית ומטרתה לשלם פיצוי נמוך למבוטח. הוסף על כך, כי חוות דעת זו אינה חלק מראיות המשיג ולא ניתנה הזדמנות למשיגה שכנגד לחקור את עורכה. אי לכך היה מחויב הבורר לפסוק לאגודה סכום נוסף ע"ס 378,464 ₪.

28. טעה הבורר אליבא דמשיגה שכנגד כשלא נתן ביטוי למחדל של המשיג שלא צירף את המשיגה לפוליסת הביטוח ובניגוד להסכם המקורי בין הצדדים.

29. טעה הבורר בכך שקבע כי הצרכנייה הנה מבנה ישן וחשוף לבלאי מצטבר שהביא לנזק ביסודות המבנה בחלקו המזרחי אף בהתעלם מהשריפה ותוצאותיה. הטענה לא נטענה אף על ידי המשיג עצמו בפני הבורר . טענה זו לא נטענה בחוות הדעת אליה התייחס הבורר (של חברת הביטוח). על כל פנים הקביעה המתייחסת למסקנה עובדתית צריך להוכיח ככל עובדה ואין מקום להסקתה על ידי הבורר ללא ביסוס ראיתי.

30. טעה הבורר בכך שלא נתן את הנפקות המיוחדת לאי צירוף האגודה כמבוטח בפוליסת הביטוח. צירופה יכול היה להביא את חברת הביטוח לפצות את האגודה בסכום כינון של 247,000 ₪. על כל פנים טעה הבורר באי מתן נפקות למחדל המשיג שלא השיג על החלטת חברת הביטוח לפצותו רק בחלק מהנזק. 

31. טעה כב' הבורר בכך שלא פסק כל סכום בגין עוגמת נפש. החברים שרובם בגיל מתקדם נאלצו לנסוע למרחקים כדי לבצע קניותיהם כשהצרכנייה היתה בהישג יד מבחינת המרחק. בגין פריט זה חובה על הבורר לפסוק לאגודה את הסכום שהיא דרשה, קרי 35,000 ₪.

32. אתחיל בכך, כי מדובר בבוררות סטטוטורית מכוח סעיף 52(2) לפקודת האגודות השיתופיות . בוררות זו כפופה לדין המהותי, אם כי לא לסדרי הדין כשהבורר יכול לפעול בדרך הנראית לו יעילה כדי להגיע להכרעה צודקת ומהירה בין הצדדים. ראה תקנה 13(א) לתקנות האגודות השיתופיות (בוררות בסכסוכים), תשל"ב- 1972. הוא אינו קשור אומנם בסדרי הדין, אך חובה עליו לפעול על פי הרואות הדין המהותי. ראה ח. נועם, אגודות שיתופיות הלכות ופסיקה מהד' 2010 בעמ' 583 ועמ' 584. כמו כן ראה החלטת הרשם בפרשת מוסקוביץ נ' קיבוץ מענית, תיק מס' 1039/104/01 יאיר מוסקוביץ נ' קיבוץ מענית (לא פורסם). מכאן המסקנה, כי הבורר חייב לפסוק על פי החומר שבפניו ואין הוא בן חורין לעשות שימוש בחומר שבהישג ידו אך לא הוגש במסגרת הדיון המתנהל בפניו. ראה ח. נועם, שם עמ' 585-586. מכאן המסקנה, כי הבורר חייב לפסוק על פי חומר הראיות שהיה בדיון שבפניו ואל לו לתת משקל לראיות של ערכאות אחרות כולל הראיות שהביאו צדדים אחרים או מי מהם בדיון בנושא הפיצויים. הכוונה כמובן הנה לראיות או חוות הדעת בהליך בין חברת הביטוח למשיג.

33. הערה נוספת מתייחסת לדברי ב"כ המשיג בסעיף ב' להשגה בה מציין:

"הבסיס החוקי: חוק האגודות השיתופיות, כאמור מחלוקות במסגרת האגודה אלה יועברו לבוררות" על פי תקנה 2א לתקנות האגודות השיתופיות (בוררות בסכסוכים), התשל"ב- 1972.

