עוזר רשם האגודות קיבל את ההשגה, ביטל את פסק הבוררות בנוגע למחלוקת בין אירית פפרמן ובין כפר מישר, והעביר את המשך הדיון לבורר אחר
בפני עורך דין רמזי חוראני תיק מס' 1011/146/07
עוזר רשם האגודות השיתופיות
ב ע נ י ן : אירית פפרמן ת.ז. מס' 042507087
משק מס' 54 כפר משר
דרך מנחם בגין 52 מגדל סונול
תל אביב 67137
טל': 03-5621507 פקס': 03-5611452
ו ב ע נ י ן: כפר מישר אגודה שיתופית חקלאית בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד רמי אבידע ואח'
דרך מנחם בגין 154
תל אביב 64921
טל': 03-6083520 פקס': 03-6083521
המשיבה;
1. במענה לתביעה שהגישה המשיבה לפינוי המשיגה מחלקה בשטח של 13 דונם והנקראת חלקת האשכולית, הגישה המשיגה תביעה שכנגד בה היא דרשה את ההעברה של השטח האמור אליה או לחילופין ליתן לה קרקע חליפית או לשלם לה את שווי ההשקעות שהוריה ו/או היא השקיעו באדמה .
2.
6.
8. בפסק דין חלקי מיום 25.9.2009 קבעה כב' הבוררת כי מדובר בקרקע בחלקה ב', המשיגה
9. הנה ברת רשות (של האגודה) וזו הנה ברת רשות של המנהל. על פי ניתוח של הפסיקה, לרבות החלטת מנהלת מחלקת בוררות במשרד הרשם, הגברת לאה רוזנטל, עו"ד (בעניין כפר חסידים- תיק 384/453/01) החליטה כב' הבוררת כי אין זכות החזקה של המשיגה בלתי הדירה והאגודה יכולה בהחלט לדרוש את הפינוי והשבת החזקה אליה. בקיצור אין לחברה המשיגה כל זכות קניינית באותם 13 דונם. בנושא התביעה שכנגד ולאור חוות הדעת של השמאי כצנלסון, שהגישה המשיגה החליטה כב' הבוררת לערוך ביקור במקום "בנוכחות הצדדים ובאי כוחם, השמאים מטעמם, הח"מ (כב' הבוררת ר.ח.) ומי מטעמה".
ב. פסק הדין של עו"ד רוזנטל
10. על פסק הדין החלקי האמור הוגש ערערור על ידי המשיגה. זה נשמע על ידי עו"ד רוזנטל מנהלת מחלקת הבוררות במשרד הרשם דאז. ביום 9.3.2010 נתנה עו"ד רוזנטל את פסק הדין בהשגה. פסק הדין של עו"ד רוזנטל קיבל בכל הנקודות בהן דנה כב' הבוררת את עמדתה, לרבות הזכות של המשיבה לבקש בחזרה כל שטח אדמה בחלקה ב' שהנו מעבר לשטח הנחלה. לא רק זאת, אלא שאף אם לא היה מדובר בשטח עודף משטח הנחלה המאושר "אזי עפ"י התקנון של האגודה, רשאית האגודה לדרוש פינוי החלקה הנ"ל בשל הזנחתה". (סעיף 28 לפסק הדין של הגברת רוזנטל). בשל דחיית ההשגה על פסק הדין החלקי, הורתה עו"ד רוזנטל על החזרת התיק "לבוררת להמשך הדיון בהתאם להחלטתה".
ג. פסק הדין השני של עו"ד היימן:
11. ביום 15.8.2010 נערך סיור בקרקע המריבה בה נטלו חלק כב' הבוררת, הצדדים ובאי כוחם, השמאים וכן המומחה מר טל עמית מטעם כב' הבוררת. הביקור תועד בתכתובת מתוקצרת של כב' הבוררת. בסוף הסיור כתבה כב' הבוררת החלטה בזו הלשון:
"טל יקבל את כתב התביעה, חוות דעת השמאים וייתן חוות דעת משלו".
12. מר טל עמית אכן הכין חוות דעת מכוח ההחלטה של כב' הבוררת, עו"ד היימן. זוהי חוות הדעת שלו מיום 5.9.2010.
13. בפסק הדין הסופי מיום 23.5.2011 קבלה עו"ד היימן את עמדת המשיבה והמומחה מר עמית ופסקה "כי לא מגיעים לה (למשיגהר.ח) פיצויים בגין המחוברים ו/או ההשקעות". כמו כן הוסיפה כב' הבוררת כי
"הפיצוי של החברה יהיה בכך שאת העקירה וניקוי השטח יבצע המושב על חשבונו".
ד. טענות המשיגה בערעור:
14. המשיגה פותחת טיעוניה נגד פסק כב' הבוררת בכך כי היא משלימה עם קביעתה בפסק הדין הראשון:
"הואיל וכבר קיבלה הבוררת הנכבדה את תביעת האגודה לפינויה של הגברת פפרמן מחלקת האשכולית, וזאת כבר בפסק הבוררות החלקי, אין עוד צורך לדון בסוגיה זו".
ראה סעיף 14 עמ' 3 לערעור המשיגה. יחד עם זאת היא טוענת כי כב' הבוררת טעתה בכך ששללה ממנה את הזכות לפיצויים בגין נזק כספי שנגרם למשיגה. את הטעות של כב' הבוררת בשלילת הפיצויים מהמשיגה ביסס בא כוחה על שלושה אדנים: הראשון, "הנפקות שייחסה הבוררת הנכבדה לחוות דעתו של ה"ה עמית טל, אשר מונה כבורר (צ"ל" כמומחה" ר.ח) מטעמה וזאת חרף טעות שנפלה... בחוות דעתו". השני, "הוא מעשיה ו/או מחדליה של האגודה עצמה, אשר הובילו לאי יכולתה של הגברת פפרמן לעבד את החלקה וההשתק החל על האגודה מלהעלות הטענה להזנחת החלקה" והשלישי, "הוא התעלמות הבוררת מהפסיקה העדכנית, אשר מצדדת בזכאותה של הגברת פפרמן לפיצוי, במנותק מעיבוד הקרקע בפועל".
15. המשיגה בדעה כי טעתה כב' הבוררת עת לא נתנה משקל לחוות הדעת של המומחה כצסנלסון המבוססת על ממצאי השמאי סדובסקי מחד ועל התחשיבים של מנהל מקרקעי ישראל בסוגיית הפיצוי על קרקע חקלאית שייעודה שונה למטרה אחרת והוחזרה למנהל- בעיקר מחוסר רלוונטיות. היא טעתה בכך שלא ייחסה משקל לקביעת האגרונום והמומחה מר סדובסקי שהמטע נתון לשיקום או למצער נתון הוא להחלפת זן אחר באמצעות "הרכבה". בנוסף טעתה כב' הבוררת עת לא יחסה משקל ראוי להפרש הזמנים בו נכחו המומחים בחלקה: מר עמית היה בקרקע ב- 2010 בעוד שמר סדובסקי היה ב- 2007 שלוש שנים כמעט לפני מר עמית. כמוהו גם הביקור של מר כצנלסון שאת חוות דעתו הוא נתן באוקטובר 2007. טעות הייתה לבנות על עמדתו של המומחה טל עמית מבלי שתהיה התמודדות אמיתית עם ממצאי חוות הדעת של סדובסקי כי ניתן לגדל זנים אחרים מלבד אשכולית!