אין זה נכון, ועם כל הכבוד, כי הבוררות מתנהלת מכוח "חוק האגודות השיתופיות" מהסיבה הפשוטה כי אין בנמצא "חוק האגודות השיתופיות", אלא פקודת האגודות השיתופיות. זאת ועוד, אין רלוונטיות לתקנה 2א לתקנות האגודות השיתופיות (בוררות בסכסוכים), תשל"ב- 1972, להלן: תקנות הבוררות . התקנה 2א מתייחסת לסעיף 52(1) לפקודת האגודות השיתופיות שנבחנת על פי חוק הבוררות, תשכ"ח- 1968 ולא על פי פקודת האגודות השיתופיות. הבסיס החוקי הנכון הנו סעיף 52(2) לפקודת האגודות השיתופיות בצירוף סעיף ו(1) לתקנון האגודה כפי שתוקן ואושר על ידי רשם האגודות השיתופיות, להלן: הרשם ביום 13.4.1992. אלמלא התיקון ברור כי לא היתה סמכות לרשם או מי מעוזריו לשמוע את ההשגה וזו היתה נבחנת על פי חוק הבוררות בבית המשפט המחוזי.

34. מונחה בדברים שהובאו בשני הסעיפים הקודמים, אגש לנתח את פסיקת כב' הבורר ואת טענות הצדדים. אתחיל בנושא הפיצוי בגין המבנה דווקא. חוות הדעת בנושא ההיתכנות של שיקום המבנה לעומת הצורך בהריסתו ובנייתו מחדש וכן השווי של הפעילויות האמורות, שמשה בסיס לקביעת כב' הבורר, כשחוות דעת זו הנה חוות דעת אותה המציאה חברת הביטוח במסגרת הדיון בין המבוטח, המשיג לבין חברת הביטוח. חוות דעת זו אינה חלק מהראיות של המשיג בפני הבורר ולכן אסור היה לבורר להסתמך עליה. אמרנו כי על הבורר לפסוק על פי החומר שבפניו. בפניו- הכוונה לחומר הראיות שהוגש כדין במסגרת הדיונית בה הוא דן ולא בחומר שיכול הוא להיחשף אליו ממסגרות דיוניות קודמות. אין להתאמץ כדי לקבוע כי האינטרס של חברת הביטוח הנו לקבוע הערכת פיצוי נמוכה למבוטח תוך כדי הערכה כי המבנה נתון לשיקום ללא הריסתו ובנייתו מחדש. אי לכך נקודת המוצא של כב' הבורר בנקודה זו לא היתה נכונה.

35. הבורר פסק בנקודה זו סכום של 183,000 ₪ בו זיכה את המשיגה שכנגד. כאמור הסתמך הוא הן על חוות הדעת בדיון בין המשיג לבין חברת הביטוח מחד גיסא ועל הערכתו האישית של כב' הבורר, כי הבניין הנו בנין ישן ושהנזקים שחלו בו מקורם אינו בשריפה בלבד, אלא גם במצבו כבנין חלש יסודות ונבנה לפני שנים רבות. יצוין כי חוות דעת מטעם המשיג לא הוגשה בדיון בפני הבורר ונותן חוות הדעת מטעם המשיגה לא נחקר כלל על ידי ב"כ המשיג ואף לא נשלחו אליו שאלות הבהרה אף שהורשה לעשות כך. כב' הבורר טעה בשתי אלה: ראשית, בכך שהסתמך על חוות דעת שלא הוגשה בהליך בו הוא דן. שנית, בכך שהסתמך על הערכתו האריתמטית שלו הוא בדבר מצבו של הבניין שבחלקו המזרחי היה רעוע ועם יסודות חלשים עד כדי גרימת הנזק אף בהתעלם מתוצאות השריפה.