16. המשיגה מוסיפה כי במעשיה של האגודה המשיבה יש משום השתק מונע בעדה להעלות טענות בנושא אי עיבוד הקרקע:
א. המים נותקן מהמטע בשנת 1997 באופן חד צדדי תוך כדי יצירת מצב של "מעין צו מניעה" אף מבלי להיזקק להפעלת סמכותו של בית משפט מוסמך בנידון. אף אם רצתה המשיגה להשקות, לדשן ולטפל בקרקע לא יכלה לעשות זאת מפאת ניתוק המים. (ראה סעיפים א-ה עמ' 5-6 להשגה בפניי).
ב. בהמשך לפעולה החד צדדית של המשיבה, חפרה היא תעלת ניקוז לרוחב החלקה במטרה להקשות על המשיגה לעבד את החלקה. פעולה זו פגעה גם "בצנרת התת קרקעית ומנעה הלכה למעשה כל אפשרות לשקמה". ראה ס"ק (ו) להשגה בעמ' 6.
ג. הפעילות "הבריונית" של האגודה לא התמצתה רק בכך, אלא גם ב- "חסימה בסלעי ענק את שביל הגישה לחלקת האשכוליות, ככל הנראה במטרה למנוע כניסת כלים חקלאיים לחלקה ובכך למנוע מהגברת פפרמן לעבד ולהשקות החלקה". (סע' קטן ז' בעמ' 6).
ד. טעתה כב' הבוררת בייחוס כל כוונה למשיגה שלא לעבד או לטפל בקרקע החל משנת 1999. ההערה בפסק הדין בדבר ידיעת המשיגה על הצורך לפנות את החלקה עוד בשנת 2004 (עמ' 4 לפסק הדין) חסרת כל בסיס. הסיבה לכך הנה כי זכויות ההורים נרשמו על שם המשיגה רק בשנת 2006.
17. אף אם היתה הזנחה של החלקה נשוא הדיון, "אזי אין לכך דבר או חצי דבר עם הפקעת הקרקעות ושלילה של זכויותיה של הגברת פפרמן לפיצוי." (סעיף 15.3(א) להשגה). ב"כ המשיגה מפנה לרוח החדשה המנשבת בבתי המשפט בארץ, לרבות בבית המשפט העליון ולהלכה לפיה הפיצוי בשל הפקעת מקרקעין אינו קשור לעצם ההפקעה בלבד, אלא גם לכל ההוצאות הממשיות הנלוות הכרוכות בה. הוא מפנה לפסק הדין של השופט שיימן יעקב בה"פ 6574-07-08 עמיר מנדל נ' מ.ע.ץ.החברה הלאומית לדרכים בישראל (פורסם בנבו -3.3.2011) לפיו :
"חובת הפיצוי בגין נזק הנובע במשירין מן ההפקעה, חלה לא רק על הקרקע והמחוברים, אלא גם על כל ההוצאות הממשיות הכרוכות בהעברת העסק החקלאי ממקומו, כל זאת לאור העיקרון לפיו יש להעמיד את בעל המקרקעין במצב בו היה עומד אלמלא הייתה מתבצעת ההפקעה". בערעור יש הפנייה גם לפסקי הדין של כב' השופטים רובנישטיין בפרשת רות מנשה נ' הוועדה המקומית לתכנוןמ ובנייה ע"א 2991/06 (פורסם בנבו) ופסק הדין של השופט טלגם בת"א (תל אביב- יפו) 165/97 גדעון פרלמן נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה (פורסם בנבו), לפיהן יש לפצות גם על ההוצאות של העתקת עסק שהקרקע עליה מוקם מופקעת- אם בית המשפט משתכנע כי אכן פני התובע להעתקת העסק בתום לב למקום אחר, לא רק זאת, אלא שיש לפצות מי שפוטנציאלית יכול ויעתיק את עסקו למקום אחר.
ה. טענות המשיבה בערעור:
18. על פסק הדין הראשון של כב' הבוררת, עו"ד היימן, הוגש ערערור שהוכרע בהחלטת עו"ד רוזנטל. כל הקביעות שהיו בפסק הדין הנן מעשה בית דין ואין לאפשר למשיגה לפתוח נקודות שהוכרעו מחדש. זהו המקרה בנושא רשות השימוש בחלקה ב' וזכות האגודה לבקש את השבת הנכסים שבחלקה ב'. זהו המצב בהכרעת כב' מנהל מחלקת הבוררות דאז, עו"ד רוזנטל, כי
"אין לחברה זכויות קנויות בחלקה, וכל 13 הדונם הם בחינת חלקה ב' שבה ניתנה לחברה רשות שימוש בלבד הניתנת לביטול". עו"ד רוזנטל קבעה עוד, לדעת המשיבה, כי המשיגה לא עבדה את חלקה ב' וגם לא חלקה א' שבצמוד לבית המגורים מזה שנים רבות, כמו כן קבעה כי בהתנהלות האגודה לא היה משום הפליה לרעה נגד המשיגה לעומת ארבעה משקים אחרים. אי לכך כל ניסיון לפתוח נקודות מוכרעות אלה לדיון מחדש לא יצליח בשל מעשה בית דין!
19. בנושא של ניתוק המים: ב"כ המשיבה מציין כי הקרקע נזנחה מאז סוף שנות התשעים, תחילה על ידי האב ואח"כ על ידי אמה של המשיגה. את החזקה והזכויות שקבלה המשיגה הנן אלה שעמדו להורים בעת ההעברה למשיגה בשנת 2006 ולא יותר ממה שהיה להורים. מובן כי המשיבה מכחישה כי היא מנעה בעד המשיגה לעבד או לשקם את החלקה "בכוח הזרוע". טענות אלה הנן חסרות בסיס. לא רק זאת, אלא שהבוררת קבעה כי המשיגה ואחיה יכלו לטפל ולהשקות את השטח, אף אחד לא מנע מהם לעשות כך והם לא עשו זאת.
20. בשאלת חוות דעת המומחים: כאן הפנה ב"כ המשיגה לחוות הדעת של מר סדובסקי לפיה
"ניתן לשקם את רוב החלקה בכך שישקו אותה ידשנוה ויינקו את כל העשבים והשיחים שגדלו בה. וכי רק באביב 2008 לאחר שהעצים יתאוששו ניתן יהיה להחליט האם להמשיך ולגדל את האשכוליות או לבצע החלפת זן ע"י הרכבה לזן הדרים אחר".
לעומתו קבע המומחה מטעם המשיבה, מר פינצ'יק כי גדמי עץ הדר שהיו בחלקה לא הושקו מזה מספר שנים.