36. המשיגה שכנגד בדעה כי על המשיג היה לפסוק סכום נוסף של 378,464 ₪ כדי שישתווה לסכום חוות הדעת של המומחה (סע' 1.4 לעיקרי הטיעון של המשיגה שכנגד). האמת היא שלפי החישוב של המשיגה שכנגד צ"ל 195,464 ₪ לפני מע"מ, מכיוון שחוות הדעת של המומחה דברה על סכום של 378,464 ₪ לפני מע"מ. ההפרש בין 378,464 ₪ ל- 183,000 ₪ הנו כאמור 195,464 ₪ לפני מע"מ ולא 378,464 ₪ כנטען על ידי האגודה.)  מנגד המשיג בדעה כי מה שפסק כב' הבורר בנקודה זו הנו הסכום המשקף את סכום הפיצוי הראוי דהיינו סכום של 183,000 ₪. השאלה שעליי להכריע בה הנה מהו באמת הסכום הראוי שיש לפסוק לטובת האגודה בנקודה זו?. האגודה התבססה על חוות דעת של משרד בנדרסקי הנדסה אזרחית בה נכתב, כי יש להרוס את המבנה ולבנותו מחדש והעלות של פעולה זו הנה 439,018.24 ₪, כולל מע"מ. בחוות הדעת מצוין בסעיף 3 ד. כלהלן:

"סוג המבנה ושיטת הבניה לא נחשבו (?) לרעידת אדמה ובמצב נוכחי (לאחר שריפה) כל תזוזה מינימאלית יכולה לגרום לקריסת מבנה" .

37. אין ספק כי נגרם נזק משמעותי ביותר לבניין, והשריפה החמירה את מצבו עוד יותר, אך השאלה הנה אם כל העלויות של הקמתו מחדש צריכות ליפול על שכמו של המשיג? לעניות דעתי התשובה הנה שלילית מכמה סיבות: ראשית, מפני שהחומרה המיוחדת בנזק האפשרי לבניין נובעת מכך שכל תזוזה מינימאלית תמוטט את הבניין, כי הבנייה לא נעשתה לפי אמות מידה הנותנות מענה לרעידות אדמה. ההמלצה של המומחה מטעם האגודה מקובלת בפן העקרוני, אך לא הכול תלוי באשם של המשיג. שנית, הבניין נבנה על ידי האגודה מלכתחילה כשהוא אינו עומד בסטנדרטים של עמידות בפני רעידות אדמה ולכן אין להטיל את מלוא האחריות על כתפיו של השוכר. חלק מהאחריות להריסת המבנה והקמתו מחדש צריכה ליפול על שכמה של האגודה. שלישית, חוות הדעת לא קבעה פוזיטיבית וחד משמעית, כי השריפה הביאה להריסת הבניין, אלא שבגלל הנזק הרציני שנגרם למבנה, הרי כל תזוזה עלולה או שטומנת בחובה פוטנציאל של קריסת המבנה. תזוזה כאמור יכולה לנבוע גם מרעידת אדמה עתידית שאין למשיג כל שליטה עליה או אשמה בקרותה חס וחלילה.

38. השאלה הנה כמה באמת צודק לפסוק בנקודה זו? האם סכום כולל של 439,464.18 ₪ ,כולל מע"מ או אולי הסכום אותו פסק הבורר? או שמא סכום אחר? דעתי הנה, כי הסכום של חוות דעת המומחה מטעם האגודה אינו משקף נכונה את אחריותו של המשיג והוא מקפחו ולכן אין לחייבו בסכום ההערכה. מנגד, הסכום שפסק כב' הבורר אינו משקף את הנזק ההוגן שיש לפצות בגינו את האגודה, והבורר עירב שיקולים שבידיעה אישית או שהומצאו שלא באמצעות ראיות בהליך שהתקיים בפניו ופסק את הסכום של 183,000 ₪. אמת, עירב הבורר את ידיעתו אודות הנזק שנגרם לחלק המזרחי של הבניין, וקבע אריתמטית את שווי הנזק לבניין, אלא שאין זה סוד כי הבניין אינו בנין חדש. בסעיף 12 לכתב ההגנה המתוקן ציין ב"כ הנתבע כי הבניין הנו בן 60 שניה ואף יותר. לא ראיתי כי המשיגה שכנגד התייחסה לנקודה זו בתצהיר או בעדויות או בחקירה הנגדית של המשיג. לא הבאתי את הדברים כדי לקבוע ממתי נבנה הבניין, אלא לחזק את המסקנה כי הבניין אינן בנין חדש. אי לכך יש להחסיר באופן רעיוני חלק משווי הבניין לתקופת הזמן שחלפה מאז בנייתו ועד לקרות הנזק בשל השריפה.

39. מאחר ואין בפני הבורר וכמובן לא בפניי עדות ישירה אודות השווי של הבניין במנותק מעלות הבלאי עד לקרות השריפה ואין בפניי הערכת נזקי השריפה במנותק מתוספת הנזק שיכול להיגרם מכל תזוזה בשל בנית הבניין בצורה שהוא נבנה ובשל הזמן הרב שעבר, לא נותר לי אלא לנסות להכריע בנקודה זו בעצמי. שלוש אפשרויות עמדו לפניי כדי להכריע בנקודה זו. האחת, הנה החזרת העניין לכב' הבורר כדי שישמע עדויות בנקודה זו ויכריע לפי שיקול דעתו. השניה, הנה לחלוק את סכום ההפרש בין הסכום שפסק הבורר (183,000 ₪) לבין הסכום הנתבע, דהיינו 378,464₪, לפני מע"מ  (195,464 ₪) בין שני הצדדים כך שכל צד יישא במחצית ההפרש על סך 97,732 ₪. הדרך השלישית בה אני בוחר הנה הדרך של עלות השיקום אילו צורפה האגודה לפוליסת הביטוח ועמדה על קבלת המקסימום האפשרי של פיצוי מחברת הביטוח. אני מוכן לקבל את הסכום שצוין על ידי האגודה עצמה כבסיס לחישוב בנקודה זו. הכוונה הנה לסכום של 247,000 ₪ שציינה האגודה בתגובתה להשגה (סעיף 11.9 להשגה שכנגד וסעיף 2.2.4 לעיקרי הטיעון שלה) . במקרה זה צודק היה לחייב את המשיג לשאת בסכום נוסף שהוא ההפרש בין הסכום של 247,000 ש"ח לבין הסכום של 183,000 ₪ דהיינו 64,000 ₪. סכום זה אני פוסק לטובת האגודה בנקודה זו. הסכום הנו סכום נכון ליום מתן פסק הבוררות.

40. הפיצוי בגין הציוד:המשיג טען כי לאגודה היה ציוד בדמות קופה רושמת בלבד. העלות שלה חדשה הנה 9,000 ₪, בעוד ששווי של קופה זהה יד שניה הנה 5,000 ₪. בדיון שהיה בפני הוברר היתה הסכמה לתשלום פיצוי על סך 1,000 ₪. (ראה סעיף 16 להשגה). על אף זאת דרש המשיג כי הסכום לגבי "הציודים" לא יעלה על 9,800 ₪. אין לדעת אם הכוונה כי השווי של הציוד של שני הצדדים עמד ע"ס 9,800 ₪ או ששווי הציוד של האגודה עמד ע"ס 9,800 ₪. הניסוח של סעיף 20 להשגה מלמד לכאורה כי שווי הציוד של האגודה עמד ע"ס 9,800 ₪. אם המצב הוא כך הרי נשגבת מבינתי איך מוכן המשיג שישולם לאגודה סכום של 9,800 ₪ בשעה שהשווי של הקופה הספציפית עמד לדעתו על סך 1,000 ₪? המשיגה שכנגד בדעה כי  אין להיבנות ממה שהוסכם או לא הוסכם בישיבת 27.6.2012. אחרי הישיבה התיר הבורר הגשת כתב תביעה מתוקן ורק בו יש להתחשב, מה גם שמר דוד חיים העיד כי השווי של הקופה הרושמת הנו 25,000.

41. מחד גיסא אין לשכוח, כי זה היה השווי של הקופה לא ביום הנזק והיא שמשה את השוכר שנים רבות, אך מאידך אין להתכחש להסכמות שהיו בישיבת 27.6.2012 אף אם הותרה הגשת תביעה מתוקנת. מצד אחד יש לתת נפקות להודאתו של המשיג בחובה לשלם 100,000 ₪ ואף ההצעה שלו לשלם את זה בתשלום 30,000 ₪ בתוך 15 יום ואת היתרה בתשלומים חודשיים על סך 20,000 ₪ כל אחד, ומצד שני אין לבטל כל נפקות להצהרת האגודה כי היא זכאית ל- 150,000 ₪.