"הגדמים שנכרתו לא הולבנו ולמרות העשבים הרבים שהגנו עליהם, קיימת פגיעה מקרני השמש אשר לא יאפשרו שיקום כלכלי של החלקה. כמו כן קיימים פה ושם עצי זית. עשביה גבוהה ויבשה שמקשה על הכניסה לחלקה אפילו ברגל. נראה בבירור, שהעצים לא הושרו ולא טופלו משך שנים. כמומחה, אני יכול לומר באופן חד משמעי, כי לא ניתן לשקם את הגדמים באופן מסחרי בשום דרך שהיא".
כב' הבוררת מינתה את מר טל עמית כמומחה מטעמה. הוא בדעה כי אין מדובר בפרדס שאפשר להתפרנס ממנו מבחינה כלכלית. אחרי 25 שנים מתחילות מחלות רקבנות, הפרי נעשה קטן וחסר ערך כלכלי.
"אומנם..פרדס יכול להגיע עד גיל 60 אך זה בתנאי שמטופל כראוי כל הזמן ובאופן שוטף. צריך לעקור את הפרדס לטעת מחדש... העלות להרכיב כאלה עצים היא גבוהה...." .
עמ' 5 לתשובת המשיבה להשגה.
21. המשיבה טוענת כי המשיגה לא טפלה במטע ואף לא התכוונה לטפל בו. הראיה לכך הנה כי אף פעולה פשוטה של הלבנת הגזעים כדי למנוע פגיעתן ממכת שמש לא בוצעה! בית משפט, ובכלל זה גם הבורר, אומנם אינו מחוייב לקבל את המלצות המומחה מטעמו, אך לעיתים נדירות יסטה הוא מהמלצות אלו, כך טוען ב"כ המשיבה. הוא מפנה לפסק הדין בתא (י-ם) 3711/06 ישראל מאיר בלייך נ' קניג פרמיק (1983) בנייה ופיתוח בע"מ (פורסם בנבו). במקרה זה אין כל סיבה מדוע תסטה כב' הבוררת מהמלצת המומחה ובדין היא אמצה אותה. בקבלה את המלצת המומחה מר עמית קבעה כב' הבוררת כלהלן:
"אני מאמצת את חוות דעתו של טל עמית הקובעת כי החלקה כפי שהיא היום וכפי שהייתה ב-2007 וגם בשנים הקודמות, לא ניתן לשקמה עקב ההזנחה המתמשכת, וכמו כן אין עוד ערך כספי להשקעות- שמתבטאות בצנרת שהונחה לפני כ- 40 שנה".
22. לא כל טענה שצויינה בערעור או בתשובה להשגה מצריכות תשובה, אלא שחלק מהנושאים אין מנוס כי יועלה שוב ואתייחס אליהם. כך הנקודה של מעשה בית דין. צויין בסקירה הכללית לעיל כי על פסק הדין החלקי של כב' הבוררת הוגשה השגה וזו נשמעה על ידי עו"ד רוזנטל. הקביעות שקבעה והתלויות בחלק הראשון של הדיון, דהיינו הזכויות הקנייניות, הסמכות של המשיבה לדרוש את פינוי הקרקע על ידי המשיגה ובני ביתה והשבתה, המיקום של חלקת האשכולית ותוקף המסמך משנת 1964 הנן בחינת מעשה בית דין או לפחות פלוגתאות שהוכרעו ואין לי כל סמכות לפתוח נקודות אלה שוב. במובן זה אני מסכים עם הטיעון של עו"ד אבידע כפי שצויין בדיון בפניי (קטע שני מהסוף בעמ' 3 לפרוטוקול הדיון). כתוצאה ממצב משפטי זה אין לפתוח את הפלוגתא של היתכנות הדרישה לקבלת הקרקע בחזרה כביכול משום שעד היום לא הוצגה כל תוכנית לבנייה בחלקת האשכולית או כי לא הוצגה כל החלטה של הרשויות כי תוכנית ההרחבה קבלה תוקף. העלאת הטענות בגלגול שני בפניי אינה יכולה להושיע למשיגה, משום שאינני ערכאת ערערור על החלטתה של עו"ד רוזנטל ואף לרשם עצמו אין סמכות לבדוק את ההכרעה של עו"ד רוזנטל. ניתן היה לתקוף את ההכרעה בפני בג"ץ ובעילות בגצ"יות בלבד. ב"כ המשיגה יודע זאת היטב ולכן פתח הוא בטיעוניו כאמור בסעיף 7 לעיל באמרו כי הנושאים הקשורים לעצם הזכאות לדרוש את פינוי המשיגה מחלקת האשכולית הוכרעה על ידי עו"ד רוזנטל. ניתן לחלוק על קביעתה של עו"ד רוזנטל כי אף אם לא היה מדובר בשטח עודף מגודל הנחלה הייתה סמכות לאגודה לבקש את פינויה לאור אי העיבוד וזאת כאמור בתקנון. לא זה המקרה ולא עמדה על הפרק שאלת פינוי המשיגה משטח האשכולית בשל היעדר העיבוד, אלא בשל התכנון לבנות את ההרחבה. אילו כך היה, הרי גם חלקה א' הצמודה לבית המגורים ,שאף הי לא עובדה, לא היתה כל מניעה מדרישת הפינוי ממנה. (ראה סעיף 30-סיפא להחלטת עו"ד רוזנטל בערעור). אוסיף לכך כי המגנון לפינוי אינו הליך אוטומטי שמספיקה דרישת הפינוי מטעם האגודה, כאמור בסעיף 28 להחלטת עו"ד רוזנטל, כדי שיחוייב החבר להתפנות. לכל אלה יש להזכיר כי ביום 5.7.98 התקבלה החלטה של האסיפה הכללית על רישום כ- 17 ד' מחלקה א' על שם החברים (ראה סעיף 22 להחלטת עו"ד רוזנטל). המשיגה הנה חליפתם של הוריה החברים ולכן לא בקלות כמתואר על ידי הגברת רוזנטל ניתן לקבל את השטח האמור, וודאי שלא בלי תשלום פיצוי!. על כל פנים דבריה של הגברת רוזנטל היו בחינת אוביטר, ולא זה המצב כאן. אי לכך הקביעות הרלוונטיות של עו"ד רוזנטל בנושאים הקשורים לערעור מחייבות את כל המעורבים בדיון. הדיון התנהל בפני כב' הבוררת בדיון דו שלבי כמו שקורה לא אחת בהליכים השונים בבתי המשפט. למשל כשמכריעים תחילה בשאלת החבות ואחר כך – בשאלת הפיצוי. אחרי שקבעה כב' הבוררת כי יש זכות למשיבה לדרוש את הפינוי וכי אין מדובר בזכות קניינית פנתה היא לבדוק את שאלת הפיצוי המגיע למשיגה לאור טענתה כי הושקעו כספים ומאמצים וכי הפינוי יגרום לה נזקים. דרך דיון זו אושררה על ידי עו"ד רוזנטל והדיון הוחזר לכב' הבוררת כדי להמשיך ולדון בשאלת הפיצויים "בהתאם להחלטתה".
23. כאמור בססה המשיגה את הפיצוי הנדרש על חוות דעת השמאים כצנלסון וסדובסקי , בעוד שחוות הדעת של פיינצ'יק היוותה הבסיס לעמדת המשיבה כי אין אפשרות כלכלית לשקם את המטע בכל דרך שהיא וכי שנים רבות לא הושקו העצים ולא טופלו. מר עמית מונה על ידי הבוררת כמומחה שבא לעזור לה במלאכתה בהכרעה במחלוקת של הצדדים. שתי הערות יש לי בעניין זה לתוספת שהובאה על ידי ב"כ המשיבה בנושא חוות הדעת של מר עמית. ראשית, בקשתי מכל הצדדים להמציא לי את חוות הדעת שהיו מול עיני כב' הבוררת אף ביום הדיון שהתנהל בפניי. חוות הדעת מטעם המשיגה הומצאו לידי, חוות הדעת של מר עמית צורפה לחומר שקבלתי מכב' הבוררת בעוד שחוות הדעת של מר פיינצ'יק הועברה אלי על ידי ב"כ המשיבה רק אחרי מתן החלטה ספציפית נוספת. בכך שבקשתי פעם נוספת את צירוף חוות הדעת לא נתתי היתר לב"כ המשיבה לטעון נוספות מעבר למה שנטען בפניי. אין זה הוגן לאפשר הוספת סיכומים כשלצד האחר לא ניתנה הזדמנות כזו. שנית, אינני מסכים עם ב"כ המשיבה כי חוות הדעת של מר עמית הנה חוות דעת מכרעת ולא את ההפנייה לסעיף יב לתוספת לחוק הבוררות תשכ"ח-1968., להלן:חוק הבוררות. להחלטה של כב' הבוררת למנות את מר עמית לא קדמה "הודעה שהבוררת לא תשמע עדויות של מומחים אחרים" כלשון הסיפא של סעיף יב' האמור. לא הוצגה כל הסכמה בין בעלי הדין למינוי מומחה מוסכם שיביא להפעלת סעיפים 1 ו-2 מתקנה 130(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984. לא רק שאין הסכמה דיונית כאמור, אלא שהמינוי היה על דעת כב' הבוררת וברור כי במקרה זה המומחה הנו "עד מטעם הבורר" וזכאי כל צד לחקור אותו בחקירה נגדית! ראה ספרו של שטרוזמן, ספר הבוררות, עמ' 184. ראה גם ספרה של פרופ' סמדר אוטולנגי "בוררות דין ונוהל" עמ' 546. האמירה חייבת להיות אמירה מפורשת של כב' הבורר. בפועל יש סימנים כי אף ב"כ המשיבה התייחס למר עמית לא כמומחה מטעם הבוררת, אלא כעד מומחה המתווסף לעדויות של שאר העדים. אילולא כך לא היה ניתן להבין או להצדיק את ההתנגדות שלו לחקירת מר עמית בחקירה נגדית. הנה מה שאמר עו"ד אבידע בדיון בפני כב' הבוררת ביום 07/02/11: "עו"ד אבידע- מתנגד לשאלות מדריכות, זה לא חקירה נגדית". האומנם? לא ולא: מותר ומותר לשאול שאלות מדריכות בחקירה נגדית כי זהו עד מטעם הבורר וכל צד רשאי היה לחוקרו בחקירה נגדית על כל המשתמע מכך, לרבות הפניית שאלות מדריכות. העד לא היה עד של התובעת שכנגד או של הנתבעת שכנגד ולכן זו הייתה סמכותם של הצדדים לחוקרו בחקירה נגדית. גם התנהלות החקירה בפני כב' הבוררת צידדה בתפיסה שמדובר כביכול בעד של הנתבעת שכנגד- היא המשיגה. אחרת אין להבין מדוע צויין בסוף הפרוטוקול: "אין חקירה חוזרת". מובן כי הכוונה הנה לחקירה חוזרת מטעם עו"ד אבידע ולא מטעם הבוררת!. מנגד, ההתרשמות הכללית מגישתה של כב' הבוררת הינה כי מדובר במומחה מכריע מטעמה, אף שבפועל לא התקיימו התנאים לתקנה 130 (ג) לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984 הנ"ל ולא סעיף יב' מהתוספת לחוק הבוררות. כב' הבוררת לא נתנה הזדמנות לצדדים להביע עמדתם בקשר למינוי מומחה מכריע במחלוקת, על כל פנים אין במסמכים שבפניי תיעוד על כך. לא למיותר לציין כי על פי תקנה 130 (ב) לתקנות סדר הדין האזרחי אף מומחים שמינו הצדדים ,או בית המשפט, עדיין ניתנים לחקירה מכוח תקנה 130א במתכונת ובהיקף שיקבע בית המשפט. ראה גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי , עמ' 237 קטע שלישי. זכות חקירת המומחים מטעם בית המשפט ואף אלה של הצדדים מעוגנת היטב אף בסעיף 26 לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א- 1971, להלן פקודת הראיות. .ראה גורן, שם, עמ' 236-237 בעיקר סוף קטע שלישי בעמ' 236. דעה דומה הובעה בספרו של זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהד' שביעית בעמ' 502 , קטע שני גם מכוח סעיף 26 לפקודת הראיות.
24. בהחלטתה מיום 5.10.2010 שלחה כב' הבוררת את חוות הדעת של מר עמית לבאי כוח הצדדים וכתבה: "נא הערותיכם או התייחסותכם תוך 10 ימים. אם לא אקבל הערות עד אז, אתן החלטה". אלמלא השוני בין מה ששמע ב"כ המשיגה בסיור (לטענתו - ואינני בא להכריע בנקודה זו כאן) לבין מה שנכתב בחוות הדעת שלו לא הייתה נקבעת ישיבה לחקירת המומחה. זאת בשעה שזו הייתה זכות של הצדדים לחוקרו. כל האמור מוביל למסקנה כי מדובר בחוות דעת שהנה עוד ראיה במסגרת הראיות שבתיק. על כב' הבוררת היה לנמק כיאות מדוע היא מאמצת חוות דעת זו ונותנת לה למעשה משקל ייחודי במלאכת ההכרעה במחלוקת בין הצדדים. מלבד העובדה כי מדובר בחוות דעת שהוזמנה על ידי כב' הבוררת אין לייחס לה תוכן מיוחד ומשקל קונקלוסיבי עד כדי ביטול או איון חוות הדעת האחרות.