42. חלק הארי לסיבה לתשלום מופחת על הציוד הנו תת הביטוח שהמשיג ערך מול חברת הביטוח, עד כדי ביטוח הציוד ב- 40% משוויו האמתי. ראה הצהרתם המשותפת של שני הצדדים בקטע הראשון מהדיון של 27.6.2012. אם כך השווי של הציוד אינו דווקא הסכום של הפיצוי ע"ס 100,000 ששימש בסיס ביחסי המשיג מול חברת הביטוח. גופא, המשיג לא ידע לכמת את שווי הציוד שהוא התקין והסתפק באמירה כללית באותה ישיבה כי הוא זכאי לסכום של 70,000 ₪ ומבחינת האגודה אף היא לא השכילה להראות במדויק מהו שוויו של הציוד השייך לה או להמציא חשבוניות כאמור באותו דיון . הציוד כלל גם מדפים וגם מזגנים.

43. הבורר קבע חד משמעית, כי ההסכם הראשון היה ונשאר בתוקף מתחילת ההתקשרות עד לאירוע הנזק וביטול ההשכרה. אוסיף, כי אלמלא כך מכוח מה בכלל החזיק המשיג בצרכנייה? מכוח מה שילם ולו חלקית את השכירות החודשית? על פי ההסכם הראשון חייב היה המשיג לבטח את הצרכנייה ולצרף את האגודה כמוטב. הוא לא עשה כך. מול ההודאה שנערך תת ביטוח בשווי של 40% בלבד, ומול הטענה, כי המשיג נחפז להגיע להסכם מול חברת הביטוח מבלי לשתף את האגודה במהלך זה אין ראיות. אין ספק כי היתה קיימת אפשרות למשיג ובוודאי גם למשיגה שכנגד להילחם יותר על פיצוי גבוה יותר מחברת הביטוח, אם כי התקרה היתה מוגבלת בסכום הביטוח שנערך. אני קובע, כי בשל מחדליו של המשיג גרם הוא נזק כספי לאגודה או מנע ממנה קבלת פיצוי הולם יותר, או אם תרצה לומר גרם לה נזק ראיתי להוכיח את שווי הנזק האמתי של הציוד. אמת, הטענה של נזק ראיתי לא נטענה, אך גם בלי כך, ברור שהתנהלותו של המשיג באי צירוף המשיגה שכנגד לפוליסת הביטוח הנה הפרה של ההסכם שביניהם וגם נעשתה בחוסר תום לב. התשובה של המשיג, כי הוא לא נדרש אחרי ההסכם הראשון (לשנתיים) לקיים את הסעיף בפוליסה וכי מאז סיום התקופה הראשונה לא היה יותר הסכם, הנה טענה הנטענת בחוסר תום לב. תשובה כמו "מעולם לא התבקשתי על יו"ר (כך במקור ר.ח.) האגודה מר שלום יפרח ולא הובטח על ידי להעביר לו כסף מכספי הביטוח" כמופיע בסעיף 4 לתצהיר שצורף לכתב ההגנה המקורי של המשיג, הנה תשובה מקוממת, וכי צריך הוא להידרש על ידי מאן דהוא כדי לקיים את ההסכם שהוא חתום עליו?. זאת ועוד, אם ההסכם אינו קיים יותר כטענת המשיג, הרי מכוח מה המשיך להחזיק במושכר? חוזה כידוע יכול להיערך בכתב, בעל פה או בהתנהגות. ראה סעיפים 5 ו- 6   לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973, ולכן ברור כי ההסכם אף אחרי התקופה הראשונית ממשיך להתקיים כי הצדדים המשיכו לפעול על פיו בדרך התנהגות!. נכון שהאגודה לא המציאה ראיות וחשבוניות כדין כדי לקבוע על פיהם את שווי הציוד, אך יש לנו אינדיקציה לשווים בתצהיר העדות הראשית מטעמה. בתצהירו של מר שלום יפרח מיום 12.11.201 צוין כי "עלות מוערכת של ציוד חלופי ומטלטלין כפי שהיו בצרכנייה ובבעלות האגודה סך של כ- 30,000 ₪. אי לכך יהיה אשר יהיה הפיצוי ששלמה חברת הביטוח למשיג בגין נזקי הציוד, אין האגודה זכאית לקבל בגין הציוד יותר מאשר היא דרשה בתצהיר העדות הראשית מטעמה. התוצאה הנה, כי אני מזכה את המשיגה שכנגד בסכום של 30,000 ₪ בלבד בגין הציוד ומבטל את קביעת הבורר כי על המשיג להחזיר לאגודה סכום של 50,000 ₪. הסכום של 30,000 ₪ בא במקום הסכום של 50,000 ₪ אותו קבע הבורר.

44. פרוק הפסולת: אמת ציין המשיג סכום של 20,800 ₪ בהשגה שלו כסכום ששולם על ידו לצורך ניקוי ופינוי פסולת (סעיף 13 להשגה), אלא שנקודה זו לא צוינה בתבעה המתוקנת של המשיג. בעמ' 2 לתביעה שכנגד ציין המשיג מפורשות על מה הוא דורש את הפיצוי מהמשיגה שכנגד ואף חישב את הסכום אריתמטית עד שהגיע לסך של 178,000 ₪. אלא שעיון בפריטי הסכומים שם אינו מראה כל התייחסות לסכום הפינוי והניקוי. סעד שלא נטען בתביעה אינו מזכה בדרך כלל בעל דין בקבלתו אף אם הוא מצינו בערעור על הפסיקה בנושא כתב התביעה. אי לכך אני קובע כי התביעה בגין ניקוי ופינוי פסולת בדין נדחתה על ידי הבורר ואין לפסוק לטובת המשיג מאומה בגינה. ראה לעניין זה עא 1546/11 ‏ ‏ בן גור ואח' נ' מנהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו) וכן עא 7731/11 צוריאל אגודה שיתופית להתיישבות חקלאית בע"מ נ' משה אביטן (פורסם בנבו).

45. החזרת שווי השיקים: לגבי השטרות, נדמה כי דינם שונה. בניגוד לעמדת ב"כ המשיגה שכנגד, צוינו פרטים בקשר לשיקים בכתב ההגנה לתביעה שכנגד המתוקנת מטעם האגודה. ראה סעיף 6. פרטים אודות השיקים אף צוינו בכתב התביעה המתוקן שהגיש המשיג. ראה סעיף 12 לתביעה התוקנת של מר מכלוף. יתרה מזו, גם בכתב ההשגה צוינו השיקים כאמור, ואף צורף העתק מהם. גם בעיקרי הטיעון כן צוינו (בסעיף 8). כמו כן צוינו בכתב ההגנה המתוקן. ב"כ המשיגה שכנגד ביקש לדחות את הטענה בקשר לשיקים הן מפני שלא צוינו בכל הזדמנות שניתנה למשיג ולא ניתנה אפשרות לב"כ האגודה לחקור את המשיג בקשר אליהם. השיקים הנם שיקים המשוכים על ידי המשיג ואין כל טענה אחרת. השיקים נראים תקינים על פניהם ותאריכם אינו תאריך הנחזה להיות של שיקים מהזמן האחרון, אלא שיקים שנמסרו בזמן אמת, או לפחות בזמן הרלוונטי לקיום יחסי הצדדים. האגודה הסכימה להחזיר שני שיקים למשיג לפי מכתב ב"כ דאז, עו"ד בועז עמיר. ראה נספח ו' להשגה. מצד אחד מודה האגודה בחובתה להחזיר את השיקים ומנגד היא לא הראתה כאוחזת בהם, כי הם לא נפרעו על ידה. ניתן להביט על העניין כעיקרון של הודאה והדחה. ראה רעא 296/11 ‏ ‏ מוחמד נג'אר נ' שאוקי חמדאן עליאן וכן עא 4600/08 האולפנים המאוחדים בע"מ נ' ברקי פטה המפריס ישראל בע"מ- מר יצחק שני. נטל השכנוע להוכחת טענה כזו מוטל על האגודה ולא על המשיג. בנטל זה היא לא עמדה. האגודה החזיקה בשטרות ואף אשרה באמצעות בא כוחה את החזרתם למשיג. עליה היא הנטל להוכיח כי לא היא פרעה אותם או שלא נפרעו בכלל. משלא עשתה כך דין הוא כי תשיבם למשיג. מובן כי אין היא חייבת לשלמם בפועל למשיג, אלא תוכל לקזזם מסכום החוב שנפסק לטובת האגודה. אי לכך אני מזכה את המשיג בסכום השיקים בסכום כולל של 10,438.40 ₪ נכון ליום (ממוצע) 10.12.2010. סכום זה יש לפורעו בדרך קיזוז.

46. לעניין טענות הקיזוז: מעבר לקביעה כי מלבד השיקים לא היתה זכות למשיג לקזז מחובות האגודה, בייחוד נוכח הודאתו לשלם 100,000 ₪, הרי גם על פי הדין לא יכול היה המשיג להפעיל את זכות הקיזוז. קיזוז נעשה בהודעה של צד לרעהו אודות החוב נשוא הקיזוז, יש לפרט ולכמתו. ראה סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973. הדבר לא רק שלא נעשה, אלא שהמשיג טוען לפרטי נזק עמומים, כלליים, לא מוכחים וברור כי טענת קיזוז לא תוכל להתקבל. ראה עעמ 3447/12 ‏ ‏ מפעלי תרנ"א מלונאות ונופש בע"מ נ' עיריית חדרה, לרבות מנהל הארנונה בעיריית חדרה (פורסם בנבו) וכן עא 8923/08 ‏ ‏ בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מתמור בע"מ (פורסם בנבו).

47. נושא ההוצאות שהושתו על המשיג: אני דוחה את הטענה של המשיג. יש לתת נפקות להתנהגותו חסרת תום הלב של המשיג. אפילו באותה ישבה של 27.6.2010, בכתב ההגנה המקורי, בכתב התביעה שכנגד או בעיקרי הטיעון לא טען שאין הוא חייב כספים, אלא לכל היותר זכאי הוא לקזז מה שנראה לו כמגיע לו. השאלה הנה מדוע החזיק כל אותה תקופה את הפיצוי ששולם לו גם עבור המבנה ? הרי אין מחלוקת כי המבנה הנו של האגודה ומה שנפסק עבורו הוא כסף המיועד לבעלים ולא לשוכר. המשיג עשה דין לעצמו ולא שיחרר, ולו את הסכום העודף, למשיגה שכנגד. הוא לא עשה כך, גם אחרי שהסכים לשלם 100,000 ש"ח לאגודה. הוא לא דאג לצרף את האגודה כמבוטחת מול חברת הביטוח ומעל לכול, ביטח את הנכס והרכוש בתת ביטוח בצורה שגרמה נזק לו ולאגודה. זוהי התגלמות של מעשה שלא בתום לב. לא נידונה השאלה של פסיקת פיצוי באופן עצמאי מכוח העילה של פעולה בחוסר תום לב על פי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג- 1973, אך בוודאי שהנסיבות האמורות משמיטות את הבסיס מתחת לטענת המשיג, כי הוא זכאי לביטול ההוצאות שנפסקו נגדו. לסיכום נקודה זו, אני דוחה את הטענה של המשיג בקשר להוצאות על סך 25,000 ₪ .

48. טענת עוגמת הנפש: שני הצדדים טענו כל אחד לזכאות לפיצוי בגין עוגמת נפש. המשיג- עבור התרוצצות והפסד כספים בסכום של 15,000 ₪, והאגודה בגין התנהגות המשיג שהביאה "חברי האגודה לכתת את רגליהם לצרכנייה מרוחקת במושב אחר". אתהטענות של שני הצדדים אני דוחה. את הטענות של המשיג לא צריך להתאמץ כדי לדחות והרי בשל מחדליו ומעשיו ביחד והפרת ההסכם הוא הביא על עצמו את התביעה המוצדקת. מאידך, את הטענות של האגודה בגין עוגמת נפש יש לדחות מפני שרכיב הפיצוי בגין עוגמת נפש צריך להתייחס לתובע עצמו. מחד אין אגודה שאינה בשר ודם יכולה לסבול מעוגמת נפש, ומאידך המשיגה שכנגד הנה אישיות משפטית עצמאית נפרדת מהאישיות של חבריה ואין היא יכולה לתבוע בשמם את עוגמת הנפש שנגרמה להם או למי מהם. ראה תא 25007/00 קורפקס בע"מ נ' חברת השמירה בע"מ. ראה גם תא (ת"א) 48828/98‏ ‏ אדיר הבירה בע"מ נ' יוניברסל מוטורס ישראל בע"מ ו- תא (מרכז) 2999-01-10‏ ‏ אורשב ניהול והשקעות בע"מ נ' אס.אל.אס. מפרשים בע"מ. לאור האמור, אני דוחה את הבקשה לסעד של פיצוי בגין עוגמת נפש לשני הצדדים.

49.  לפני סיום: פסק הבורר ניתן ביום 13.5.2013 וההשגה של המשיג הוגשה ביום 30.5.2013. הבורר ציין את מספר התיק כ- 19/04/2012 שאינו המספר הנכון. תשומת לב הבורר הופנתה לטעות על ידי עוזרת הרשם (עו"ד לאה רוזנטל), והוא הוציא עותק נוסף של אותו פסק דין, תוך כדי תיקון המספר וגם את תאריך פסק הדין. הדבר לא נעשה כדין ועם הצער שבדבר. הבורר לא היה זקוק לתיקון כאילו מדובר בפסק דין חדש מזמן אחר, ויכול היה להיעזר בכלי שמחוקק המשנה נתן לו. תקנה 18 לתקנות האגודות השיתופיות (בוררות בסכסוכים), תשל"ב- 1972 מאפשרת לבורר לתקן כל טעות סופר בפסק. הסמכות של הבורר כאן הנה רחבה אף יותר מסמכות בורר לפי חוק הבוררות. שם התקופה מוגבלת ל- 30 יום. ראה סעיף 22(ב) לחוק הבוררות, תשכ"ח- 1968. היא רחבה אף יותר מסמכות שופט לתקן טעות קולמוס על פי סעיף 81 לחוק בתי משפט [נוסח משולב], תשמ"ד- 1984, הקובע תקופה של 21 יום. הצדדים לא העלו כל טענה בקשר לכך ולי נראה כי אין מדובר בתיקון מהותי שיכול להשפיע על מערך הזכויות והחובות של הצדדים. אי לכך רואה אני לנכון להפנות את תשומת ליבו של כב' הבורר לנקודה זו, ובכך לסיים את הטיפול בנקודה זו.אי לכך יש להעביר העתק מפסק הדין גם לכב' הבורר.

50.                לסיכום:  אני דוחה את ההשגה של המשיג מר רחמים מכלוף למעט החובה של האגודה להחזיר לו את שווי שני השיקים ע"ס 10,438.4 ₪ נכון ליום 10.12.2010.

                                כמו כן אני מתקן את פסק הבורר בזכאות האוגדה לקבל פיצוי בגין הציוד ומקטינו מסכום של 50,000 ₪ לסכום של 30,000 ₪ בלבד נכון ליום פסק הבורר.

                                 אני מאשר את יתר רכיבי הפסיקה של הבורר נגד המשיג. ומורה למשיג מר רחמים מכלוף לשלם לאגודה את הסכום של - 64,000 ₪ בגין הפרש עלות כינון הצרכנייה, נכון ליום פסק הבורר.

                               כדי למנוע וויכוחים מיותרים, ולמען היעילות וקלות החישוב, ומאחר וגם את מה שמגיע לאגודה אני מחשב בערכי יום פסק הבורר, אני מורה לנתבע/ המשיג שכנגד לשלם לאגודה את ההפרש בין שלושת הסכומים שצוינו לעיל, על סך 33,562 ₪ בתוך 15 יום מהיום. (64,000 ₪ מינוס 10,438 ₪ מינוס 20,000 ₪).

51. לאור התוצאה אליה הגעתי בה קיבלתי חלקית את השגות שני הצדדים, אין אני מחייב בהוצאות בגין ההליך שבפניי. יחד עם זאת, מאחר והכסף שוכב בידי המשיג שכנגד זמן בלתי מבוטל שלא כדין, הרי אם הסכום האמור לא ישולם, בפרק זמן של 15 יום מקבלת פסק דין זה, ישלם מר רחמים מכלוף בנוסף הוצאות ושכ"ט עו"ד בגין ההליך בפניי על סך 20,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין.

 ניתן היום ‏י"ב שבט, תשע"ד, ‏‏13 ינואר, 2014 בהיעדר הצדדים

                                                                                        רמזי חוראני, עו"ד

                                                                               עוזר רשם האגודות השיתופיות

המזכירות תעביר העתק פסק הדין לב"כ הצדדים ולכב' הבורר.