25. ועוד- ההחלטה "הטלגראפית" שהתקבלה על ידי כב' הבוררת בעת הסיור ציינה מפורשות כי "טל יקבל את כתב התביעה, חוו"ד, דו"ח השמאים ויתן חווד (כך במקור) משלו". המשמעות הנה כי על המומחה מר עמית להתייחס לחוות הדעת של סדובסקי וכצנלסון, להפנות לחלקים שהוא אינו מקבלם ולהציע את עמדתו בכל נקודה, למצער בנקודות המהותיות והחשובות לקראת המסקנה הסופית בחוות דעתו. את זה הוא לא עשה. הוא תיאר את החלקה וקבע כי לא טופלה מאז 1999 וזאת לא מידיעתו אלא בהסתמך על נתונים מעבר לבדיקתו האישית. הוא קבע כי החלקה ננטשה וכי למשיגה לא הייתה כל כוונה לחזור ולעבדה בשעה שלא זה היה תפקידו של המומחה. זה היה תפקידו ואלו הן מסקנותיה של כב' הבוררת. מר עמית נדרש לחוות דעתו בשווי המחוברים ובכך הוא כשל. דווקא במקום בו הוא מציין כי "מערכת ההשקייה הראשית, כולל קוצב מים, עדיין מונחים במקומם, שמישים וניתן היה להפעילם לו היה רצון", לא ידע לציין מהו השווי של מערכת זו והרי זה מחובר שמצריך תשלום בעדו! אגב, על אף דברים מפורשים אלה, ההתרשמות מחקירתו של המומחה מר עמית בחקירה הנגדית מיום 7.2.2011 הנה כי המערכת אינה שווה מאומה . אין זו רק תחושה ערטילאית, אלא שהטענה ננקבה בשמה המלא בעיקרי הטיעון של ב"כ המשיבה: ראה סעיף 39 לעיקרי הטיעון המפנה לקביעת כב' הבוררת כי "אין ערך כספי להשקעות אשר מתבטאות בצנרת שהונחה לפני כארבעים שנה". לא זה מה שאמר המומחה, אלא כתב כי הכלים הנם עדיין שמישים, קרי ברי ערך!. על כל פנים המומחה לא דאג לשערך את השווי של מערכת זו אף שהתייחס לכך גם בסיפא של הדיון בפני כב' הבוררת. המומחה לא מונה כדי לקבוע אם יש רצון או אין רצון של המשיגה להפעיל את מערכת ההשקייה אם לאו. הוא התמנה כדי לקבוע אם יש ערך למחוברים לרבות אותה מערכת השקייה אם לאו. המלאכה לקבוע מה משווי זה חל על המשיגה ומה חל על האגודה / המשיבה הנה מלאכתה של כב' הבוררת. זאת ועוד, מר עמית עצמו ציין בחוות דעתו כי ישנם מספר עצי זית במטע. הוא לא דאג אף לתאר את הנתונים הבסיסיים שיכולים לתת לנו אינדקציה מהו שוויו של כל עץ כאמור. האם מדובר בשתלים צעירים או שמא עצי זית בגירים?. מן המפורסמות הוא כי שווי עץ בוגר יכול להגיע אף לאלפי שקלים חדשים. בכל זאת לא אמר מר עמית מילה אחת על שווים!.
כידוע חוות הדעת של סדובסקי ושל כצנלסון היו מול עיני המומחה מר עמית עת נתן את חוות דעתו. בחוות הדעת של סדובסקי נאמר כי מלבד 2 דונם המצויים בחלק הצפוני של החלקה בהם מתו רוב העצים, ניתן היה לשקם את יתרת שטח החלקה. מדוע לא התמודד מר עמית עם נתון זה, בכך למשל שיצביע על נתונים המראים כי אין הבדל בין שני השטחים? או כי גם העצים ביתרת השטח אף הם מתו! כל אלה הביאוני להחליט כי משקל חוות הדעת של מר עמית בנקודות השנויות במחלוקת הנו חסר ערך!
בהחלטת כב' הבוררת היא איינה את חוות דעת מר כצנלסון ופסלה אותה בקובעה כי "... חוות הדעת אינה רלוונטית ואני דוחה אותה על הסף". בין היתר היא קבעה כי החלטה 1013 אינה ישימה כאן וכי הקרקע צריכה להיות מעובדת במשך 10 שנים שקדמו למועד הקובע. אינני בא להתווכח על גובה הפיצוי המגיע למי שחלה עליו ההחלטה וברור כי החלטה זו אינה עניין לוויכוח בין חבר לאגודה. יחד עם זאת אין להימנע מהמחשבה כי אותה החלטה הוחלפה בהחלטה 1222 שלא התנתה את הפיצוי בתנאי כאמור. זאת ועוד- הנתונים הובאו על ידי מר כצנלסון לא כהצדקה לפיצוי אלא כנתון מנחה על גובה הפיצוי המגיע בנסיבות. ניתן היה להבין את המומחה מר עמית או את כב' הבוררת אילו כתבו כי המציאות במקרה דנן אינה דומה לנסיבות המקימות את חובת הפיצוי במקרה של הפעלת החלטה 1013 או חליפתה- 1222, אך המרחק מכאן עד לביטולה, איונה בעיקר- על הסף, הנו מרחק רב. אם לא על פי קריטריונים אלה היה ניתן לבדוק את שאלת הפיצוי אז לפי קריטריונים אחרים שכב' הבוררת או המומחה מטעמה חייבים היו ליישם. לא למיותר לציין, אגב, כי אותה החלטה לא התנתה את הפיצוי בהחזקה מעבר ל-10 שנים, אלא שלסכום הבסיסי מכוח סעיף 3.4 להחלטה היה מתווסף סכום נוסף ומודרג החל מ- 10 שנות החזקה ואילך (מתחיל בתוספת 1% ועולה הלאה). ראה סעיפים 3.5.4.1 עד 3.5.4.3. להחלטה. לעומת זאת הפיצוי בגין מטעים קטן אומנם עפ"י החלטה 1222 (הפיצוי הבסיסי קטן מ- 31,500 ₪ ל- 30,800 ₪), אך התמריץ להחזרת השטח המוחזר גדל מהותית כשהמדרגה הראשונה הנה 50% משווי המטע אם ההשבה נעשית תוך הזמן שהמנהל דרש זאת. ראה סעיף 2.2 ו- 3(א) להחלטה. כאמור כל אלה היוו אינדקציה לסכום הפיצוי ואין בכך כדי לקבוע כי ההחלטות אכן חלות על מקרה זה.
26. הרושם הכללי הנו כי כב' הבוררת הייתה שבוית המלצותיו ומסקנותיו של מר עמית. אני מסכים עם ב"כ המשיבה כי אין מניעה שבורר או שופט יאמץ את המלצות המומחה ולרוב הוא מאמצן. ברמת העיקרון אני מסכים ומקבל את דברי ב"כ המשיבה בסעיפים 32 עד 34 בעיקרי הטיעון שלו, אלא שיש לזכור כי אין הדבר נעשה באופן אוטומאטי, כלאחר יד וללא הפעלת שיקול דעת. ההכרעה בסופו של דבר הנה מלאכתו של הבורר או של השופט וחוות הדעת הנה בחינת המלצה ותו לא. הרושם כי כב' הבוררת הייתה נעולה על המלצת המומחה מר עמית מתחזק נוכח הנתונים שעמדו מול עיניה ויכלה לגבש דעה אחרת (ולו באופן חלקי) אודות חובת הפיצוי למשיגה ולא עשתה כך.למשל שתי הנקודות שציינתי לעיל: הן שווי מערכת האנסטלציה, הן שווי העצים שאין מחלוקת כי לא כולן מתו (אף לדעת כל המומחים) בייחוד עצי הזית לא קבלו כל ביטוי בהחלטתה. היא לא ניסתה אף לברר נקודות אלה ואפשרות השפעתן על חוות הדעת של מר עמית. אין אני מנסה לקבוע מה הייתה יכולה להיות ההחלטה או בכמה ישתקפו נתונים אלה בכימות הפיצוי המגיע, אך עובדה היא שנתונים מוכחים אלה לא קבלו כל ביטוי בפסק הדין של כב' הבוררת. אדייק ואומר כי אין זה רושם כללי בלבד, אלא קביעה מפורשת של כב' הבוררת באומרה :"לאחר שטל עמית קיבל ממני את כתבי הטענות וחוו"ד השמאים, הוא נתן חוות דעת שלו, והיא מהווה חלק בלתי נפרד מההחלטה...". ראה עמ' 2 להחלטת כב' הבוררת קטע רביעי מראש העמוד. "הבורר אומנם יכול להיוועץ בבר סמכא, אך לא יוכל להעביר לאחר את מלאכת ההכרעה בסכסוך, או לבקש מזר חוות דעתו ולאמצה לו כמות שהיא". ראה אוטולנגי, שם עמ' 807 .
בזהירות ניתן לומר כי כב' הבוררת ייחסה לחוות דעת מר עמית יותר ממה שהיא הכילה: כך המצב בנושא הערכת מערכת ההשקיה שלדעת כב' הבוררת אינה שווה מאומה משום שעברו 40 שנה מיום התקנתה, בעוד שהמומחה, מר עמית ציין כי המערכת עדיין שמישה! (ראה סעיף 17 לעיל). זהו המצב גם בנושא הזמן ממנו אין המטע בעל ערך ביום מתן פסק הדין של כב' הבוררת, לא בשנת 2007 וגם לא בשנים שלפני כן כמובא בסעיף 14 לעיל. המומחה מר עמית לא כתב זאת בחוות דעתו ולא זה מה שהוא אמר בחקירתו בפני כב' הבוררת ביום 7.2.2011. שם הוא אישר כי אפשר לקיים את הפרדס, אך השאלה הנה שאלה כלכלית. הבעלים או בעל הזכות להחזיק במטע הוא שמחליט אם העיבוד המחודש בין במתכונת הקיימת ובין במסלול עיבוד אחר הנו כדאי או כלכלי אם לאו.
27. כתב ההגנה והתביעה שכנגד וכן תצהירי העדוויות לא הועברו אלי כדין. אחת מחובותיו של בורר הנה העברת פסק הדין שלו למשרד הרשם אך גם את התיק פיזית. התיק הועבר למשרדנו בעקבות החלטה מפורשת וחבל. היו חסרים בו חוות הדעת של מומחי הצדדים, תצהירי העדויות של העדים וכן את כתב ההגנה/ התביעה שכנגד. אי לכך לא ניתן לקבוע אם עלתה הפלוגתא של חלקה של האגודה במניעת המשיגה מעיבוד החלקה. הטענה עלתה ביותר ממקום אחד, בין היתר:
א. בעמ' 4 לפרוטוקול הדיון בפני עו"ד רוזנטל. שם נאמר "משנת 2006 אנו מעוניינים לשנטע את הקרקע והאגודה לא מאשרת. על כן אין להיזקק לטענה בנושא העיבוד מאחר והאגודה אינה מאשרת זאת".
ב. ראה גם סעיפים 12-14 וכן סעיף 16 לסיכומי המשיגה בפני כב' הבוררת.
ג. בעיקרי הטיעון חזר על כך ב"כ המשיגה בסעיף 4.1 ופרט את הנקודה פירוט יתר בסעיף 6 לעיקרי הטיעון.
ד. גם בטיעון בפניי העלה ב"כ המשיגה נקודה זו. ראה עמ' 2 ש' 13-14.
ה. ב"כ המשיבה ענה בעיקרי הטיעון כי הטענות "שהמשיבה מנעה ממנה ו/או ממי מטעמה להתקרב לחלקה ולבצע בה פעולת שיקום, בכוח הזרוע ובאיומים, הנן חסרות ערך ולא הוכחו". ראה סעיף 20 לעיקרי הטיעון של המשיבה. אין כאן הכחשה כי הדברים לא נעשו אלא כי לא הוכחו. אגב כך, לא הייתה התייחסות לטענות האחרות של המשיגה דהיינו חפירת תעלה לרוחב, הצבת סלעים ומניעת הגישה לחלקה.
כאמור, אין בידיי הכלים כדי לקבוע אם פלוגתא זו הועלתה חזיתית בכתבי בית דין וברור כי אילו כך חשיבותה הייתה מרובה. הכרעה בנקודה כאמור יכלה למתוח קו חד וברור בין חובתה של האגודה לפצות על ירידת ההשקעה במטע לטמיון, לבין ההגנה של האגודה כי על החברה לשאת בתוצאות מחדלה ומחדל משפחתה באי טיפול במטע מרצונם הם. זהו מחדל מהותי שלקתה בו ההכרעה של כב' הבוררת.
28. בהגיעי למשרד ביום 9.1.12 ראיתי על שולחני הודעה של כב' הבוררת עו"ד היימן בה הודיעה על צירוף חוות דעתו של מר פיינצ'יק.(במכתבה מיום 25.12.2011 צרפה החומר שהיה בפניה ולא ציינה את חוות הדעת האמורה!). בנוסף כתבה הבוררת כי היא מפנה אותי לפסק הבוררות שאושר על ידי עו"ד הגברת לאה רוזנטל. בהודעה כתבה עו"ד היימן
"בהחלטתי קבעתי כי יערך סיור בחלקה בנוכחות הצדדים ומי מטעמי. הודעתי לצדדים כי המומחה מר טל עמית והוא יהיה מומחה מכריע".
בהמשך צינה כב' הבוררת כי "הצדדים הסכימו לכך וותרו בהסכמה על חקירת השמאים והמומחים מטעמם". (הדגש לעיל הנו במקור) ר.ח.).
29. אני חייב להביע את רחשי ליבי אודות המסמך שקבלתי מעו"ד היימן. מה שהתבקש הנו חוות הדעת של מר פיינצ'יק הא ותו לא. עו"ד אבידע שלח אלי את חוות הדעת של מר פינצ'יק עם הערות כי מדובר בחוות דעת של מומחה מכריע תוך כדי הפנייה לסעיף יב לתוספת לחוק הבוררות.ראה סעיף 16 לעיל . כתבתי שם, כי ב"כ המשיבה לא נדרש לסכם נוספות או לטעון כי מדובר במומחה מכריע ובסך הכל נדרש להעביר את חוות הדעת של המומחה מטעמו.והנה להחלטתי מיום 29.12.2011 בה בקשתי לקבל העתק חוות הדעת של המומחים, למעט חוות הדעת של מר טל עמית, קבלתי הודעה מעו"ד היימן על צירוף חוות דעתו של מר פינצ'יק וכן תוספת כי מדובר במומחה מכריע וכי הדבר נאמר לצדדים.
30. כמה שאהיה זהיר - יישמעו דבריי חמורים ואני מצר מאוד על כך. בורר כשופט, אינו יכול להוסיף על פסק דינו אחרי שקם מכסאו, (למעט בנושאים שבסמכותו במסגרת סעיף 81 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד- 1984 בנושא טעות סופר או קולמוס ) בכל עניין מהותי שיכול לשנות את התמונה כליל. לא ביקשתי את עמדתה של כב' הבוררת אם מדובר במומחה מכריע אם לאו, גם אסור לי לשמוע דברים מעבר למה שיש בתיק, קל וחומר שאסור לכב' הבוררת להוסיף על פסק דינה או החלטתה כל רכיב עובדתי או נימוק משפטי. מדוע היה צורך כי הן כב' הבוררת והן ב"כ המשיבה יתייחסו להיות מר עמית בורר מכריע כשלא התבקשו הם להתייחס לכך אין לדעת! האם יש קשר או קורלציה או שמא רק במקרה הועלתה הנקודה על ידי שניהם? גם אין לדעת! יחד עם זאת צירוף נקודה זו ליתר הנקודות החישו את החלטתי במתכונת בה היא ניתנת!. מן הכלל אל הפירוט:בתוספת שקיבלתי מעו"ד היימן ישנו כשל גם בשני המישורים האמורים :
א. בפן העובדתי אין כל זכר למינוי מר עמית כמומחה מכריע, לא בהחלטה מיום 25.5.2009, לא בפרוטוקול הדיון בפני כב' הבוררת וגם לא ברישמוים הקצרצרים שנהלה כב' הבוררת ביום הסיור. אם כך זוהי תוספת עובדתית, שיכולה להיות נכונה ויכולה שלא להיות כך, אך לא קיבלה ביטוי בכתובים!
ב. גם בפן המשפטי יש כשל: ההבדל בין חוות דעת של מומחה מכריע לבין חוות דעת של מומחה נוסף, אף אם הוא מטעם הבוררת, הנו הבדל גדול. ככל שחוות הדעת הנן רלוונטיות ניתן לנסות לשכנע את כב' הבוררת לאמץ חוות דעת זו או אחרת, על כל פנים אין למחוק את קיומן של חוות הדעת או להתעלם מהעובדה כי הן חלק מכלל הראיות של הצדדים. התבנית המשפטית לאבחון חוות הדעת של מר עמית תוך כדי הסתמכות על נתונים עובדתיים (הודעה לצדדים וקבלת הסכמתם) הנה פעולה בדיעבד ואינה במקומה.
ג. אוסיף על אלה כי את חוות הדעת של מר פינצ'יק בסופו של דבר לא קיבלתי מכב' הבוררת והיא לא צורפה לפנייה של עו"ד היימן. את חוות הדעת קיבלתי לפני כן מעו"ד אבידע!
ד. עו"ד היימן הפנתה לבקשת ב"כ המשיגה (לא צויין ממתי) ולהחלטתה (גם לא צויין ממתי) לפיה קבעה היא ישיבת בוררות בנוכחות המומחה מר עמית. אלא שעיון מעמיק בבקשות ובהחלטה אינו מדבר בשבחה של החלטה זו: ראשית, על פי הדברים רואים אנו כי בקשה ראשונה הוגשה לכב' הבוררת ביום 18.10.2010 לחקירת המומחה מר עמית והיא לא נענתה. הדבר הצריך הגשת בקשה נוספת לחקירת מר עמית וזא אכן נענתה כאמור בהחלטה שאין מצויין בה ממתי ניתנה. זאת בשעה שזו הייתה זכותם של הצדדים לחקור את המומחה בחקירה נגדית. ראה ס. אוטולנגי,שם, עמ' 657, קטע שלישי. שנית, בבקשה הראשונה ציין ב"כ המשיגה בסעיף 3 כי "מטעמים אלה ומטעמים נוספים אשר מפאת החשש לסיכול תכלית החקירה המבוקשת נגד המומחה, הנתבעת אינה יכולה לפרטם במסגרת בקשה זו, מתבקשת כב' הבוררת להורות על ישיבת בוררות לצורך חקירת המומחה על חוות דעתו". אינני יודע מהם הנימוקים שלא נחשפו על ידי ב"כ המשיגה, אינני יודע אם הן קשורים למקצועיות או שמא חס וחלילה לאובייקטיביות של המומחה, אך עדיין היה צורך בבקשה חוזרת לשם קביעת מועד דיון. המסקנה מכך הנה כי לתוספת המילים של כב' הבוררת כי נקבע מועד דיון לחקירת המומחה, מר עמית, אין לייחס עודף משקל!
ה. הקושיות שמעלה כב' הבוררת אודות אי שיקום המטע מאז שנת 1999 (ראה למשל בעמ 3 סיפא להחלטת כב' הבוררת) מעלות תמיהות בשני מישורים, האחד הנו הטענות שמעלה המשיגה בדבר מניעתה לטפל, להשקות, לדשן ולעבד את המטע, טענות רלוונטיות שלא נבדקו על ידי כב' הבוררת (אם אכן נטענו- ראה סעיף 19 לעיל). המישור האחר, הנו: אם המטע הוזנח לפחות מאז שנת 1999 מדוע יש לייחס את ההזנחה למשיגה שהזכויות הועברו אליה רק בשנת 2006 מחד גיסא, ומאידך גיסא מדוע לא התבקשו ההורים או האמא של המשיגה לפנות את המטע והחלקה בשל ההזנחה בזמן אמת? ועוד, מדוע לא התבקש הפינוי גם מחלקה א' שאף היא לא טופלה אליבא דהחלטת המישבה ועו"ד רוזנטל ? (סעיף 22 להחלטת עו"ד רוזנטל מיום 9.3.2010.).
ו. בפסק הדין של כב' הבוררת מיום 23.5.2011 נדחתה התביעה הנגדית של המשיגה ואף חוייבה היא בתשלום הוצאות ע"ס 2,000 ₪ +מע"מ, אלא שקדמה לפסקת החיוב בהוצאות משפט בלתי מוסבר ובלתי הגיוני כלהלן : "הפיצוי של החברה יהיה בכך שאת עקירת וניקוי השטח יבצע המושב על חשבונו". השאלה הנשאלת הנה: אם ההשגה של החברה המשיגה נדחתה, מדוע צריך לחייב את האגודה לשאת בהוצאות עקירת העצים? שמא אין כב' הבוררת בטוחה בצדקת החלטתה?! אין לדעת אך בכל מקרה הדברים מהווים תרתא דסתרא!
התנהלות זו אינה תורמת במיוחד לאמון של הציבור במערכת הכרעת סכסוכים בפי רשם האגודות השיתופיות, על כל פנים נושאת היא פוטנציאל של הפחתת האימון.
31. סעיף 52(2) לפקודת האגודות השיתופיות מציין כי משקיבל הרשם את הבקשה ליישוב הסכסוך וכשהדבר מתאפשר על פי התקנון של האגודה, רשאי הוא ליישב את הסכסוך בעצמו או להעבירו לבורר או לבוררים להכריע במחלוקת, כמו כן "רשאי הוא לקחת בחזרה מבורר כל בקשה ליישוב סכסוך שהוגשה עפ"י סעיף קטן (2)(בב) ולטפל בה באופן שנקבע בסעיף הקטן הנ"ל" (סעיף 52(3) לפקודת האגודות השיתופיות.
32. התוספות שציינן ב"כ המשיבה וכב' הבוררת, אף שלא נדרשו לכך בעניין מינוי המומחה מר עמית כמומחה מכריע, הנימוקים, ניתן לומר התמוהים או למצער הבלתי מוסברים, שהוסיפה כב' הבוררת אודות מינוי המומחה כמומחה מכריע, כשאין תימוכין לכך בכתב, הצורך בפנייה פעמים כדי שייקבע מועד לחקירת המומחה, מר עמית, הטלת הוצאות עקירת העצים על שכמה של האגודה אף שהתביעה שכנגד נדחתה, וכן הצורך בהגברת האימון בהחלטות כב' רשם האגודות הישתופיות כדי שימשיך ויהווה עזר למערכת בתי המשפט במקטע הצר בו הוא מוסמך לדון, וכדי להקטין מהעמוס המוטל על שכמם של בתי המשפט, - כל אלה הביאוני לעשות שימוש חלקי בסמכות של הרשם על פי סעיף 52(3) לפקודת האגודות השיתופיות. אומנם זהו שימוש נדיר, אך הכלי ניתן על ידי המחוקק למקרים חריגים וזהו אחד מהם לצערי. אומנם תקנה 3 לתקנות האגודות השיתופיות (בוררות בסכסוכים) תשל"ב- 1972קובעת תנאים כגון שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים או אם התנהגותו של הבורר גורמת לעינוי דין אלא שראשית, סעיף החוק הוא העדיף מבחינת מדרג נורמטיבי על התקנה ובסעיף 52(3) לפקודה אין תנאים כמור. שנית, פירוט ההתנהלות של כב' הבוררת במהלך הבוררות, אך בעיקר אחריה ולמען מראית פני הצדק מצדיקה לדעתי לעשות שימוש בסעיף 52(3) הנ"ל. אמת, לרוב בקשה לביטול מינויו של ברר נעשה אחרי פניה של מי מהצדדים, אך לא בהכרח כך. ראה הנוסח של סעיף 52(3) לפקודה וראה גם ספרו של ח. נועם, אגודות שיתופיות הלכות ופסיקה, מה' 2010 עמ' 633-635 . קבעתי "שימוש חלקי" משום שיש להבדיל בין עצם ההחלטה כי אין למשיגה זכות מוקנית להמשיך ולהחזיק בחלקה שמעבר לשטח הנחלה ואשר אושרה על ידי עו"ד רוזנטל, לבין הפיצוי המגיע, אם מגיע, למשיגה בעקבות קבלת החזקה בחזרה על ידי המשיבה. בחלק הראשון אין לגעת שכן הוא אושר כבר והפך למעשה בית דין, בעוד שאת נושא הפיצויים יש לפתוח מחדש.
33. הפיצוי בגין זכויות קנייניות הוכרעו כאמור על ידי עו"ד רוזנטל וברור כי עניין זה אינו נתון לבדיקה מחדש. המסקנה מכך הנה כי אין מדובר בהפקעה ואין הפסיקה שהביא ב"כ המשיגה ישימה במאת האחוזים למקרה דנא. וודאי הפסיקה שהרחיבה את זכויות הפיצוי למקרים של העברת העסק למקומות אחרים. ברור כי אין כאן עסק שנתון להעברה למקום אחר. במובן זה צדק ב"כ המשיבה כשקבע כי הפסיקה אינה רלוונטיות במיוחד. (ראה למשל סעיף 41 לעיקרי הטיעון מטעם המשיבה). יחד עם זאת אין להתעלם מהחובה ליתן פיצוי על השקעות ועל עצם הפינוי ממקום שהוחזק תקופה ארוכה בהסכמה וללא התנגדות הבעלים. מקרב הפסיקה שהביא ב"כ המשיגה יש משקל לפסק הדין של השופט טלגם בפרשת פרלמן {ת"א (תל אביב-יפו) 165/97 גדעון פרלמן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה (פורסם בנבו)}. אפנה לציטטה שהביא ב"כ המשיגה :"גם אם בנסיבות אלה לכאורה נלמד כי אין פני התובע להקמת עסקו במקום אחר, יש לאפשר לו לממש אפשרות זו לכשימצא לנכון". השלכה, דרך האנלוגיה ממצב זה, הנה מחוייבת המציאות למקרה שלנו. אף אם ביום הכריתה לא היה המטע בעל ערך כלכלי עדיין יש בו פוטנציאל של צמיחת ערך בתנאים מסויימים (השקייה, דישון, טיפול וכו'). פסיקה זו אינה מאפשרת לבטל כל סיכוי של פיצוי רק בהסתמך על התיאור של המטע על ידי מר עמית ביום הביקור שלו ובחלוף שנים מהכריתה וניסיון השנטוע, או מיום שביקרו בו המומחים מטעם המשיגה.
34. שקלתי את מכלול הנסיבות והנני קובע כי יש לבטל את פסק הדין של כב' הבוררת מיום 23.5.2011 וכן לפסול את חוות הדעת של כב' המומחה מר טל עמית. שתי חוות הדעת של שני המומחים מטעם שני הצדדים הנם חלק מהראיות שבתיק. אם ירצו הצדדים לחקור את המומחים יודיעו אחד לצד השני והוא ידאג לזימון המומחה מטעמו לחקירה על ידי חברו. למען הסר ספק מדובר בשתי חוות הדעת מטעם המשיגה וזו שמטעם המשיב. המשך הדיון לא יהא בפני כב' הבוררת עו"ד היימן אלא בפני בורר או בוררת אחרת שתמנה כב' מנהלת מחלקת בוררות, וכמקובל. המומחה החדש יכריע בנושא הפיצוי: האם מגיע פיצוי ואם כן מהו הפיצוי המגיע?.אזכיר כי הקביעה אם המשיבה הקשתה על המישגה או מנעה בעדה לעבד הנה שאלה רלוונטית במלאכת קביעת הפיצוי וחלוקתו בין הצדדים! אם כך גם לנקודה זו יש להתייחס.
35. לסיכום, אני מקבל את ההשגה ומבטל את פסק דינה של כב' הבוררת. אני פוסל את חוות דעתו של המומחה מטעמה, מר טל עמית. המשך הדיון בתביעה שכנגד מועבר לבורר/ת אחר/ת שימונה על ידי מנהלת מחלקת בוררות כמקובל ולצדדים נתונה זכות לחקור את יתר המומחים כרצונם.
אני מחייב את המשיב בהוצאות המישגה על סך 3,000 ₪ בצירוף מע"מ וכן הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד לתשלום המלא בפועל.
ניתנה היום 16 ינואר, 2012 כ"א טבת, תשע"ב בהיעדר הצדדים. המזכירות תעביר העתק ההחלטה לצדדים , לעו"ד הגברת ביאלר ולכב' הבוררת
רמזי חוראני, עו"ד
עוזר רשם האגודות השיתופיות
בעניין עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה
