קביעת המפעיל במפעל תדמיר

עמינדב- מושב עובדים להתיישבות נ' תדמיר מכון תערובת אגודה חקלאית שיתופית בע''מ

בפני כבוד רשם האגודות השיתופיות

תיק מס' 1758/479/05

בעניין :

1. עמינדב- מושב עובדים להתיישבות

חקלאית בע"מ ו-3 אח'

ע"י ב"כ בלטר, גוט, אלוני ושות'- ען"ד

רח' קויפמן 2, בית הטכסטיל, תל אביב

טל' : 03-5111111, פקס: 03-5102166

2. מרכזי תעשיות ע.ע.ד. בע"מ

ע"י ב"כ ליפא מאיר ושות' – עו"ד

רח' איתמר בן אב"י 4,תל אביב, 64736

טל': 03-6070600 פקס': 03-6070666

המבקשים

- נ ג ד –

1 . תדמיר מכון תערובת אגודה חקלאית

שיתופית בע"מ.

ע"י ב"כ ארדינסט, בן נתן ושות'- עו"ד

רח' נחמני 25, תל אביב, 65794

טל': 03-6250500, פקס: 03- 6250501

וע"י ב"כ עו"ד י' בר הלל

רח' הרב קוק 8, ירושלים, 94226

טל': 02-6259234, פקס: 02-6253071

2. קבוצת רון ארצי באמצעות הר טוב

ייצור ושיווק תערובת בע"מ.

ע"י ב"כ עוה"ד בלושטיין, קוגן, בר-קהן ושות'

מרחוב יגאל אלון 114, תל אביב 67443

טל': 03-6962999 , פקס: 03-6966191

3. אביעזר- מושב עובדים של הפועל במזרחי

להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ ואח'

ע"י ב"כ עו"ד יאיר שילה חיים קימחי, ושות' עורכי דין

מרח' אגריפס 42, ירושלים 94301

טל': 02-6215555, פקס: 02 6254555

המשיבות

החלטה

רקע עובדתי

לפנינו הליך של אגודה שהייתה בעבר בפירוק ומצויה היום בניהול ע"י ועד ממונה, ענינו של ההליך שבפנינו בהחלטות האסיפה מיום 13.12.05 ומיום 26.01.06 לקביעת "המפעיל" במפעל " תדמיר" מכון לתערובת אגודה חקלאית שיתופית בע"מ – (להלן: "האגודה").

ראשיתו של ההליך הנו בהזמנה להציע הצעות להפעלת מפעל "תדמיר" מכון לתערובת אגודה חקלאית שיתופית בע"מ.

בעמוד 2 סעיף 2.3 להזמנה נכתב "מובהר או מודגש כי תוצאות ההליך כפופות לאישורה של האסיפה הכללית של המזמינה ולאישורו של רשם האגודות השיתופיות".

ביום 04.12.05 הוגשו לוועד הממונה הצעות להפעלת מפעל "תדמיר" שלאחריהן נשלחה הזמנה שנייה למשתתפים בהליך מתן ההצעות, על מנת להציע הצעות משופרות להפעלת "תדמיר" כשבהזמנה נאמר "עד ולא יאוחר מיום 07.12.05 בשעה 15.00 בצהרים". ההצעות המשופרות הובאו לועד הממונה נבחנו,וכתוצאה מכך נתקבלה החלטה על ידי הועד הממונה כי מרכז תעשיות היא זו שנתנה את הצעה הטובה ביותר וגם את ההצעה הגבוהה ביותר, סופו של הליך זה הובא לאסיפה כללית של חברי האגודה (להלן: "האסיפה הכללית") שהתקיימה ביום 13.12.05, באסיפה זו המליץ הוועד הממונה לאסיפה הכללית להכריז על ההצעה של מרכזי תעשיות ע.ע.ד בע"מ (להלן: "מרכזי תעשיות") מיום 07.12.05 כהצעה המועדפת בהליך שנוהל לקבלת הצעות להפעלת מכון התערובת של האגודה, לאחר דיון ממושך הוחלט על ידי האסיפה הכללית שלא לקבל את תוצאות ההצעות כפי שהתקבלו והומלצו על ידי הועד הממונה.

האסיפה הכללית החליטה ביום 13.12.05 :

א. כי תינתן למציע רון ארצי אפשרות להשוות את ההצעה שהגיש להצעה המשופרת של מרכזי תעשיות בכל פרמטר בו הצעתו נמוכה מהצעת מרכזי תעשיות, וזאת תוך 4 ימים, ואם רון ארצי ישווה את הצעת מרכזי תעשיות כאמור, אזי, בתוך 10 ימים נוספים, הוא יינתן לוועד הממונה פרטים נוספים, המגובים במסמכים כפי שידרשו על ידי הועד הממונה .

ב. אם רון ארצי לא ישווה את הצעתה המשופרת של מרכזי תעשיות כאמור , הועד הממונה מוסמך להודיע למרכזי תעשיות על זכייתה בהליך ולחתום עמה על הסכם הפעלה.

ג. אם רון ארצי ישווה את הצעתה המשופרת של מרכזי תעשיות בתוך המועד שיקבע כאמור וייתן פרטים ומסמכים כאמור בס' א סיפא לעיל , מוסמך הועד הממונה להחליט אם האגודה תתקשר בהסכם הפעלה עם ההצעה הגבוהה ביותר.

בעקבות החלטת האסיפה מיום 13.12.05 התקבלה ביום 18.12.05 הצעת מחיר משופרת מאת אהרון(דוד) ארצי וביום 08.01.06 התקבלה הצעת מחיר משופרת מאת מרכזי תעשיות ע.ע.ד בע"מ בפרמטר של דמי הפעלה השנתיים בסכום של 500.000 ₪ (בתוספת מע"מ) לכל שנה, כך שהצעתה לתשלום דמי הפעלה שנתיים עומד על סך של 4.000.000 ₪ בתוספת מע"מ לכל שנת הפעלה.

לאור הצעתה המשופרת של מרכז תעשיות, החליט הוועד הממונה לכנס אסיפה כללית שלישית של חברי האגודה על מנת לעדכנם בהצעה החדשה, ועל מנת שהאסיפה הכללית תדון ותחליט האם וכיצד ברצונה לנהוג לאחר החלטותיה מיום 13.12.05, ולאור ההצעה המשופרת של מרכז תעשיות שהיא גבוהה בהרבה יותר מהצעתה המתוקנת של קבוצת רון ארצי.

אסיפה בנדון התקיימה כאמור ב 26.01.06 .

ביום 01.02.06 הונחה בפני פנייה מטעם מבקש 1 על מנת שאמנע מלאשר התקשרות "תדמיר" אגודה חקלאית שיתופית בע"מ בהסכם להשכרת המפעל ומסירת הפעלתו שלא בתנאים הטובים ביותר עבור האגודה וחבריה, וזאת בהמשך לאסיפה הכללית של האגודה מיום 13.12.05 ואסיפה כללית מיום 26.01.06 .

ביום 06.02 הונחה בפני פניה מטעם מבקש 2 ע"מ שאסרב לאשר את ה החלטה להתקשר עם קבוצת רון ארצי בהסכם, וכי אורה לאגודה כי עליה להתקשר עם מרכזי תעשיות בהסכם תחת הצעתה של קבוצת רון ארצי . וכי לחילופין אקבע דיון בשאלת אישור תוצאות ההליך ואזמן את הצדדים לדיון בפני.

ביום 07.02.06 נתתי החלטה לזימון הצדדים הואיל והוגשו בתיק זה השגות על דרך קבלת ההחלטות, לקביעת מי הזוכה בהפעלת " תדמיר", וכי על הצדדים להגיש את עיקר טענותיהם.

ביום ה 21.03.06 התקיים בפני דיון בנוכחות הצדדים, ולאחר ששמעתי את הצדדים נתתי החלטה כי על הצדדים להתייחס לכל הסוגיות ולהגיש סיכומיהם עד לתאריך 30.03.06. נעניתי לבקשת הצדדים לאחר שהגיעו להסדר דיוני מוסכם, לפיו מועד הגשת הטיעונים ידחה ליום 02.04.06

עיקרי הטיעון מטעם מבקשת 1

1. ענייננו באגודה אשר בעקבות חוסר יכולתה של האסיפה הכללית לנהל את עסקי האגודה, הוחלט ע"י כב' הרשם למנות לה ועד ממונה חיצוני, אשר ינהל את האגודה.

2. בהחלטה המשמעותית ביותר בחייה של האגודה , מבקשת האגודה לבטל את שיקול דעתו של הועד הממונה והמלצתו.

3. אין האסיפה הכללית כשירה לנהל את עסקי האגודה, גם לאחר שהמפרק המפעיל סיים את תפקידו.

4. הכינוסים שנערכו תחת הכותרת אסיפה כללית של האגודה, אינם אסיפות כלליות של האגודה, שכן הם לא כונסו ע"פ תקנון האגודה, שכן בס' 22.א לתקנון האגודה נאמר "האסיפה הכללית תורכב מנציגים של חברי האגודה, חמישה נציגים לכל חבר". ואילו בזימונים באסיפות כלליות אלו נקבע כי לכל חבר יהיה נציג אחד באסיפה בלבד.

5. ס' 22,ג' לתקנון קובע שאם יתעורר ספק מי מנציגי החבר הוא המצביע , אזי יוכרע הדבר על ידי הודעת החבר, בכתב , לאגודה. וזאת על מנת להבטיח שעסקנים לא ישתלטו על ניהולה של האגודה.

6. הועד הממונה העביר לנציגי החברים את פירוט ההצעות שהתקבלו רק כחצי שעה לפני קיומו של הכינוס ביום 13.12.05 דבר שלא אפשר דיון בהצעות אצל חברי האגודה- קרי המושבים החברים, והעמדה שהובעה על ידי הנציגים בכנס הנציגים, לא יכולה לשקף את עמדת החברים, שכן דיון אצל החברים- המושבים לא יכול היה להתקיים כלל.

7. באסיפה מיום 13.12.05 החליטו הנציגים, כאמור מבלי שהצעה זו היתה על סדר היום, ליתן זכות סירוב ראשונה לקבוצת רון ארצי.

8. סירובה של קבוצת רון ארצי לשפר את ההצעה לאחר שיפור ההצעה על ידי מרכז תעשיות, מלמד על הפוליטיקה והלחצים שהופעלו בתקופה שבין שני הכינוסים, דבר אשר סלל את דרכה של קבוצת רון ארצי לזכייה גם ללא שיפור נוסף של הצעתה.

9. בכינוס השני ביום 26.01.06 החליטו הנציגים שלא לקיים דיון כלל ובחרו שלא לאשר את סדר היום של האסיפה. עמדה כזו בוודאי אינה משקפת קיומו של דיון ממשי אצל המושבים, והחברים, דיון שבלעדיו אין להכריע בשאלה משמעותית בחייה של האגודה.

10. סדרי היום של כנסי הנציגים לא פרטו את ההחלטות שנתקבלו בהן, ולפיכך לא ניתן לקבל את ההחלטות שהתקבלו "ההחלטה על מתן זכות סירוב ראשונה לקבוצת רון ארצי, שנתקבלה בכינוס הראשון, וההחלטה על העדפה של קבוצת רון ארצי גם כאשר הצעתו אינה ההצעה הטובה ביותר היו צריכות להיות מפורטות בסדר היום של האסיפה, וזאת בין היתר על מנת לאפשר לחברי האגודה לנהל דיון ולגבש עמדותיהם ל]פני הכינוס, ולהנחות את נציגיהם בדבר עמדת כל חבר ביחס להצעות אלה".

11. נציגי החברים היו מחויבים לפעול לטובת חברי האגודה והם הפרו את חובתם זו ופעלו משיקולים זרים ופסולים.

12. הנציגים לא היו רשאים לבחור בהצעה שאינה ההצעה הטובה ביותר עבור האגודה, אלא לפי הסכמה מפורשת של חברי האגודה- - קרי המושבים.

13. החלטה שמשמעותה ויתור על זכויות של האגודה וחבריה, יכולה להתקבל רק על ידי החברים עצמם, ולא בכינוס אשר הייצוג בו אינו בהתאם לתקנון האגודה.

14. בנציגותם של חלק מהנציגים נפל פגם ואף יש חשש לניגוד עניינים מאחר וחלק מהם , וביניהם מר יגאל אבדר נציג מושב אורה, משמשים כנציג חברים בלמעלה משני תאגידים, וזאת בניגוד לתקנה 7 לתקנות האגודות השיתופיות( בחירת נציגים לתאגיד), התשמ"ד 1984. חמור הדבר בעיקר כאשר התאגידים בהם משמש מר אבדר כנציג הם תאגידים אזוריים המשותפים לאותן אגודות חברות. טענה זאת נטענה במכתב החברים גם לכב' הרשם.האגודה בחרה שלא להשיב לטענה זו.

15. בין מייסדי קבוצת ארצי , נמנה גם מר דוד פרץ, מר דוד פרץ שימש באסיפה כנציג מושב תירוש, וככל הידוע השתתף בהצבעה על ההצעות שהוצגו בפני האסיפה, גם אם נימנע מר פרץ מההצבעה, נוכחותו באסיפה כנציג חבר הנה פסולה ומלמדת על ניגוד עניינים מובהק ופסול, שיש בו כדי לאיין את ההחלטות.

16. נציג מושב אורה, מר יגאל אבדר משמש כמנכ"ל פרי ירושלים, וככזה משרתו תלויה במר שמאי ולני, יו"ר פרי ירושלים, אשר נימנה עם מייסדיי קבוצת ארצי.

17. חלק מהנציגים הנם חייבים של האגודה בהיקפים גדולים ו/או קשורים עם עובדיה, ויכולת ההשפעה והפעלת הלחץ עליהם על ידי מנכ"ל המפעל- מר רון ארצי היא גבוהה ומגיעה כדי חשש ממשי לניגוד עניינים.

18. אישור והתקשרות עם קבוצתו של רון ארצי, בסכום המוצע על ידו היום , חורגת מכללי מנהל תקין, אינה עומדת באמות המידה שעל פיהן אמור לנהוג גוף שכללי המנהל הציבורי חלים עליו ומהווה הפרה של חובת האמון והזהירות כלפי האגודה וחבריה.

19. ע"כ מבקשים המבקשים 1-5 להורות כי האסיפה הכללית אינה מוסמכת לקבל החלטה על זהות המפעיל עמו תתקשר האגודה ואינה מוסמכת לקבל החלטה שאינה הטובה ביותר עבור חברי האגודה, וכן להורות לועד הממונה של האגודה להתקשר עם המפעיל שהצעתו היא ההצעה הטובה ביותר עבור האגודה, ולחילופין להעביר את ההכרעה בזהותו של המפעיל עמו תתקשר האגודה, לאסיפות הכלליות של חברי האגודה.

עיקרי הטיעון של מבקשת 2 (להלן: "מרכזי תעשיות").

20. החלטותיה של האסיפה הכללית מימים 13.12.2005 ו 26.01.2006 הינן פסולות מכל הטעמים דלקמן:

א. המבקשים טוענים כי המכרז היה תפור וכי המטרה סומנה מראש וכי הבחירה בהצעתו של רון ארצי הייתה בלא קשר לטיבה ועדיפותה היחסית מול שאר ההצעות.

ב. המבקשים טוענים כי רון ארצי הוא מנהל המפעל מזה שנים כאשר השותפים לו בהצעה הם עובדים בכירים במפעל, וכי הוא קיבל העדפה במסגרת ההליך מכיוון שכל הנתונים הנוגעים למפעל היו בידיו בעוד למבקשת 2 מרכזי תעשיות( להלן: מבקשת 2) נמסרו נתונים חלקיים בלבד אשר מנעו ממנה עריכת due diligence באופן ראוי וממצה.

ג. האגודה התעלמה מהמלצתו של הועד הממונה לבחור בהצעתה של המבקשת 2 .

ד. האגודה העניקה לרון ארצי זכות להשוות את הצעתו לזו של מבקשת 2 .

ה. האגודה בחרה בהצעתו של רון ארצי למרות היותה נמוכה באופן משמעותי מהצעתה של מרכזי תעשיות.

ו. ההחלטות נתקבלו על בסיס שיקולים לא עניינים, תוך סטייה מהותית מתנאי המכרז שבהם הודגש אך ורק הנושא הכספי (כל שהמצעים נדרשו לו הוא למלא אחר הסכומים במסמכי ההצעה), וכי האגודה התעלמה באופן מוחלט מהשיקול המרכזי- ולמעשה הבלעדי- של גובה ההצעה, העניקה זכות השוואה לרון ארצי, והסיטה ממרכז הכובד של המכרז לכיוונו של תנאי חדש שעניינו ניסיון ניהולי קודם שכלל לא הופיע במסמכי ההליך.

ז. ההחלטות נתקבלו בחוסר תום לב קיצוני, תוך הפליה מובהקת, תוך הטעית המציעים ובניגוד לתקנות הציבור.

ח. הועד הממונה התפרק שלא כדין מסמכויותיו הן בכך שמלכתחילה העניק לאסיפה הכללית את המנדט לקבוע את זהותו של הזוכה, והן בכך שלא עמד על מימוש הזכות שהוקנתה לו באסיפה מיום 13.12.05 לקבוע בעצמו את הזוכה( זכות שהוקנתה לו גם אם רון ארצי ישווה את ההצעה), כל זאת, בשים לב למעמדו של הועד הממונה לפי דין שהינו דומה מאוד למעמדו של מפרק. מבקשת 2 מפנה אותי ל עמ"נ (ים) 103/01 גאון נ' אורי זליגמן, תק- מח, 2001 (3) 3910 : "מעמדו של ממונה דומה מאוד למעמדו של מפרק").

ט. מבקשת 2 טוענת כי המסמכים אותם צירפו מדברים בעד עצמם על התנהלות האסיפה וקבלת החלטותיה.

21. מבקשת 2 תטען כי גם מבקשת 1 מושב עמינדב ואח' (להלן: המושבים המתנגדים) טוענים כי דין החלטותיה של האסיפה הכללית להתבטל בשל פגמים מהותיים שנפלו בדרך כינוסן של האסיפות ואופן ההצבעה בהן,המושבים המתנגדים טוענים בשל כך שהאגודה בחרה בהצעה באופן ברור לא ההצעה הטובה ביותר , מה שגורר עמו את עושק המיעוט באגודה.

22. מבקשת 2 מבקשת לפסול את הצעתו המשופרת של רון ארצי שהוגשה שלא כדין ולאחר תום שלב best & final ולבטל את זכות ההשוואה שניתנה לרון ארצי שלא כדין, כך גם לבטל את החלטת האסיפה שניתנה על סמך קריטריונים סמויים, ותוך הפרה של כללי השוויון והגינות המינימאליים.

23. לקבוע כי הצעתה של מבקשת 2 מרכז תעשיות היא הטובה ביותר בכל פרמטר רלבנטי מהצעת רון ארצי אשר היא שזכתה.

24. עוד תטען מבקשת 2, כי לחילופין יש לבטל את החלטת האסיפה הכללית של האגודה, ולהורות על זכייתה של מרכז תעשיות בהליך, ולחילופין להעביר את סמכות ההכרעה לאסיפות הכלליות של המושבים באגודה.

עיקר טענות המשיבה או האגודה (להלן: "תדמיר" מכון תערובת אגודה חקלאית שיתופית בע"מ)

25. לדחות את טענות המבקשים על הסף, ולחילופין- לאשר את החלטת האסיפה הכללית של האגודה מיום 26.01.06.

26. יש חשיבות מכרעת לקבלת החלטה בעניין זהות המפעיל העתידי של המפעל השייך לאגודה במהירות האפשרית, הואיל וחוסר הודאות באשר לתוצאות ההליך לעתיד עסקי האגודה ונכסיה עלול להביא לנזקים כלכליים כבדים לאגודה, ובכלל זה, לאובדן לקוחות ו/או עסקאות.

27. המבקשים מבקשים להתעלם מרצונו של הרוב המכריע של חברי האגודה, ומהחלטה שהתקבלה ברוב גדול, לאחר דיונים רבים וארוכים שנערכו במסגרת מספר כינוסים של האסיפה הכללית של האגודה.

28. דינן של השגות המבקשים להידחות על הסף בשל טעמים של מניעות ושיהוי- לגופן.

29. המבקשים נזכרו רק עתה , לאחר שהתקבלה החלטה שאינה נוחה להם, ובאיחרו רב, להעלות טענות שונות ומשונות שנכבשו על ידם במהלך חודשים רבים, בדבר פגמים פרוצדוראליים בכינוס האסיפות ובדבר סמכותה של האסיפה לדון ולהחליט בעניין זהות הגורם אשר בידיו יופקדו נכסי האגודה.

30. המבקשים נטלו חלק פעיל באסיפות הרלבנטיות מבלי שהעלו כל טענה בקשר עם כינוס האסיפה או סמכותה, כך גם מרכזי תעשיות ע.ע.ד בע"מ( להלן: המבקשת 2" או "מרכזי תעשיות")אשר נטלה חלק בהליך קבלת הצעות, מבלי שהעלתה, באיזה משלבי ההליך, טענה כלשהי כנגד תנאיו, ובכלל זה כנגד התנאי שקבע כי האסיפה רשאית, לפי שיקול דעתה המוחלט, על פי דעת רוב, לבחור איזו מן ההצעות, אפילו לא תהא זו הגבוהה ביותר, מרכזי תעשיות אף הופיעה בפני האסיפה הכללית שהתקיימה ביום 26.01.06 וכן נפגשה עם חלק מנציגי האגודות מספר ימים לפני אסיפה כללית זו, בנסיבות אלו מנועים המבקשים מהעלאת טענותיהם, ואלו אף לוקות בשיהוי חמור על ידם, ובחוסר תום לב חמור.

31. כל טענותיהם של המבקשים כנגד סמכותה של האסיפה הכללית להחליט בעניין זהות המפעיל של מכון התערובת שבבעלותה, למשך 15 שנה , משוללות יסוד לחלוטין גם לגופן, ולא בכדי, לא הצליחו המבקשים להציג ולו אסמכתא אחת התומכת בטענותיהם לעניין זה.

32. לאורך כל הליך ההתקשרות עם המפעיל , לרבות העברת ההחלטה בעניין בחירת המפעיל לידי האסיפה הכללית, קבלת הצעות המשתתפים, שליחת מסמכי ההזמנה וכינוס האסיפה בעניין ההצעה המשופרת של מפעלי תעשיות , נועד הועד הממונה עם כב' הרשם וההליך נערך על דעתו של כב' הרשם.

33. האינטרס העומד בבססי בקשה זו הנו גלוי וברור – המבקשים מעונינים כי מרכזי תעשיות תבוא במקומה של קבוצת רון ארצי, למרות שהאחרונה נבחרה כדין על ידי רוב המכריע של חברי האגודה.

34. אין בכוחו של מיעוט להפקיע את כוחו של הרוב באסיפה אשר החליט אחרת.

35. האגודה אינה כפופה לדיני המכרזים, או לנורמות מן המשפט הציבורי.

36. האגודה לא כבלה עצמה באופן וולנטרי בכללים שאינם חלים עליה על פי דין , האגודה לא הייתה מחויבת לערוך מכרז לצורך הפעלת מפעל תדמיר ואכן לא נקטה בדרך של פרסום מכרז.

37. הטענה, לפיה, ההליך נוהל על ידי האגודה למראית עין בלבד, חסרת שחר משוללת כל הגיון וראוי שכלל לא הייתה נטענת.

38. האגודה הייתה רשאית לאפשר להשוות את הצעת המבקשת 2.

39. האסיפה הכללית הייתה מוסמכת לבחור את הגורם אשר בידיו יופקדו עיקר נכסי האגודה.הצבעתם של הנציגים באסיפה הכללית היתה תקינה.

40. כינוס האסיפה הכללית וניהולה היה תקין וכל טענה לאי תקינות כינוס האסיפה הכללית משוללת כל יסוד.

41. הטענה לשיקולים זרים של נציגי האסיפה הכללית משוללת כל יסוד.

42. הטענה לעושק ו/או קיפוח של המיעוט משוללת כל יסוד.

43. המשיבה מבקשת להורות על דחיית טענות ו/או השגות המבקשים, ולאשר את החלטת האסיפה הכללית מיום 26.01.06.

עיקרי טענות משיבה 2 (להלן: קבוצת רון ארצי )

44. עסקינן בהליך שניזום על ידי קבוצות מיעוט אינטרסנטיות באגודה ומציעה מאוכזבת שחברו להם יחדיו לקואליציה לרגע אשר בדרך להשגת מטרתה אינה בוחלת בהעלאת טענות בעלמא הנעדרת כל בסיס עובדתי או משפטי, ובהטחה לכל עבר של האשמות חסרות בסיס נגד גופים ואנשים פרטיים, הגובלת, יש לומר, בהוצאת לשון הרע, - כל זאת בניסיון פסול וברור לעין, להלך אימים על האגודה וחבריה, על קבוצת רון ארצי, וכפי הנראה אף על כב' הרשם האגודות השיתופיות הנכבד – במטרה לכפות על האגודה מציע, אשר האגודה גילתה את דעתה במפורש, כי אינה רוצה בו.

45. ההחלטה לבחור בקבוצת רון ארצי כזוכה בהליך המפעיל לא התקבלה במחשכים או כלאחר יד , להחלטה זו קדמו הליכי אישור ובדיקה ארוכים וקפדניים מטעמה של האגודה, לרבות כינוסן של שלוש ישיבות של האסיפה הכללית שיוחדו לעניין זה.

46. ההחלטה התקבלה ברוב גדול וסוחף של 21 מול 8 שהביאה בסופו של יום לבחירתה של ההצעה- אשר בשקלול כל הפרמטרים והשיקולים הרלוונטיים , הנה ההצעה הטובה והאיכותית ביותר עבור האגודה וחבריה, ובכך אין ספק.

47. טענות המבקשים הנם קנטרניות.

48. הטענות המועלות נגד קבוצת רון ארצי ונגד מר רון ארצי בפרט הרי שמעבר להיותן מגמתיות ומטעות ,הרי שכולן טענות מאוחרות הלוקות בשיהוי רב וניכר, ובהתאם, בחוסר תום לב חמור במיוחד.

49. מדובר בטענות של מי שידעו, חפצו, רצו, נטלו חלק פעיל, והסכימו מפורשות הן בכתב הן בעל פה והן בהתנהגות לכל תנאיו של הליך בחירת המפעיל ואולם, משציפיותיהם בקשר עם ההליך נכזבו מבקשים "לשבור את הכלים".

50. טענות אלה של המבקשים המועלות רק עתה בחוסר תום לב, ובאופן מלאכותי, מתוזמן היטב ואופורטוניסטי- מטרתן אחת: להביא לשינוי החלטה שנתקבלה כדין, ברשות מוסמכת, ולכפות על האגודה מציע שהיא אינה חפצה בו.

51. המבקשות מקפידות לבלבל בין חובת האסיפה הכללית לבחור בהצעה הטובה ביותר לבין רצונן שלהן שתיבחר ההצעה הכספית הגבוהה ביותר.

52. אמות מידה של כושר וניסיון רלוונטי, אינו בגדר תנאים סמויים ונסתרים, אלא תנאי יסוד שאף כלל לא נדרש לפרסמם מראש.

53. לאור החלטת האסיפה הכללית מיום 13.12.05 ממילא לא היה כל מקום לדון בהצעתה המעודכנת של מרכזי תעשיות.

54. קבוצת רון ארצי מתנגדת בכל תוקף לביטולה של האסיפה הכללית ולהעברת סמכות בחירת המפעיל לאסיפות המושבים, או לועד הממונה.

55. כב' הרשם מתבקש לאשר את החלטת האסיפה הכללית בדבר בחירתה של קבוצת רון ארצי כזוכה בהליך בחירת המפעיל.

עיקר טיעוני משיבה 3

56. משיבה 3 ו- 16 אח' (להלן: אביעזר – מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ)

57. עותרת לפני כב' הרשם כי לא יתערב הוא בהחלטת האסיפה הכללית של תדמיר וכי יאפשר, ובמידת הצורך יאשר, את ההתקשרות עליה החליטה האסיפה.

58. לאחר שמיעת דברי דעת המיעוט באסיפה, וגם לאחר בחינה נוספת של הדברים- הן כולן סבורות כי ראוי להתקשר בהסכם עם המשיבה 2 (להלן: "קבוצת רון ארצי").

59. ע"מ שבקשת המבקשות תתקבל , המבקשות צריכות לעבור משוכות רבות וגבוהות, ולדעתנו המבקשות לא עוברות אף לא אחת מהן.

60. אין בכוחן של המבקשות להורות לאגודה שלא להתקשר בעסקה בה האגודה ומרבית חבריה חפצים בה, והן מצויות בסתירה פנימי שדי בה, כשלעצמה, על מנת לדחות את בקשתן.

61. המבקשות תוקפות את החלטת הועד הממונה להתקשר בהסכם עם משיבה 2.

62. משיבה שלוש מפנה את כב' הרשם ל (י' יקיר, מדריך לחוק ונוהל באגודות שיתופיות (ברית הפיקוח, 1989) 103 (אסמכתא מס' [1]), ולמעמד הועד הממונה הושווה ומעמד הוועד הנבחר ( תקנה 23(ב) לתקנות האגודות השיתופיות ( רשויות אגודה ), תשל"ה – 1975).

63. על מבקשת מס' 2 לפנות בתביעה לבית המשפט לאכיפת החוזה , שלטענתה נכרת עימה.

64. סמכות כב' הרשם מוגבלת למקרים חריגים וקיצוניים בלבד להתערב בהחלטת האגודה ורוב חבריה.

65. האסיפה הכללית היא הרשות העליונה של האגודה , מורכבת מכלל חברי האגודה, ובה מתגלם אחד מעקרונות היסוד של הקואופרציה – הוא עקרון הניהול העצמי. חברי האגודה הם הקובעים, על בסיס שיווני ובשיטה דמוקרטית, את דרכה של האגודה.

66. הצגת הסכומים על ידי המבקשות ובעיקר מבקשת 2 כי הצעתם היא הטובה ביותר הוא טיעון שגוי מבחינות רבות.

67. משיבות 3 טוענות כי הן כלל אינן בטוחות באשר לשאלה מהו גובה הצעתה של המבקשת,שכן בסיבוב הראשון הצעת מבקשת 2 הייתה טובה יותר מהצעת המשיבה, והאגודה החליטה לאפשר למשיבה להשוות את הצעתה להצעת המבקשת, והמשיבה אכן עשתה זאת, ובאותו מועד היו שתי הצעות זהות. לאחר מכן המבקשת לכאורה שיפרה את הצעתה, והעמידה אותה על סכום של 500.000 ₪ גבוהה יותר. שיפור זה, כמדומה, הוא לכאורה בלבד.

68. העובדה שמבחינה כלכלית מדובר בתשלומים עתידיים- יוצרת מאליה, מרכיב של סיכון שהמפעיל (המבקשת או המשיבה) יפר אותו בעוד חמש או שש שנים או יותר , את החוזה ולא ישלמו את שהם מחויבים בו, ממרכיב סיכון זה נובע, כי בחינת ההצעות היום כלל אינה מבטיחה, שאכן הצעת המבקשת טובה מהצעת המשיבה.

69. הסכם ההפעלה מוגבל בזמן ובתום תקופת ההסכם, המפעל צפוי לחזור לידי האגודה. יש חשיבות רבה, לכן, לשאלה מי מהמציעים צפוי להחזיר את המפעל בצורה טובה יותר לאגודה, מי ישמור לא רק על נכסי המפעל המוחשיים, אלא גם ואולי אף בעיקר מי ישמור, ואף יטפח את המוניטין של המפעל, קהל הלקוחות שלו, כושרו להתחרות בשוק.

70. בעבר תדמיר הייתה בפירוק והיום לאחר יציאתה מקשיים כלכליים , שוויה של תדמיר הוא 100 מיליון שקלים ,זהו נכס שיש להפקידו רק בידיים שידעו לשמרו ולהשביחו, "(כן, גם בהקשר זה כל המרבה הרי זה משובך)".

71. הסיכון הטמון בהתקשרות עם המבקשת הוא לא מבוטל, ויש שיאמרו אף גדול. ואילו הסיכוי עם המשיבה 2 טומנת בחובה סיכוי גדול , שהתקשרות זו תוביל להשבחת המפעל.

72. בראש משיבה 2 עומד מי שהיה לו חלק ניכר בהוצאותיה של תדמיר מהליכי פירוק להצלחה הכלכלית בגינה המציעים השונים הסכימו להציע מחירי הפעלה כה אטרקטיביים, ויש לה למשיבה 2 קבלות להצלחה ,ואילו המבקשת הצהירה כי בכוונתה להביא אדם שיעמוד בראש המפעל אשר ניסיונו, אם בכלל, נופל במידה רבה לעומת מתחרהו, ובמילא בשאלה מי בעל הסיכויים הטובים ביותר להצעיד את המפעל קדימה ידה של משיבה 2 על העליונה, ואף במידה רבה.

73. המבקשת אמרה כי בכוונתה להכניס את המפעל לתחומי עסוק נוספים, המבקשת הודתה כי אין לה עדיין תוכניות מוגדרות בעניין זה , ולדעת משיבה 3 טמון בכך סיכון כפול, סיכון עסקי מעצם העיסוק בנושאים לא מוגדרים, וסיכון המפעל, לכשיחזור לאגודה והוא לא יהיה כפי שהיה בעת שהוא נמסר למפעיל.

74. משיבה 3 ויתר בעלי דעת הרוב באסיפה השתכנעו, כי הצעת מבקשת 2 טומנת בחובה סיכון לאגודה. מקור הסיכון הוא, דווקא בשל גובהה- עלולה להפוך להיות לא כדאית למבקשת, ואז היא תפר את החוזה או תנסה להשתחרר ממנו בדרך אחרת, והרי המבקשת טענה באסיפה כי הצעתה היא גבולית, והמשיבות 3 ויתר בעלי דעת הרוב לא רוצות להיכנס להרפתקה.

75. גובה התשלום השנתי איננו ההיבט הכספי היחיד שיש בעסקה , היבט חשוב נוסף הוא ההיבט של גביית חובות קיימים מבעלי חוב למפעל, ויש חשיבות לגביית חובות אלו שיכנסו לכיס האגודה.

76. משיבות 3 ו16 אחרים מצרפות לטיעוניהן מכתבים החתומים על ידי מזכירי הישובים בהם מבקשים להביע תמיכתם בהחלטת האסיפה הכללית ולייצגם בפני כב' הרשם בהליך שבנדון

77. על כן מתבקש כב' הרשם לדחות את בקשת המבקשים.

לאחר שעיינתי בחומר שלפני, הריני קובע כדלקמן:

78. לאחר שהצדדים המעורבים בהליך הופיעו בפני ביום 21.03.06 נתתי החלטה כי כל הצדדים יוכלו להתייחס לכל הסוגיות עד ליום ה 30.03.06 ולאחר מכן אקבל החלטתי ללא כל דיון נוסף.

79. לאחר קבלת ארכה הגישו הצדדים את סיכומי טענותיהם ביום 04.04.06 .

80. ראשיתו של ההליך הנו בפירוק אגודה חקלאית שיתופית בע"מ "תדמיר", והמשכו במינוי וועד ממונה על ידי לאגודה חקלאית שיתופית בע"מ "תדמיר", שאחד מסעיפי כתב המינוי, מורה לוועד הממונה על "מציאת שותף אסטרטגי או המלצה על דרך אחרת שתובא לאישורי על מנת לבסס את מעמדה הכלכלי העתידי של תדמיר". המשכו של ההליך בהחלטת אסיפה כללית מיום 05.09.05, להשכיר את מכון התערובת תדמיר, וכן הוטל על ידי האסיפה על הוועד הממונה לנהל את כול ההליך מראשיתו, היינו יוציא הזמנה להציע הצעות להפעלת מפעל מכון תערובת "תדמיר" למציעים פוטנציאלים, קבלה ופתיחת הצעות על ידי המציעים, ניהול ומשא ומתן עם המציעים, בחירת ההצעה הטובה ביותר,והבאת המציע הטוב ביותר לאסיפה לאשור חתימה על הסכם עקרונות עם המציע הטוב ביותר.

המשכו של ההליך בקבלת החלטות הסותרות את החלטות האסיפה הכללית עצמה , השנויות במחלוקת, ואשר סותרות גם את החלטותיו ותפקידו של הועד הממונה בהליך זה, ככל שאלו קשורות לעניין ההכרעה לחתימת הסכם עם המציע את ההצעה הטובה ביותר, לתפעול מכון תערובת "תדמיר".

81. לפנינו הליך שענינו השגות על תקינות הליך המכרז, המשא ומתן עם המציעים, קיום וניהול האסיפות, כתוצאה מהליך המכרז, קבלת החלטות האסיפות הכללית מיום 05.09.05 , מיום 13.12.05 ומיום 26.01.06 לקביעת "המפעיל" במפעל " תדמיר" מכון לתערובת אגודה חקלאית שיתופית בע"מ – (להלן: "האגודה").

82. סעיף 2.3 עמוד 2 להזמנה נאמר "מובהר או מודגש כי תוצאות ההליך כפופות לאישורה של האסיפה הכללית של המזמינה ולאישורו של רשם האגודות השיתופיות".

83. בתיק הנ"ל הוגשו השגות על החלטות האסיפה הכללית והועלו טענות רבות ובין היתר חשד, "למכרז תפור מראש", כי המטרה סומנה מראש וכי הבחירה בזוכה ההצעה הייתה, בלא קשר לטיבה ועדיפותה היחסית מול שאר ההצעות, תוך מתן עדיפות למציע מסוים, הענקת זכות חוזרת להתאמה והשוואת ההצעה למציע מועדף, סטייה מהותית מתנאי המכרז, חריגות מנוהל ציבורי תקין בהליך המכרז, והחלטות בניגוד להחלטת הועד הממונה, מתוקף המנדט שיש לו, מכוח תפקידו כוועד ממונה, כפי שהוגדר בכתב המינוי "מציאת שותף אסטרטגי או המלצה על דרך אחרת שתובא לאישורי על מנת לבסס את מעמדה הכלכלי העתידי של תדמיר" והן מתוקף ייפוי הכוח שניתן לוועד הממונה על ידי האסיפה הכללית בכל הקשור לניהול וקבלת החלטות לגבי המציע הטוב ביותר שיזכה במכרז לניהול מכון תערובת "תדמיר", כך גם טענות לקבלת החלטות של האסיפה בחוסר תום לב, תוך הפליה מובהקת, והפרה בולטת לעין של כללי עיקרון השוויון וההגינות המינימאליים. בין היתר, טענות לקיום אסיפות שהתקיימו בנדון שלא על פי המתחייב בתקנון האגודה, המורה על קביעת 5 נציגים לכל חבר באסיפה לעומת נציג אחד אשר היה באסיפה זו וכן כי חלק מהנציגים הנם בעלי עניין וחייבים לאגודה בהיקפים גדולים ו/או קשורים עם עובדיה שכתוצאה מכך יכולת השפעה והפעלת לחץ על הנציגים על ידי מנכ"ל המפעל- מר רון ארצי הייתה גבוהה עד כדי חשש ממשי לניגוד עניינים.

עוד טענו המבקשים, כי האסיפות חרגו מסדר היום כפי שנרשם בהזמנות לאסיפות, וקבלו החלטות שלא היו על סדר היום כפי שנקבע בהזמנה, ובדרך זו נתאפשרו הצבעות וקבלת החלטות שלא ההצעה הטובה ביותר היא שזכתה במכרז, והכל במגמתיות ועל מנת לאפשר העדפה לקבוצת רון ארצי שתזכה בהפעלת מכון תערובת "תדמיר".

א. ההזמנה להציע הצעות להפעלת מפעל תדמיר

84. הכותרת להפעלת המפעל הנה "הזמנה להציע הצעות להפעלת מפעל תדמיר", והשאלה הנשאלת היא, האם במקרה שלפנינו יש לראות בהזמנה זו מכרז על פי חוק חובת המכרזים, ו/או להשוות לו דמיון דומה, להליך שבפנינו. מחד: התשובה המתבקשת שאכן כך הוא הדבר, מאידך עמ' 10 ס' 9.8 להזמנה:

"אין מסמכי ההזמנה בבחינת מכרז (לרבות מכרז פומבי או מכרז סגור) או "מעין מכרז",ואין המזמינה מקבלת על עצמה, במסגרת ההליך כל מגבלה שלא נקבעה על ידה במפורש".

85. בהמשך אקדיש דיון נרחב באשר לשאלה זו, יחד אם זאת יואר כבר עתה כי מן הראוי היה מלכתחילה לבצע את ההליך כלשון הזמנה ולא לחרוג מהכתוב בה או ליתר דיוק לתת את הדעת לתוכן הנכתב בהזמנה, ויתכן כי אז לא היתה מתעוררת היום הסוגיה שבפני, והצדדים לא היו מתדיינים בפני היום, אך גם כך נוטה אני לראות דמיון רב והשוואת הזמנה זו להציע הצעות, כמכרז לכל דבר ועניין מהטעמים שאפרט להלן:

ראה ע"א 207/79 - רביב משה ושות' בע"מ ואח' נ' בית יולס בע"מ . פ"ד לז(1), 533 ,עמ' 543-544.

"פנייה של בעל מכרז להשתתף בהליכי המכרז היא, במונחי המשפט הפרטי, ,הזמנה' למועמדים השונים להציע הצעות".

"כל משתתף במכרז, במלאו את טפסי המכרז, מגיש את הצעתו שלו, ובגמר הליכי המכרז, משנבחרת ההצעה הראויה, נעשה מעשה הקיבול, ונכרת החוזה" (בג"צ 462/79, בעמ' 472).

"ניתן לראות במכרז התחיבות-מכללא לנהוג בהצעות שתתקבלנה על-פי דיני המכרז; ההשתתפות במכרז, על יסוד הבטחה זאת, יוצרת חוזה בין הרשות לבין המשתתף; וסטייה של הרשות מדיני המכרז תהווה הפרת החוזה".

86. השאלה האם עסקינן בהליך זה במכרז, בכעין מכרז או דמויי מכרז?.

ראה לעניין זה ע"א 6926/93 - מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל . פ"ד מח(3) ,עמ' 772-773.

"מיכרז ו"מעין-מיכרז" (או "דמוי-מיכרז")"

"מהו שעושה "מיכרז", מהו שעושה "מעין-מיכרז", ומה בין השניים?"

"בצידו של ה"מיכרז" יימצא ה"מעין-מיכרז", שמכלל "לא-מיכרז" יצא ולכלל "מיכרז" לא הגיע; והוא: "... פנייה ראשונית למספר מועמדים, תוך ניהול משא ומתן אינדיבידואלי עם הראויים ביותר שבהם": בג"צ 492/79 חברה פלונית נ' משרד הבטחון, פ"ד לד(716 ,708 (3 (מפי השופט ברק).

קירוב הדברים אלה אל אלה ילמדנו, כי "מיכרז" במשמעותו הגרעינית - ובמיבחנו הפורמלי-הצורני - כולל גם "מיכרז" כהוראתו המקובלת (ה"קלאסית") גם "מעין-מיכרז" (אף שלעתים הדמיון בין "מיכרז" פלוני לבין "מעין-מיכרז" אלמוני - מבחינה תוכנית - הוא כדמיון שבין האדם לבין הדג; וגם אם לדעת אחדים מוצא האדם הוא מן הדג, דומה שהכל יסכימו - למיצער, הרוב יסכימו - כי לא הרי זה כהרי זה). מיבחן זה ל"מיכרז" גם לא יבחין בין משפט פרטי לבין משפט ציבורי, שהרי הזיהוי הוא צורני-פורמלי בלבד. ואם "מעין-מיכרז" אינו אך כ"מיכרז" אלא "מיכרז" הוא; אם כל ה"מיכרזים" וה"מעין-מיכרזים" - "מיכרזים" הם, כיצד זה שנולדו "מעין-מיכרזים" ש"מיכרזים" אין הם? דומה שהטעם לדבר הוא טעם היסטורי, אם כי נילוו אליו טעמי-מהות אף הם. וכאן מגיעים אנו גם לנורמות המהותיות במשפט המיכרזים, והרי עיקר הוא בהן, בהן ולא במיבחן הפורמלי-הצורני."

87. לטענת המשיבים כי לא היה זה מכרז, ולא מעין מכרז, אלא הזמנה להציע הצעות, יש בסיס. ואף אם ירצו המשיבים לטעון, כי חלה עליהם הוראת הפטור בהליך זה, יוכלו לטעון לכך. מאידך- ניתן לצפות ואף ראוי היה במקרה שלפנינו כי תאגיד כאגודה שיתופית שהנה אגודה שיתופית מרכזית שבה חברים 40 מושבים שאף הם אגודות שיתופיות ובהן מאות רבות של חברים שכולם ביחד חברים גם באגודה המרכזית, ולכל אגודה שיתופית כזאת נציגים באגודה השיתופית "תדמיר" אשר אמורים לייצג את כלל חברי האגודה, באגודת "תדמיר", תנהג על פי אמות מידה בעלות אופי של מכרז.

88. מעיון בחומר שלפני הרי שמדובר הרבה יותר מאשר סתם הזמנה להציע הצעות, ואין זה מוצדק וסביר בנסיבות העניין שלפנינו לטעון כי ההתקשרות כפי שהתבצעה בהליך זה היא כלל לא בדרך של מכרז, וזאת למרות שהאגודה השיתופית אינה מחויבת לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב –1992.

89. בנסיבות המקרה שלפנינו ראוי הוא להקפיד על עריכת מכרז כאשר הוראות הדין בנושא מכרז הנם סמן ימני, לדרך התנהגות של הועד הממונה, אשר פרסם את ההזמנה לקבלת הצעות.

וראה המ' (י-ם) 2764/96 אירופן צילומי אויר נ' מדינת ישראל , רציו מכרזים.)

"הוראות הפטור, רבות ככל שיהיו , הן עדיין בגדר חריג לכלל המחייב עריכת מכרז"

"עוד נוסיף כי ראוי להתחשב בכך שהתקשרות של גוף ו/או תאגיד עם גורם פרטי ללא עריכת מכרז עשויה להיחשב כפגיעה לא מידתית בחופש העסוק של מתקשרים פוטנציאלים אחרים, וכפגיעה בזכותם של מתקשרים פוטנציאלים אלה לשוויון הזדמנויות (ראה בג"צ 1030/99 ח"כ אורון נ' יו"ר הכנסת פ"ד נו (3) 640.)

המסקנה המשפטית הנובעת מכך היא שאת הוראות הפטור ראוי לפרש על דרך הצמצום" ( ראה ה"פ (חי) 124/96 קיבוץ גשר נ' מנהל מקרקעי ישראל רציו מכרזים: ה"פ (חי) 30160/96 עבאדה נ' רשות הפיתוח , רציו מכרזים פסקה 9 לפסק הדין).

וראה גם ד"נ 22/82 - בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ ו-2 אח' . פ"ד מג(1), 441 ,עמ' 472-473. שם אומר הנשיא ברק:

יחד עם זאת, עקרונות היסוד, החלים בדיני המכרזים של המשפט הציבורי, דומים הם לעקרונות היסוד, החלים בדיני המכרזים של המשפט הפרטי. הצורך לקיים את "כללי המשחק" זהה בשני המקרים. החובה לנהוג ביושר, בהגינות, ללא הפליה ותוך מתן הזדמנות לתחרות בתנאים של שוויון קיימת בשני המקרים. דמיון זה מתבקש, אם משקיפים על הליכי המכרז לא מנקודת מבטו של בעל המכרז אלא מנקודת מבטם של המשתתפים בו."

90. בבואי לדון בהשגות שהונחו לפני, כתוצאה מההזמנה שנשלחה למציעים להציע הצעות מחיר להפעלת מכון " תדמיר" שהנה אגודה שיתופית ושאינה חייבת בחוק חובת המכרזים, מחד, עלי לעשות את ההבחנה, מאידך, לא אוכל להתעלם בנסיבות העניין לדמיון הרב שבין המשפט הציבורי ולעקרונות היסוד, החלים בדיני מכרזים גם במשפט הפרטי, לעיניין זה ראה גם את דברי הנשיא ברק :

ב ע"א 6926/93 - מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל . פ"ד מח(3), 749 ,עמ' 775-776.

"יש בו במשפט המיכרזים הציבורי יסודות דומיננטיים מתחומי המשפט הפרטי והמשפט המסחרי אף הם, ובבואנו לבחון את תוכנו לא נוכל להתעלם מאותה נאמנות כפולה שבו (ראה והשווה: פרשת חברה פלונית, לעיל, 717; בג"צ 376/76 ,368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא(505 (1, .(512-511 .

בבקשו לתאר את כפיפותו של הליך המיכרז הציבורי גם למשפט הציבורי גם למשפט הפרטי, טבע השופט ברק את הביטוי המוצלח "דואליות נורמטיבית" (ראה: חברה פלונית, לעיל, 716; מיגדה, לעיל, 90), וזו היא אותה נאמנות כפולה. ואנו נוסיף, כי לא זו בלבד שהמיכרז הציבורי כפוף בה-בעת לשתי מערכות הנורמות - כל אחת מהן לעצמה - אלא שבמיסגרתה של כל מערכת מאלו השתיים - זו הפרטית וזו הציבורית - נקבעות הילכות המיכרז הציבורי תוך שהן מושפעות מאותה ערכיות כפולה. יש אוסמוזה והיזון-חוזר בין שתי מערכות הנורמות: שיקולים שמתחום המשפט הפרטי והמסחרי משפיעים על עיצובן של הילכות המשפט הציבורי בעניינם של מיכרזים, ולהיפך. אכן, כשם שכל עקרון מתחום המשפט הציבורי "מתאים" עצמו לעניינו (למשל: רישוי עסקים, רישוי נשק, הפקעה וכו'), כך בענייננו כאן; אלא שלהבדיל מענפים אחרים במשפט הציבורי, חודרים לתחומנו-שלנו שיקולים שהם מטיבם שיקולים המאפיינים את המשפט הפרטי בתורת שכזה. על דרך הפרדוקס נאמר, כי בעירוב זה של המשפט הפרטי במשפט ציבורי, מבקשים תובעים (ועותרים) - והם הצד הפרטי - למשוך אל-עבר המשפט הציבורי דווקא, ואילו רשות הציבור מושכת אל-עבר המשפט הפרטי דווקא."

91. משהסברתי בהרחבה את עיקרי הכללים וההשוואה בין המשפט הציבורי למשפט הפרטי ככל שיש בו דמיון והדברים נוגעים לענייננו , הרי שהמסקנה הנה ברורה ביותר כי יש להשוות ולהקיש מכך למקרה שבפני.

ב. האסיפה הראשונה ביום 05.09.05

92. ביום 05.09.05 התקיימה אסיפה כללית ראשונה נשוא ההליך שלפני, על סדר היום היה:

"הצעות להכניס שותף ו/או משקיע לתדמיר ו/או לעשות מיזם עסקי אחר".

93. להלן סדר היום באסיפה:

סעיף 1 :
"בחירת המתווה המועדף על האסיפה מבין המתווים המוצעים – זה מופיע בעמוד הראשון של החוברות שקיבלתם בהתחלה".

ס' 2.:
"הסמכת הועד הממונה להתקשר ולחתום על הסכמים על פי המתווה הנבחר ולשם כך להשיג את כל האשורים הנבחרים ליישומו בתיאום ובסיוע רשם האגודות השיתופיות".

94. מעיון בפרוטוקול עולה כי המציעים השונים הופיעו בפני החברים והציגו עצמם בפני האסיפה. (ועובר לעמ' 46 ו- 47 לפרוטוקול) מר חנוך גרינגרייז ממושב בית מאיר וכך גם מר משה חדד ממושב צלפון ,(עמ' 53 )
"הצבעה על ההצעה של שכירות"." עשרים ושמונה בעד , אין מתנגדים."

גדליה גל (עמ' 53)
" ועכשיו אנחנו באים להצעה הנוספת , מה אנחנו מציעים ,אנחנו מציעים שהאסיפה הכללית מיפה את כוחו של הועד הממונה , לנהל משא ומתן עם כל מציע , לשם התקשרות במתווה שנבחר על ידי האסיפה ,ולהביא לאישור האסיפה טיוטת הסדר עקרונות מהמציע , שהצעתו תימסר על ידי הועד הממונה כהצעה הטובה ביותר, רבותיי הכוונה שלנו כפי שאמרתי, לנו יש כוונה יגאל שבראשון בינואר העניין גמור, רבותיי מי בעד ההצעה הזאת ירים את ידו , הרמה גורפת של כל הידיים. מי נגד? אין נגד."

95. מהאמור לעיל עולה כי האסיפה הכללית, ייפתה את כוחו של הועד הממונה לנהל את כל ההליך למציאת המציע הטוב ביותר למכון תערובת " תדמיר" היינו להוציא הזמנות למציעים פוטנציאלים, לקבל הצעות, לנהל משא ומתן, לבדוק את ההצעה הטובה ביותר ולהביאה לאסיפה על מנת שתאשר את חתימת טיוטת הסדר עקרונות עם המציע, שהצעתו תימסר על ידי הועד הממונה כהצעה הטובה ביותר. בתפקידו זה ממלא הוועד הממונה תפקיד של, "ועדת מכרזים". בידיי וועד הנהלה הממונה לאגודה, מופקדות סמכויות נרחבות, ולאמירה זו של האסיפה כי "האסיפה הכללית מייפה את כוחו של הועד הממונה , לנהל, משא ומתן עם כל מציע לשם התקשרות במתווה כפי שנבחר על ידי האסיפה ,ושבסופו של ההליך להביאו לאישור האסיפה את טיוטת הסדר העקרונות מהמציע , שהצעתו היא ההצעה "הטובה ביותר" יש משמעות וחשיבות רבה לענייננו כפי שעוד ארחיב בה ואפרט בהמשך.

96. עוד עולה מעיון בחומר שהונח לפני, כי אין חולק כי הועד הממונה התנהל כועדת מכרזים לכל דבר ועניין, ניהל את ההזמנה לקבלת הצעות, התקשר עם המציעים, קבל הצעות, פתח את מעטפות המציעים, בחן את ההצעות ,בדק את יכולת המציעים, וכן ניהל משא ומתן עם המציעים, כך גם עולה כי כל הפרמטרים האחרים ליכולתם של המציעים נבדקו על ידי הועד הממונה, היינו לא רק הפרמטרים הכספיים. שבסופו של הליך זה קיבל הועד הממונה החלטה, כי ההצעה של מרכזי תעשיות היא ההצעה "הטובה ביותר". לצמד המילים ההצעה "הטובה ביותר" יש משמעות וחשיבות להליך שבפני ועוד אפרט בכך בהמשך.

97. כאמור באסיפה מיום 05.09.05 התקבלה החלטה כי הועד הממונה הוא זה שינהל את כל ההליך יקבל הצעות, יבחן את ההצעות, באשר לקביעה מיהו המציע, שמציע את ההצעה הטובה ביותר, ינהל עמו משא ומתן, ,ויביא לאישור האסיפה טיוטת הסדר עקרונות מהמציע, שנתן את ההצעה "הטובה ביותר", ואכן בסיום ההליך קיבל הועד הממונה החלטה באשר להצעה "הטובה ביותר" והביאה לאסיפה הכללית ביום 13.12.05.

ג. האסיפה השניה ביום 13.12.05 .

98. ביום 13.12.05 התקיימה אסיפה כללית שעל סדר יומה:

"בחירת המציע איתו תתקשר תדמיר להפעלת המכון".

99. דיברי מר גדליה גל יו"ר: (עמ' 3 שורה 12)

"באסיפה הקודמת הוחלט כדלקמן: האסיפה הכללית מייפה את כוחו של הועד הממונה לנהל משא ומתן עם כל מציע, לשם התקשרות במתווה שנבחר על ידי האסיפה דהיינו הסכם הפעלה, ולהביא לאישור האסיפה טיוטות הסדר עקרונות מהמציע שהצעתו תימסר על ידי הועד הממונה כהצעה הטובה ביותר". "הועד הממונה בחר בהצעת מרכז תעשיות כהצעה הטובה ביותר".

100. מכאן ועד עמ' 9 לפרוטוקול ממשיך ומפרט מר גדליה גל – יו"ר, בפני האסיפה הכללית את הדרך אותה עשה הועד הממונה בניהול ההליך, וכיצד הגיע להחלטה מיהו המציע הטוב ביותר מבין המציעים, וכן כיצד נבנה ההסכם המובא לאסיפה, וכל זאת שלעיני הועד הממונה עמדה החשיבות לאמינות המפעיל (ראה עמ'4).

"על כן חשוב מאוד שהמפעיל יהיה אמין, עם יכולת ושהמחיר שהוא יציע לא יהיה מעבר ליכולת שלו לשלם".

101. כך גם מתאר מר גדליה גל כיצד נעשה התמחור בין המציעים, ואת ההזדמנות שניתנה לכל אחד מהמציעים לאחר שנבדקו כל הפרמטרים, להציע ולתת את ההצעה הגבוהה ביותר, (ראה עמ' 4)

"שלב ראשון, כל אחד הגיש את ההצעה, ב 4.12. קיבלנו הצעה ראשונה, שלחנו להם את שתי ההצעות המובילות, מי נתן הכי הרבה ומי מס' 2 ואמרנו להם עכשיו ותוציאו פעם אחרונה, אבל המשתמע ממה שאמרנו להם והם יודעים את זה היטב, תציעו את המכסימום שאתם חושבים שכדאי לכם ואתם יכולים לשלם, אם תשימו לב בהצעה שקבלנו בפעם השניה, זה מבטא את מה שכל אחד מהמציעים חשב".

102. ממשיך מר גדליה גל ומתאר מה היו שיקוליו להחלטתו מיהו המציע הטוב ביותר, ומה היא ההצעה הטובה ביותר, שבסופו של הליך זה הביא את הועד הממונה לדעה והחלטה כי מרכזי תעשיות נתנו את ההצעה הטובה ביותר, וכפי שניתן לראות גם את ההצעה הגבוהה ביותר (עמ' 5 ).

"כפי שאתם מבינים אז אנחנו כשפתחנו את המכרז לכולם לא היה שום ספק שמרכזי תעשיות הם הזוכים במכרז זה". ובהמשך "אני חושב שכל מי שקורא את זה לא צריך יותר משתי דקות להבין במה הוא היה בוחר אם טובת החברה לנגד עינו".

103. עוד מוסיף מר גדליה גל (בעמ' 9)

"מישהו יכול לשאול האם זה שותף אסטרטגי? לפי דעתי זה שותף אסטרטגי כי אם הוא עסק במלאי ועוסק שנים ברכש של גרעינים, אפשר לסמוך עליו.

הנושא השני זה יעילות התפעול והנושא השלישי זה טיב הלקוחות, אלה שלושת הגורמים, ולכן למציע שנבחר על ידינו כהצעה הטובה ביותר, יש גם רקורד בייבוא מספוא."

104. מהאמור סבורני כי אין ספק וחולק מי הוא הזוכה במכרז, ומה היה על האסיפה הכללית להצביע, אלא שבפני, מתגלה התמונה כי האסיפה אינה מכבדת את החלטתה היא עצמה מיום 05.09.05, קרי מתן ייפוי כוח לועד הממונה לנהל את כל ההליך ולהתקשר עם המציע הטוב ביותר (עמ' 3).

"האסיפה הכללית מיפה את כוחו של הועד הממונה, לנהל משא ומתן עם כל מציע , לשם התקשרות במתווה שנבחר על ידי האסיפה ,ולהביא לאישור האסיפה טיוטת הסדר עקרונות מהמציע , שהצעתו תימסר על ידי הועד הממונה כהצעה הטובה ביותר".

105. משמע, משנודע לחברי האסיפה הכללית מי הוא המציע הטוב ביותר, שנבחר על ידי הועד הממונה לאחר שזה האחרון פעל על פי דברה של האסיפה, בחרה האסיפה לסטות מסדר היום כפי שנקבע בהזמנה לאסיפה ליום 13.12.05, ואינני יכול להרגיש בנוח עם המחשבה שלא למציע זה ציפתה ופיללה האסיפה הכללית, דברי גדליה גל יו"ר הועד הממונה ויו"ר האסיפה (עמ'17 ).

"אז תסבירו גם למה שלחתם אותנו למציעים? אם חשבתם שאתם רוצים מראש לתת לרון, למה שלחתם אותנו לארצי? אני שואל ואני מבקש ממי שיחזור על אותו דבר שיתן לנו תשובה, כדי לשחק איתם בחוסר תום לב? יגאל בבקשה".

106. ועובר לעמ' 20 לפרוטוקול, מכאן ואילך מתגלה התמונה,כי האסיפה שכחה בעצם את החלטתה הקודמת ולמעשה, סוטה מסדר יומה, ולמעשה מתחילה בדיון מורחב, בניגוד לסדר היום, ובניגוד למה שהחליטה היא עצמה באסיפה הקודמת, התנהלות שמביאה בסופו של דבר את החברים שלהחליט לתת לרון ארצי (המשיבה2) הזדמנות נוספת להתאים ולהשוות את הצעתו, להצעה של מרכז תעשיות (מבקשת 2) שהיא ההצעה הגבוהה ביותר, ולמעשה גם ההצעה הטובה ביותר. החלטה אשר מפרה את כללי עיקרון השוויון, כפי שארחיב ויפורט בהמשך.

107. כבר עתה, מהאמור לעיל, המסקנה המתבקשת היא, שהחברים באסיפה למעשה קיבלו את מרכזי תעשיות כמי שראויה להפעיל את מכון התערובת " תדמיר" אלא שהם התנו זאת בכך, שאם קבוצת רון ארצי תשווה, ותתאים את הצעתה הנמוכה שנתנה, להצעתה הגבוהה של מרכז תעשיות, תזכה היא, ולא מרכזי תעשיות, כמדומני קלה הדרך מכאן להבין כי בעיני החברים באסיפה גם למרכזי תעשיות היכולת להפעיל את מכון התערובת "תדמיר", אלא שאם קבוצת רון ארצי תתאים ותשווה את הצעתה ,להצעתה הגבוהה של מרכז תעשיות תזכה היא בהפעלת מכון התערובת "תדמיר", דברי מר ג'מו אברהם מעג'ור (עמ' 23 שורה 16).

" אני מאמין באמונה שלמה שהם עשו עבודה טובה והם בדקו את כל המציעים, כל מציע שייקח את המפעל, על פי קריטריונים שההנהלה הכתיבה לו, זה מציע שיכול לעמוד בכל התנאים , אז אני לא מציע להרוג אחד ולעשות מהשני מלאך, סך הכל כולם עומדים בתנאים ולכולם יש ערבויות בנקאיות וכולם יכולים לכסות את ההצעה שהם נתנו". " אז אם רון רוצה, אני מצטרף, כי הוא נמצא שם, אני מצטרף לדעה, לתת לו בתנאי שהוא משווה את ההצעה".

108. הנה כי כן, מתברר כי גם החברים בעצמם, מאמינים שכל המציעים עמדו בכל הקריטריונים, וכי הויכוח באסיפה לא עמד דווקא על פרמטרים שאינם כספיים, נהפוך הוא, מתברר שמה שעמד לנגד עיני האסיפה זה כן להשיג את ההצעה הגבוהה ביותר, וראה אמירתו של מר ג'מו אברהם "לתת לו בתנאי שהוא משווה את ההצעה" היינו לתת לקבוצת רון ארצי, בתנאי שישווה את הצעתו הכספית הנמוכה להצעתה הגבוהה של מרכזי תעשיות, וראה גם דברי טרבלוס דוד מגבעת ישעיהו (עמ' 24 שורה 12).

" אני לא הבנתי למה גדליה בהתחלה אמרת שתוך כדי משא ומתן אתה לא רואה למה צריך להמשיך במשא ומתן הזה, ואני לא מבין למה השיטה של להביא את זה לתמחור אם לשניים , או שלושה , או כמה שיש , תחרות בניהם , למה זה לא יכול להעלות את המחיר? ובכל מקרה , כשזה מעלה מחיר זה ודאי שזה יכול להיות רק טוב יותר ,זה ביחס למחיר."

109. יודגש שכבר בשלב הראשון הועד הממונה כן ניהל משא ומתן וכן נתן הזדמנות, לצדדים להשוואה ולתמחור,(עמ'4).

"שלב ראשון, כל אחד הגיש את ההצעה, ב 4.12. קיבלנו הצעה ראשונה, שלחנו להם את שתי ההצעות המובילות, מי נתן הכי הרבה ומי מס' 2 ואמרנו להם עכשיו ותוציאו פעם אחרונה, אבל המשתמע ממה שאמרנו להם והם יודעים את זה היטב, תציעו את המכסימום שאתם חושבים שכדאי לכם ואתם יכולים לשלם, אם תשימו לב בהצעה שקבלנו בפעם השניה, זה מבטא את מה שכל אחד מהמציעים חשב".

110. בהמשך גם בני דוד ממושב נחם עמ' 29).

" בשביל מה כל הברדק הזה? תסבירו לי למה אנחנו הולכים? אני רוצה לקבל הסבר ואחר כך יש לי הרבה מה לומר, אבל תסבירו לי אני אמשיך הלאה.

אני בעד רון ארצי, אם רון ארצי יביא את השלוש וחצי מילון שקל, אני אתו באש ובמים אבל אם רון ארצי ינהל את זה עם פחות אגורה אז שיהיה השכיר שלנו, למה שהוא יהיה בעל בית ולא שכיר? תסבירו לי, אני לא מבין את זה. לא הבנתי עד עכשיו כלום."

111. מהאמור המשיבים לא הרימו את נטל השכנוע ולא הצליחו לשכנעני, כי לא רק השיקול הכספי הוא זה שעמד בשיקולי האסיפה הכללית, שכן מהמתואר לעיל בדיון האסיפה הכללית, ומדברי הדוברים בה והן מדברי הועד הממונה, עולה המסקנה שכן השיקול הכספי עמד לנגד עיני חברי האסיפה הכללית. וכי מרכזי תעשיות עמדה בכל קריטריון ופרמטר כפי שהגדירה האסיפה הכללית, משמע הן בהצעה הטובה ביותר והן בהצעה הגבוהה ביותר, לכן החלטת האסיפה הכללית ביום 13.12.05 לניהול משא ומתן חוזר רק עם קבוצת רון ארצי, הנה החלטה שיש בה פגיעה, והפרת כל הכללים, לרבות הפרת כללי עיקרון השוויון.

112. את הביטוי להפרת הכללים של האסיפה הכללית מביע גם ב"כ האגודה, עו"ד ניר אמודאי שמבקר בדבריו, בחריפות רבה את הקורה באסיפה ואת אשר מעלים חברי האסיפה הכללית, ולצורך העניין יודגש כי תפקידו של ב"כ האגודה עו"ד ניר אמודאי הנו היועץ המשפטי של האגודה היינו ייצג את האגודה השיתופית באסיפה הכללית, ועיננו רואות, שאף דעתו של היועץ המשפטי של האגודה אינה נוחה עליו מתנהלות האסיפה, וממה שקורה באסיפה, (עמ' 35).

" ברגע שאתם שולחים ועד ממונה לפעול על פי ההחלטה והוא מנהל הליך בהתאם להחלטה שאתם קיבלתם והוא יוצר מצגים מול צדדים שלישיים שמסתמכים על ההליך הזה, אז אתם כבר לא יכולים לעשות כל מה שאתם רוצים... אתם תקבלו מה שאתם רוצים אבל אני חייב להצביע לכם על המגבלות ואני חייב להגיד לכם שהחלטות מסוימות אתם תהיו חשופים להליכים משפטיים והיא תיתקע ואתם תצאו מופסדים מכל ההליך הזה."

113. מוסיף ב"כ האגודה מסביר ומדגיש לאסיפה את החשיבות של הדרך בה יש לנהל את ההליך באסיפה ושיש לנהוג בתום לב בהליך זה, ואשר בדבריו לחברי האסיפה יש כדי להזהירם לנוכח הקורה באסיפה, (עמ' 37- 38).

" יש מה שנקרא תום לב, יש הסתמכות של צדדים שבאים משתתפים, מציעים הצעות, הוועד הממונה החליט שעושה שלב נוסף שנקרא בסט אנד פיינל...

המציעים הלכו והציעו את ההצעה הכי גבוהה ואלה ההצעות שאתם רואים. לבוא אחרי הליך כזה ולהגיד חבר'ה אנחנו בעצם יודעים את מי אנחנו רוצים ואנחנו ניתן לו להשוות, יש לכם, עלולה להיות לכם , אני מנסה להיות זהיר כי אני בסופו של דבר העורך שלכם,... עלולה להיות בעיה. כי יוצא מכא? אתם הרי ידעתם שרון ארצי ישתתף, זה לא הפתעה, זה לא שפרסמו מכרז בעיתון ואחד המשתתפים הוא קבוצת עובדים ואתם אומרים זה עדיף לי גם אם הוא נותן הצעה יותר נמוכה, אתם יודעים שהוא שם.

אם ידעתם שהוא שם, כשמישהו מסתכל על ההליך הזה מבחוץ ,יגידו ההליך הזה התוצאה שלו ידועה מראש. בשביל מה טרטרתם את המציעים האלה, בשביל מה אנשים שמו ערבות בנקאית שאתם ידעתם מראש שיש שם אחד, שגם יציע נמוך אתם רוצים אותו... ברגע שיוצאים מהחדר ומנהלים הליך, אתם כבר לא יכולים לעשות מה שאתם רוצים , תבינו את זה.

... כשאתם היום נסוגים אחורה, זה לא שלא קרה כלום, קרה משהו והקרה משהו חושף אתכם להליכים משפטיים ואתם עלולים להימצא בבעיה."

114. אדגיש כי לדבריו של עו"ד ניר אמוראי יש חשיבות ומשקל רב שכן כפי שאמרתי כבר הנו ב"כ האגודה ומשמש לה כיועץ משפטי.

115. ביטוי להלך הרוחות והתנהלות האסיפה ניתן לראות אם מדבריו של מר גדליה גל יו"ר (עמ' 69 שורה 10).

" אני מצטער מאוד רבותי , אני חייב לשמור על הפרוצדורה , למיטב זכרוני בסדר היום בסעיף 2 היה בחירת, אתם הטלתם עלינו להביא את ההצעה הנבחרת , ובסדר היום של האסיפה היה בחירת המועמד שאיתו חותמים הסכם של הפעלה , זה היה על סדר היום...... אני מבקש להביא את זה להצבעה ואם זה יפול ,זה יפול , אם זה יפול לא יהיה לזה רוב , אלא הרוב יהיה נגד , אני מביא מיד את ההצעה של יגאל..... אני חוזר על מה אנחנו מצביעים הצבעה חשאית מי שבעד להכריז על ההצעה של מרכזי תעשיות ע.ע.ד בע"מ כהצעה זוכה בהליך שנוהל לקבלת הצעות להפעלת מכון התערובת יצביע בעד, מי שנגד יצביע נגד.

116. מכאן ואילך מתברר כי האסיפה עוברת לנושא חדש בו היא מקבלת הצעה כפי שהובאה על ידי יגאל (עמ' 70).

" שההצעה בוחרת בקבוצת רון ארצי .... ההצעה בוחרת ברון ארצי כמועמד נבחר ובתנאי שיעלה את הצעתו לגובה של ההצעה הגבוהה ביותר" גדליה גל מבקש להוסיף " פה אני מציע תוספת שאני בטוח שזה יתקבל על דעתכם...... אם מה שנבחן יניח את דעת הוועד הממונה , ייחתם הסכם עם קבוצת רון ארצי , אם זה לא יניח את דעתינו אנחנו חותמים הסכם עם ההצעה הגבוהה ביותר , עם ההצעה של תעשיות , אני מבין שזה נראה לכם.... מי בעד ההצעה הזאת ירים את היד . יוצא מן הכלל , חברה אנחנו עוד מעט נגמור את האסיפה".

117. יואר בעניין זה כי ב"כ האגודה מנסח נוסח הצעה חדשה שכלל לא על סדר יומה של האסיפה, כפי שנשלח לחברים בהזמנה, וכבר עתה יצוין שהליך זה בפני עצמו אינו תקין שכן מי שמנסח נוסח לסדר יומה של האסיפה הוא ועד ההנהלה, נוסח שירשם מראש בהזמנה, ובוודאי לא עורך דין שהוא ב"כ האגודה המנסח הצעה חדשה לסדר יום באסיפה משזו כבר החלה,( עמ' 71 )

118. " הנוסח של ההצעה הוא כזה, בכפוף להסתייגויות שיפורטו להלן מוצע לתת לרון ארצי הזדמנות להשוות את הצעתו להצעתה של מרכזי תעשיות ע.ע.ד בע"מ בכל פרמטר שהצעתו נמוכה מהצעות מרכזי תעשיות וזאת בתוך ארבעה ימים ובכפוף לכך , שבתוך עשרה ימים לאחר מכן ימסור רון ארצי לוועד הממונה פרטים נוספים המגובים במסמכים בעניין יכולתו הכלכלית לקיום הסכם ההפעלה, יכולתו הכלכלית של הערב, וכיוצא בזה, הכל לפי שיקול דעת הועד הממונה, לועד הממונה שיקול דעת בלעדי האם לקבל את הצעתו של רון ארצי, להשוות את הצעת מרכזי תעשיות ולחתום עמו על הסכם ההפעלה בנוסף מוסמך הוועד הממונה להודיע למרכזי תעשיות על זכייתה בהליך ולחתום עמה על הסכם ההפעלה אם רון ארצי לא ישווה את הצעתו להצעתה של מרכזי תעשיות ו/או אם יכולתו הכלכלית של רון ארצי ו/או של הערב מטעמו , לא יניחו את דעת הועד הממונה."

"בעד ההצעה 26 , נגד אין" .

119. מהאמור סבורני כי כל בר דעת רואה כי מסתמנת מגמה של האסיפה לעשות הכול ובלבד שהדרך תיסלל לקבוצת רון ארצי לזכות בתפעול המפעל ללא כל קשר ל "הצעה הטובה ביותר" ו/או "הגבוהה ביותר", או להליכים שניהל הועד הממונה, עליהם החליטה האסיפה עצמה תוך הפרה, גסה של הנהלים וכללי עיקרון השוויון.

120. שוכנעתי כי הועד הממונה ניהל מראשית ההליך את ההתקשרות עם המציעים כמתבקש בהלכי מכרז, לרבות כפי שהונחה על ידי האסיפה, ומדברי הועד הממונה אף מתברר כי ההצעה שהביא לאסיפה, הנה גם ה "הצעה הטובה ביותר", וגם "ההצעה הגבוהה ביותר", כך גם מתברר מהאמור לעיל, חושבים החברים באסיפה, ולכן תמוה מאוד בעיני ההליך המתואר בפני מעיון בפרוטוקולים, והשאלה המתבקשת היא מדוע משנודע לחברי האסיפה הכללית מי הזוכה שנתן את ההצעה "הטובה ביותר", שהנה גם "הגבוהה ביותר", וגם הצעה המצביעה על יכולת לתפעל את מכון התערובת "תדמיר", לבוא בהצעה חדשה בניגוד לכל הנהלים והכללים, ובניגוד לכללי עיקרון השוויון, לבוא ולאפשר הזדמנות נוספת להתאמת והשוואת ההצעה רק על ידי קבוצת רון ארצי, שלא הצליחה לעמוד בהצעתה במשא ומתן הראשוני, ובכלל שלא לאשר את חתימת ההסכם על עקרונות ההצעה של מרכזי תעשיות כפי שהביא הוועד הממונה לאישור האסיפה הכללית.

121. מהאמור לעיל סבורני כי החלטת האסיפה מיום 13.12.05 הייתה בניגוד לסדר יומה כפי שנרשם בהזמנה לחברים, וכי לא היה בסמכות ב"כ האגודה לנסח נוסח חדש, אך מאחר ופרט לטענה כי התקבלו החלטות שבניגוד לסדר היום, וכן החלטות מפלות ואי שוויוניות, תוך הפרת כללי עיקרון השוויון, אף אחד מהמבקשים ו/או מהמשיבים לא מחה ו/או טען לביטולה של האסיפה.

122. נוטה אני לקבל את ההחלטה שהתקבלה באסיפה ביום 05.09.05 ,שלגביה לא היו כל השגות ו/או טענות, מעיון בפרוטוקול אף מתגלה התמונה כי היא התנהלה על פי כל הנהלים, ללא סטיות מהנהלים והכללים. קרי האסיפה הכללית מיום 05.09.05 מייפה את כוחו של הועד הממונה, לנהל משא ומתן עם כל מציע , לשם התקשרות במתווה שנבחר על ידי האסיפה ,ולהביא לאישור האסיפה טיוטת הסדר עקרונות מהמציע, שהצעתו תימסר על ידי הועד הממונה כהצעה הטובה ביותר, על כן רואה אני החלטה זו כשלב מכריע בהתקשרות עם המציעים, שכבר אז למעשה הוכרע כיצד יבחר המציע הטוב ביותר שיובא לאישור עקרונות לחתימה על הסכם עמו על ידי האסיפה, כך גם למעשה הוכרע מי הוא הזוכה להפעלת מכון התערובת "תדמיר" ומשכך היה על האסיפה ביום ה 13.12.05 לפעול בהתאם , ולאשר את העקרונות של ההסכם לחתימה עם מרכזי תעשיות כמפעיל מכון התערובת " תדמיר", שזכה במכרז, ולא להצביע על הצעה חדשה.

123. מחד, האגודה השיתופית אומנם אינה מחויבת לחוק חובת המכרזים , מאידך היא מחויבת לניהול האסיפה על פי התקנות ,ובכך עוד אדון בהמשך.

124. כאמור,מהחומר שבפני עולה כי הועד הממונה ניהל הליך מסודר עם המציעים, כשהפרמטרים הנדרשים הנם לאו דווקא הסכום הכספי אלא גם יכולתם של המצעים, לתפעל את מכון התערובת "תדמיר", כאשר הפער בין הצעתו הראשונית של רון ארצי לבין הצעת מרכז תעשיות עמד על 500.000 ₪, עת וכאשר נפתחו מעטפות ההצעות, הפער הראשוני היה גדול מדיי, ומאחר ומרכז תעשיות עמד גם בפרמטרים האחרים להפעיל את מכון התערובת " תדמיר" לא נתאפשרה מסירת ההפעלה לרון ארצי, ומתן ההזדמנות להתאמה וההשוואה (מתוקנת) של ההצעה לקבוצת רון ארצי, להצעתה של מרכז תעשיות ביום 13.12.05 אפשרה העדפה ואי שיווין הבולט לעין. זאת ועוד: אין בפני כל הסבר, מדוע הוחלט לנהל משא ומתן חוזר עם אחד המציעים שכבר היה לו יומו, שההגיון המתבקש כי אם כבר הוחלט על כך מדוע לא ניתנה גם למציעים האחרים האפשרות להשוואת המחיר ולניהול משא ומתן חוזר, על הועד הממונה ועל האסיפה לעמוד מבחינת החובה לנהוג בשוויון בין המציעים השונים, ואין תניות מפורשות אלו יכולת לעמוד למשיבות כאשר הן בעצמן חורגות מהכללים, ומחליטות לעבור לשלב שני ולשנות את הכללים, כשהן רואות כי לא לזוכה שזכה הן פיללו וציפו.

125. עוד אוסיף, כי ניתן לאמוד את התנהגותם וציפיותיהם של המציעים, הן מתניות ההתקשרות בראשית ההליך, הן מהתנהגותו של הועד הממונה בניהול ההליך, והן מהתנהגות האסיפה הכללית מיום 05.09.05, הן מראש או בדיעבד והן על יסוד הראיות, כפי שהובאו לפני המציעים , קרי מהשלב בו קיבלו המציעים הפוטנציאלים הזמנה להציע הצעות, המשכו משהגישו את המעטפות להצעות, וכן שלב בו עמד מי מהמציעים בכל הדרישות, נוהל משא ומתן עם הצדדים, ואף מציע שהציע את ההצעה הטובה ביותר והגבוה ביותר, כל שכן הודיעו לו כבר כי הצעתו היא הטובה ביותר , והגבוהה ביותר, הרי משכך יכול הוא להתחיל להסתמך על כך בציפיותיו.

126. נבצר מבינתי להבין ואין בפני כל הסבר סביר והגיוני מדוע לא קיבל הועד הממונה החלטה, לאור החלטת האסיפה מיום 13.12.05 כי מרכז התעשיות היא הזוכה, שהרי היא נתנה את ההצעה הגבוהה ביותר, גם לאחר ההזדמנות השניה שניתנה לקבוצת רון ארצי, וזאת מהסיבה שכבר ניתנה בידי הועד הממונה ייפו כוח מהאסיפה להחליט, (עמ' 70).

" שההצעה בוחרת בקבוצת רון ארצי .... ההצעה בוחרת ברון ארצי כמועמד נבחר ובתנאי שיעלה את הצעתו לגובה של ההצעה הגבוהה ביותר" גדליה גל מבקש להוסיף " פה אני מציע תוספת שאני בטוח שזה יתקבל על דעתכם...... אם מה שנבחן יניח את דעת הוועד הממונה , ייחתם הסכם עם קבוצת רון ארצי , אם זה לא יניח את דעתינו אנחנו חותמים הסכם עם ההצעה הגבוהה ביותר , עם ההצעה של תעשיות , אני מבין שזה נראה לכם.... מי בעד ההצעה הזאת ירים את היד . יוצא מן הכלל , חברה אנחנו עוד מעט נגמור את האסיפה".

127. על פי האמור לעיל הייתה כבר מיד לאחר האסיפה מיום 13.12.05 סמכות הוועד הממונה לקבוע כי מרכזי תעשיות זכתה בהצעה, שכן היא נתנה את ההצעה הגבוהה ביותר גם לאחר ניסיון ההשוואה של קבוצת רון ארצי, אלא שבמקום לקבוע מי הוא הזוכה, החליט הועד הממונה להביא את הנושא שוב לאסיפה הכללית, ביום 26.01.06. ובכך עוד אדון ואפרט בהמשך.

128. על האסיפה לנהוג בהליך זה, ביושר, ובתום לב, ובנסיבות שלפנינו, ועל כן לא ניתן להפריד ושלא להשוות ולהיקש מהדמיון בהליך זה שלפני לבין הליך של מכרז ציבורי על פי המשפט הציבורי, ולהליך של מכרז פרטי , למרות שבמקרה שלפנינו מדובר באגודה שיתופית, ההשוואה להשלכות לתוצאותיו של המכרז אך מתבקש הוא במקרה שלפנינו.

וראה ע"א 207/79 - רביב משה ושות' בע"מ ואח' נ' בית יולס בע"מ . פ"ד לז(1), 533 ,עמ' 549-550.

129. "כידוע, בדיני המכרזים של המשפט הציבורי "נגזר מעקרון השוויון הדין כי אין לנהל משא ומתן אינדיבידואלי" (בג"צ 492/79, בעמ' .717 )

130. "עקרון יסוד של דיני המכרזים... הוא כי ניהולו של המכרז צריך להבטיח שוויון בין המתחרים. מכרז המתנהל באופן שניתן יתרון בלתי הוגן לאחד המשתתפים בו פסול הוא. מעקרון זה נגזרת ההלכה כי אחרי פתיחת תיבת ההצעות יש לקבל או לדחות כל הצעה על-פי תוכנה המקורי, מבלי שיעשו בה שינויים מהותיים, ואף שינוי בהצעה על-פי יוזמתו של עורך המכרז נחשב פסול"

(בג"צ 688/81, בעמ' 93), המצטט את בג"צ 28/79 ,825/78, בעמ' 572).

על הטעם להלכה זו עמד השופט לנדוי באמרו:

"כל משא-ומתן עם אחד המציעים אחרי פתיחת ההצעות עלול להפר אותו שוויון גמור - שוויון של תנאי ההתחרות בין המציעים ושוויון ביחסו של מוציא המכרז אל המציעים - שהוא, כמו שנאמר, נשמת אפו של המכרז (בג"צ 47/68, בעמ' 499).

עם זאת נקבע, כי משא ומתן במסגרת הליכי המכרז מותר, אם באה על כך קביעה מפורשת בכללי המכרז, ומשא ומתן זה מתנהל ביושר ובהגינות (בג"צ 492/79 הנ"ל).

כפי שראינו, חובתו של בעל המכרז בתחומי המשפט הפרטי היא לקיים את הליכי המכרז ביושר ובהגינות, תוך שוויון בין המתחרים. האין להסיק מכך, כי גם בתחומי המשפט הפרטי צריך לחול העיקרון בדבר איסור המשא ומתן תוך הליכי המכרז? לכאורה, התשובה על כך היא בחיוב".,

וראה ד"נ 22/82 - בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ ו-2 אח' . פ"ד מג(1), 441 ,עמ' 450-451.

השופט ברק, אשר ביטא את דעת הרוב, הגיע לתוצאה המשפטית, לפיה:

"כל הנוטל חלק בהליכי המכרז חייב לקיים את תנאיו ועליו לנהוג ביושר, בהגינות, תוך מתן הזדמנות שווה לכל, ותוך התייחסות בתנאים של שוויון וללא הפלייה".

131. לאור האמור מתחזקת בי הדעה כי האסיפה הכללית, הפרה את הכללים, ואף הפרה בצורה בוטה ובולטת לעין את החובה לנהוג על פי כללי עיקרון השוויון בין המתחרים. לשון אחרת, אפילו מותר היה, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו, לנהל משא ומתן חוזר עם רון ארצי במסגרת הליכי המכרז, הרי שעקרון השוויון מחייב כי משא ומתן זה, יתנהל עם כל המשתתפים. על צורך זה בשוויון במשא ומתן עמד גם בית המשפט הגבוה לצדק מספר פעמים. (ראה: בג"צ 278/67; בג"צ 351 /71).

"ועיקרון זה מן הראוי לו שיחול גם במשפט הפרטי."

ראה גם ע"א 6926/93 - מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל . פ"ד מח(3), 749 ,עמ' 775-776.

"הלכה היא מכבר במשפט המיכרזים, שהצעה במיכרז ניתן לקבלה או שלא לקבלה, אך לאחר שהוצעו הצעות במיכרז, אין בעל המיכרז רשאי לפתוח במשא-ומתן עם המציעים על הצעותיהם (ראה, לאחרונה: ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו, פ"ד מז(680 ,667 (1, והאסמכתאות שם). בחיקוקי המיכרזים - כך בהנחיות החשב הכללי - לא נאמר דבר, לא להיתר ולא לאיסור, על משא-ומתן שזמנו לאחר תום המועד להצעת הצעות."

"הלכה זו האוסרת משא-ומתן נקבעה על-פי עקרונות המשפט הציבורי, וכפירוש לדין החל. בעיקרה מאפיינת הלכה זו את משפט המיכרזים הסטנדרטיים, המיכרזים ה"מרובעים" (אם תרצה: המיכרזים ה"נוקשים"), ובמקום זה מצאה את עיקר מחייתה. מעיקרם של דברים יכול היה החיקוק שלעניין להתיר משא-ומתן - בין באורח מפורש בין על דרך פירושו בידי בתי המשפט - ולו כך התיר, לא היתה נקבעת הלכה שנקבעה כפי שנקבעה. ואולם גם לו כך נקבע, גם אז היה חל על המשא-ומתן עקרון השוויון, ומעיקר זה לא יכולה היתה הרשות לפטור עצמה. פירוש הדברים הוא, שהרשות חייבת היתה לנהוג בשוויון בדרכי המשא-ומתן, ומשא-ומתן עם אחד המציעים היה מחייב את הרשות - על דרך העקרון - לעמוד במשא-ומתן גם עם המציעים האחרים. הגינות משמיעה שוויון, ורשות הציבור לעולם לא תוכל לפטור עצמה מדרכי התנהגות הגונות והוגנות. כך בשוויון ובאיסור הפליה, כך באיסור שרירות ובחיוב שיקולים שלעניין, וכך בכל העיקרים הקוגנטיים של המשפט הציבורי (על חלותן של הלכות אלו במשפט הפרטי באו בריב רוב ומיעוט בפרשת בית יולס)."

ד. התשתית הנורמטיבית

132. במסגרת הביקורת השיפוטית על בית המשפט לבחון את החלטותיה של האסיפה הכללית גם בפן הנורמטיבי, כבר נקבע כי יש להחיל את עקרונות המשפט הציבורי במשפט הפרטי.

וראה ע"א 10419/03- תומר דור ואח' נ רמת הדר-כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, תק- על 2005 (3), שם בחן בית המשפט העליון את היקף הביקורת וההתערבות השיפוטית על מעשיה והחלטותיה של אגודה שיתופית ואת תחולת הדין המנהלי עליה.

וראה גם פרופ' סמדר אוטולנגי – אגודות שיתופיות, דין ונוהל, כרך א, תשנ"ה – 1995, עמ' 330 – 333.

" הפן המהותי – יש לבדוק , אם ההחלטה התקבלה בהתאם לפקודה, לתקנותיה ולתקנון האגודה".

" הפן הפרוצדוראלי- מתמקד בהליך קבלת ההחלטה, כאן יש לבדוק , למשל , האם היה הנושא על סדר היום... האם ההצבעה נעשתה בדרך הנכונה , האם הייתה הקפדה על הקוורום בהתאם לנושא ההחלטה".

" הפן הנורמטיבי- מתייחס לסבירות ההחלטה מבחינת תוכנה: האם ההחלטה סבירה והאם ההחלטה התקבלה בתום לב ובדרך מקובלת לפי קנה מידה אובייקטיבי. בדיקת סבירות ההחלטה מבוססת על השימוש בעקרון תום הלב, ובעיקרון תקנת הציבור..... היבט אחר של הפן הנורמטיבי הוא פסלותם של שיקולים זרים".

על כן שומה עלי לשקול את המקרה הקונקרטי שלפנינו ולהתייחס להשגות המרכזיות, שהמבקשים העלו בפני, החל מהרגע בו נשלחו ההזמנות להציע הצעות, תחילת ההתקשרות, קבלת הצעות מחיר מהמציעים, פתיחת מעטפות המציעים, בדיקת המציעים באשר ליכולתם לתפעל את " תדמיר", והמשא ומתן שנוהל עם המציעים במסגרת הליכי המכרז, לעניין אי סדרים בהליך האסיפות, לעניין אי-קבלת ההצעה הטובה ביותר, וההצעה הגבוהה ביותר ולעניין החלטות האסיפה.

133. מחד : אמרתי כבר שהאגודה השיתופית אינה מחויבת לחוק חובת המכרזים. מאידך הרחבתי באשר להיקש והדמיון בין המשפט הציבורי לעיניין מכרז ציבורי והקשרו למשפט הפרטי, אך יחד עם זאת, האסיפה לא יכולה לחרוג מסדר יומה כפי שנקבע על ידי הועד הממונה בהזמנה, ותוך יצירה וקביעה של תנאים חדשים, (ראה עמ' 3 להזמנה הגשת הצעה הפעלת המפעל ס' 5.1),

"כל משתתף יהיה רשאי להגיש הצעה אחת בלבד להפעלת המפעל",

134. סבורני כי על האסיפה ליצור תנאים המאפשרים שמירה על טוהר המידות בהתקשרויות כלכליות עם גורמי פרטיים ללא משוא פנים, משמעה התקשרות עניינית ,אך לא עם גורם שלכאורה יש לנציג זיקה אליו, בין אם מדובר בזיקה אישית של הנציג ( לדוגמא קרוב משפחה או ידיד), בזיקה העסקית (לדוגמא: שותף עסקי), או בזיקה הנובעת מתפקיד אחר שהוא ממלא בתפקיד כגון אם הנציג ממלא בעת ועונה אחת חבר בתאגיד נוסף, משמעה התקשרות המאופיינת במראית עין של משוא פנים, לכאורה אילו ניתן היה לברר מהם הטעמים האמיתיים שהובילו להתקשרות עם קבוצת רון ארצי, ולוודא כי מניעי ההתקשרות היו ענייניים בלבד ולא כללו שיקול זר, החשש להתקשרות בשל משוא פנים היה נעלם. על כן ראוי להסתכל על מניעת החשש למראית עין של משוא פנים לא כעל מטרה עצמאית ונפרדת של מנגנון המכרז , אלא כעל מטרת משנה הנסמכת על המטרה המרכזית יותר – מניעת התקשרות מתוך שחיתות או משוא פנים בפועל. (ראה עומר דקל – מכרזים , כרך ראשון , תשס"ד- 2004 עמ' 93,94.)

"בית המשפט העליון קבע אינספור פעמים כי למכרז הציבורי שתי מטרות – שמירה על שוויון הזדמנויות, והשגת יעילות כלכלית, והדרישה להימנע ממשוא פנים או ממראית עין של משוא פנים, המגולמת במסגרת החובה לשמור על עיקרון השוויון. (ראה בג"צ 376/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1)505, 511.) וגם ע" 6585/95 מ.ג.ע.ר נ' עיריית נשר פ"ד נ (4), 212."

לאור האמור לעיל, ובמקרה שלפנינו השאלה היא, האם להקיש על השוואת המטרות שבמכרז הציבורי לענייננו, והאם להתייחס לשמירה על טוהר המידות כאל מטרה עצמאית של מגנון המכרז, תשובתי לכך היא בחיוב, האחד מהטעמים שהחלטה שהתקבלה בשל משוא פנים או תוך פגיעה בטוהר המידות מהווה פגיעה בשיווין וגורמת להפליה " בנסיבות מחמירות" שכן החלטה מפרה שהתקבלה שלא על פי הנהלים המקובלים והכללים, מהווה בדרך כלל מקרה פרטי של שיקול זר, דומה כי הפליה שנגרמה בשל רצון להעדיף גורם מקורב כתוצאה מלחץ שמופעל, שלא משיקולים ענייניים על מקבלי ההחלטות ואשר ניתן בידם הכוח לקבל החלטות ולשנות את התוצאה, מפר את האיזון בין עקרון השוויון לבין השמירה על טוהר המידות. השני עקרונות של צדק וחובת הנאמנות שהנציגים חבים, הן הרשויות והן הנציגים כלפי החברים, התושבים, וכלפי שולחיהם.( ראה בג"צ 262162 פרץ נ' כפר שמריהו , פ"ד טז(3)2101, 2111 ) .

" מדובר בשאיפה לחסוך בכספי ציבור , בשמירה על משאבים השייכים לציבור בניצול אופטימלי של נכסי הציבור....וכל פעולותיה נעשות בשם הציבור ועבור הציבור".

כפי שאמרתי אחת ממטרותיו של מנגנון המכרז היא לאפשר לבצע עסקאות יעילות מבחינה כלכלית, השגת יעילות כלכלית היא מטרה ציבורית של המכרז, האגודה השיתופית אינה נופלת בציבוריותה מתאגיד מקומי, או כל תאגיד אחר, ומשאר מטרות המכרז. עסקה יעילה היא עסקה שבה ההתקשרות היא עם המציע הטוב ביותר במחיר הנמוך ביותר או הגבוהה ביותר האפשרי, והכל לפי העניין בדרך כלל , בבחירת ההצעה הטובה ביותר שהוגשה למכרז יש כדי להגשים מטרה זו של השגת יעילות כלכלית מכסימלית.

כאמור המכרז הציבורי נועד להגשים שלוש מטרות- שמירה על טוהר מידות, יעילות כלכלית, ושיווין הזדמנויות.

אשר על כן לדעתי במקרה שלפנינו ראוי היה לראות את החובה לנהוג בשיווין כלפי המציעים והן את החובה להתקשר בתנאים האופטימלים כחובות ציבוריות ואף כחובה של הנציגים באסיפה הכללית כלפי כלל החברים באגודה ובמושבים.

מכלל האמור לעיל נובע כי אין להשלים עם התקשרות עסקית שנעשתה מתוך משוא פנים , ואי שוויון, או מגמתיות להעדפה של מציע מסוים, אין להשלים עם כך מראש, ואין להשלים עם כך בדיעבד. ובבואי לשקול את הנזק הכלכלי, הצפוי לחברים, ולאגודה במקרה שלפנינו, בעקבות החלטת האסיפה, חושב אני, כי קיימת הצדקה להקפיד על כללי המכרז, ולפסול את החלטת האסיפה הכללית שהתקבלה בחריגה ושלא על פי התקנות, כפי שעוד יפורט בהמשך ו/או על פי אמות מוסר ציבוריות שאינן מקובלות. עוד אוסיף כי אם בנסיבות העניין עולה חשד כי הפגם בהחלטת האסיפה היה מכוון, מגמתי, או שמדובר במניפולציה מצד האסיפה או כל גורם אחר, ונקודת האיזון עשויה להשתנות בשל כך, הרי שהיא מחייבת את פסילת ההצעה עליה החליטה האסיפה.

יודגש כי ברוב המקרים עמדת בתי המשפט העליון בנסיבות של הפרת עקרון השוויון, תהיה עמדה טוטאלית להעדפת וטובת עיקרון השוויון ואם יגיע בית המשפט למסקנה שעיקרון השוויון נפגע בנסיבות העניין פגיעה מהותית – היינו פגיעה של ממש הוא מחייב את פסילת ההצעה ו/או את פסילת ההליך בכללותו.

במהלך השנים פיתח בית המשפט מעין "עילות פסילה" מוחלטות " שכל הצעה הלוקה בהן, דינה אחת – להיפסל , וכל הליך הלוקה בהן דינו נחרץ לביטול, גם מבלי לשקול את השיקול הכלכלי.

ראה ע"א 6283/94 - "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל - . פ"ד נא(1), 21 ,עמ' 27-28.

"אכן המכרז נועד במידה רבה, לאפשר לרשות הציבורית לבחור את ההצעה הטובה לה ביותר. יחד עם זאת, לעקרון התחרות בתנאים של שיוויון מעמד בכורה. על-כן, בדרך-כלל, בהתנגשות בין שתי מטרות אלה גובר עקרון השיוויון שיסודו בעקרונות הכלליים של המשפט המינהלי. זאת ועוד: הקפדה על קיום מכרזים באופן שוויוני והוגן תורמת לאמון הציבור בשיטת המכרזים ולנכונות ליטול בהם חלק. על-כן, לטווח הרחוק, קיום דווקני של עקרונות השוויון וההגינות ייטיב גם עם האינטרס של הרשויות לזכות בהצעות הנוחות ביותר, אף אם - במקרה פרטיקולרי זה או אחר - תיאלץ הרשות לקבל הצעה שאינה מושלמת. מכאן, בין השאר, הכללים שפותחו בפסיקה בדבר האיסור על משא ומתן כדי להשיג הנחה במחיר שהוצע, והאיסור לדון בהצעות שהוגשו מחוץ למסגרת המכרז הנוחות מן ההצעות שהוגשו במסגרתו." וראו, לדוגמה, בג"צ 117/63 זלוף נ' עיריית כפר-סבא, פ"ד יז 1278 ,1273; בג"צ 316/63 גזית ושחם חברה לבנין בע"מ נ' רשות הנמלים, פ"ד יח(172 (1; בג"צ 273/60 גיבשטיין נ' עיריית ראשון לציון ואח', פ"ד טו 920-919.

135. במקרה שלפנינו מתגלה כי האסיפה חרגה מסדר היום. ומסמכותה, ואף סטתה מהחלטותיה עצמה מיום 05.09.05 עת ייפתה את כוחו של הועד הממונה להתקשר עם מפעיל לנהל משא ומתן, לבדוק את המצעים ולהביאו לאישור חתימה על הסכם באסיפה, כך גם חרגה מהנאמר בהזמנה "כל משתתף יהיה רשאי להגיש הצעה אחת בלבד להפעלת המפעל" (ראה עמ' 3 להזמנה הגשת הצעה הפעלת המפעל ס' 5.1), על אף כל האמור קבלה האסיפה הכללית החלטות בניגוד לכללים, וכך נאמר בהזמנה "מובהר או מודגש כי תוצאות ההליך כפופות לאישורה של האסיפה הכללית של המזמינה ולאישורו של רשם האגודות השיתופיות".

האסיפה הכללית ביום 13.12.05 הייתה אמורה לאשר את חתימת הסכם העקרונות עם המציע כפי שנקבע בהחלטת הועד הממונה, ושוב יודגש כי האסיפה הכללית היא זו שייפתה את כוחו של הועד הממונה לקביעת המציע עמו ייחתם הסכם, ומשנקבע סדר יום לאסיפה וכך הודע לחברים לא היה ביכולתה של האסיפה להוסיף נושא לסדר יומה של האסיפה, ו/או לשנות את החלטת הועד הממונה, ולקבוע סדר יום חדש, ונושא חדש שבמקרה זה הוא הצבעה למתן הזדמנות שניה להתאמת ו/או השוואת ההצעה של קבוצת רון ארצי לאחר, שכבר היה לו יומו להציע הצעות.

אם כן המסקנה היא, כי ההחלטה באסיפה נתקבלה בחוסר תום לב, נותנת עדיפות למציע אחד על האחר ואף החלטה מפלה הגורמת לחוסר שיווין.

הרושם הוא, אפוא, כי המגמה וההחלטה לשינוי סדר היום וקבלת החלטה כי קבוצת רון ארצי תקבל הזדמנות שניה להתאים ולהשוות את הצעתה להצעתה של מרכז תעשיות לאחר שלמעשה זו כבר ניתנה לקבוצת רון ארצי, לא הייתה אלא תירוץ, וכי הכוונה האמיתית היתה לאפשר לקבוצת רון ארצי שהצעתה הראשונה הייתה זולה ונמוכה בהרבה מזו של מרכז תעשיות, כדי לעזור לה לזכות במכרז. קרי לתת לקבוצת רון ארצי עדיפות על אף שגם בהזדמנות השניה עדין הצעתה של מרכז תעשיות היתה גבוה הרבה יותר מהצעתה זו של קבוצת רון ארצי, ולמרות זאת עדיין העדיפה האסיפה הכללית את קבוצת רון ארצי, דבר האומר דרשני.

ראה ס' 6 (ג) תקנות האגודות השיתופיות(רשויות האגודה), תשל"ה- 1975 .

"באסיפה כללית או באסיפה נדחית יש לדון רק בעניינים שהיו בסדר יומה של האסיפה, כפי שפורסם בהודעה בדבר כינוס האסיפה."

וראה גם חיים נועם אגודות שיתופיות, הלכות ופסיקה פרק ה' :רשויות אגודה בעמ' 301 ס' 5.1.6. דיון בסעיף שאינו בסדר היום

" בהזמנה הנשלחת לחברי האגודה ....... לעובדה זו חשיבות מרובה הואיל ואין האסיפה רשאית להוסיף נושאים לסדר היום...... ההלכה היא שנושא שאיננו הכלל בסדר היום של האסיפה והוחלט בו באותה אסיפה – ההחלטה אינה תקפה"

וראה לעניין זה גם דברי כב' השופט קיסטר בבג"צ 77/69 שדה צבי אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' רשם האגודת ואח', פ"ד כ"ד (1), 269.

וראה גם ס' 8 לתקנות האגודות השיתופיות(רשויות האגודה), תשל"ה- 1975 .

" אישור סדר יום" " מיד לאחר בחירת יו"ר האסיפה הכללית והמזכיר, יעמיד יושב הראש את סדר היום לאישור האסיפה הכללית, האסיפה הכללית רשאית להסיר נושא מסדר היום, אך לא להוסיף עליו".

136. אומנם הכוונה להביא נושא לאישור האסיפה הכללית אין פירושה שהאסיפה הכללית היא נטולת שיקול דעת ואינה יכולה אלא לאשר או לדחות. האישור מתייחס לבחירת המציע לאחר שהועד הממונה ניהל משא ומתן עם מספר מציעים ולאחר שבדק את המציעים ולאחר שכבר החליט על המציע הטוב ביותר, ועל כן רשאית האסיפה לדון בכל הקשור למציע , בין לפי הצעת ההנהלה ובין בניגוד לה או בסטייה ממנה.

מאידך, החלטת האסיפה הכללית לאפשר הזדמנות נוספת לקבוצת רון ארצי עומדת בניגוד להחלטתה היא מיום 05.09.05, אשר לפיה: לתת לוועד הממונה ייפוי כוח לנהל משא ומתן ולהביא לאישור האסיפה את ההצעה הטובה ביותר שעליו החליט הועד הממונה לאור ממצאיו, החלטה שכתוצאה ממנה יוכלו ליהנות כלל חברי האגודה.

החלטה זו אינה מגבילה את סמכויות הועד הממונה, וכל שהייתה הגבלה הרי היא בכך שההליך דורש אישור האסיפה ואשור שלי.

מלים אחרות, האסיפה הכללית מיום 13.12.05 הייתה אמורה להכריע בבחירת המציע הטוב ביותר אתו ניהל הועד הממונה משא ומתן, ולאשר את החתימה עם אותו מציע על עקרונות ההסכם, ולא בכל נושא אחר,עמ' 53 שורה 27 לפרוטוקול האסיפה מיום 05.09.05 "ולהביא לאישור האסיפה טיוטת הסדר עקרונות מהמציע".

לשאלה העקרונית, האם הייתה האסיפה יכולה לאשר מתן הזדמנות נוספת לקבוצת רון ארצי להתאים ולהשוות את הצעתו להצעת מרכז תעשיות לאחר שהיה לה יומה, בניגוד למה שנקבע באסיפה הקודמת, ובניגוד לסדר היום כפי שנקבע בהזמנה.

התשובה שלי היא לא, ובכל מקרה האסיפה הייתה יכולה לדון במציע ולבחור בו כמי שמתאים לחתימה עמו על עקרונות ההסכם, או לא, אך לא הייתה רשאית לסטות מסדר היום שנקבע, כך עולה גם מנוסחו של סדר היום, כי האסיפה לא יכולה הייתה לקבוע, מתן הזדמנות שנייה למי שהיה לו יומו, ונוסח זה אף לא מוזכר בהזמנה למציעים.

137. האגודה השיתופית מבקשת להשכיר את מכון התערובת לבעלי מקצוע או למישהו במעמד דומה ,כדי לשפר את מצבה הכלכלי, וכל זאת, על ידי השכרת מכון התערובת "תדמיר" למציע הצעה הטובה ביותר והגבוהה ביותר. האגודה השיתופית באופייה שואפת לשוויון בזכויות החברים, בחלוקת רווחי האגודה ובטובות ההנאה המוענקות לחברים, המבוססת על קשר אישי בין החברים ומנסה לקיים עזרה הדדית בין חבריה.

"המדובר בצורת חיים המושתתת על עקרונות השוויון, העזרה והאחריות ההדדית, וקיום חיים ושירותים לטובת הכלל" (ראה: ע"א 524 ,525/88, "פרי העמק" - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שדה יעקב - מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מה(529 (4 והאסמכתאות שם).

מוסדות האגודה השיתופית וחבריה כפופים לעקרונות האמורים. פועל יוצא מכך הוא, כי לחברים זכות להשתתף בקבלת ההחלטות במסגרת האגודה.

הדבר יפה במיוחד כשמדובר בהחלטות שעלולות לפגוע בהם (כך גם, ישנן החלטות המחייבות הסכמתו המפורשת של כל חבר וחבר - ראה ע"א 524 ,525/88 הנ"ל). "

138. לפיכך, יש חשיבות רבה לכינוס אסיפה כללית של האגודה, ואף ייצוג הולם של הנציגים בה שיביא לביטוי את כלל דעת החברים באגודה, ההודעה בהזמנה המתארת את סדר יומה של האסיפה, מיידעת את החברים לגבי הנושאים שיידונו במסגרת האסיפה, באופן שמאפשר להם, בין השאר, להחליט מראש, אם הם מעוניינים להשתתף באסיפה, אם לאו. ונדגיש, כל חבר זכאי להשתתף באסיפה, אולם שמורה לו הזכות לבחור שלא להופיע לאסיפה זו או אחרת, למשל, משום שהוא סבור כי הנושא שעומד להיות מועלה בה איננו נוגע לו או שאין לו עניין בו.

139. משמע ברור גם, מדוע אין האסיפה יכולה לדון בנושאים, שלא צוינו בהודעה על כינוסה, במידה שיש בדיון כדי לפגוע בחברים. שהרי, חבר שבחר לא להופיע עלול למצוא עצמו נפגע מבלי שניתנה לו זכות להשמיע את דברו.

140. יודגש כי גם בהחלטה שניתן לקבלה ברוב קולות המשתתפים באסיפה, אפשר ויהיה כדי לפגוע בחבר זה או אחר, ולפיכך מן הראוי שתהיה לו הזכות לטעון לעניין זה בפני האסיפה. אמנם, ניתן היה לומר, שחבר שבחר שלא להופיע לאסיפה, אין לו להלין אלא על עצמו, אם נתקבלה באסיפה החלטה שאיננה לרוחו. אולם, אל לשכוח, שהחבר מכוון צעדיו לאור ההודעה בדבר סדר יומה של האסיפה, ויש לראותו כמוותר על הבעת דעתו רק לגבי נושאים שהופיעו רק בהזמנה לאסיפה הכללית וכמובן לא בסעיפים שלא היו על סדר יומה.

141. כלומר, ההודעה המזמינה את החברים לאסיפה והמתארת את סדר יומה של האסיפה היא שקובעת מהם הנושאים שיידונו באסיפה זו, ואין לחרוג ממנה. יתר על כן, אם ההודעה משתמעת לשתי פנים, יש לנקוט בפירוש שיעלה בקנה אחד עם העקרונות האמורים לעיל, תוך שמירה מכסימלית על זכויותיו של כל חבר באגודה.

142. מן הכלל אל הפרט. משנקבע בענייננו, כי על סדר יומה של האסיפה הכללית יעמוד אישור בחירת המפעיל שהציע את ההצעה הטובה ביותר וזאת לאחר שהאסיפה ייפתה את כוחו של הוועד המונה לנהל את כל ההליך, ולהביא לאסיפה את המציע הטוב ביותר על מנת לחתום עמו על הסכם עקרונות וצריך היה לפרש דברים אלה כמובנם הלשוני וכפשוטם היינו אישור בחירת המציע שנמצא מתאים על ידי הוועד הממונה אשר נבחר על ידו וכפי שהומלץ לאסיפה, כשמה כן היא. ואין היא בגדר אישור מתן הזדמנות שנייה לתיאום והשוואת ההצעה למי מהמציעים שהיה להם כבר יומם" או אישור שיש בו לרמוז על הפלייה ולטובתו של גורם אחר, אלא אישור של בחירת המציע שהציע את ההצעה הטובה ביותר לחברי האגודה שתידון באסיפה שרשאית להחליט כהבנתה, ובלבד שההחלטה תהיה הוגנת ובתום לב, ללא אפליה פסולה.

143. מסקנתי היא אפוא, כי מששינתה האסיפה את סדר יומה , מהמטרה לה היא הוזמנה וכפי שנרשם בהזמנה, היא חרגה מסמכותה, ומנוהל ציבורי תקין. וכי למעשה ההכרעה לעניין הזוכה להפעלת מכון התערובת "תדמיר" נפלה עת כבר כונסה האסיפה השניה ביום 13.12.05, אוסיף לכך גם עת השוותה ותיקנה קבוצת רון ארצי את הצעתה, להצעת מרכזי תעשיות, הרי לעומת השוואת הצעה מתוקנת זו על ידי קבוצת רון ארצי, העלתה מרכזי תעשיות את הצעתה בעשרות מונים, וכבר בשלב זה היה על הועד הממונה לקבל החלטה, ולהחליט על מרכז תעשיות כזוכה בהפעלת מכון התערובת תדמיר ולחתום עמה על הסכם, משכך כלל לא היה צורך לזימון וקיום האסיפה ביום 26.01.06 ולמעשה אסיפה זו מתייתרת, ולו מהסיבה שגם בהזדמנות השנייה שניתנה לקבוצת רון ארצי היא לא עמדה בהשוואת הצעת המחיר, להצעת המחיר המתוקנת שהציעה מרכזי תעשיות, ומשהוכח כי מרכזי תעשיות עמדה בכל הפרמטרים גם של ההצעה הטובה ביותר וגם בהצעה הגבוהה ביותר, וכי למעשה הסיבה למתן אפשרות לקבוצת רון ארצי להשוואת המחיר, מצביע על כך כי לנגד עיני האסיפה עמדה החשיבות להצעה הגבוהה ביותר, לכן אני נוטה לראות במרכזי תעשיות כמי שזכתה כדין בהפעלת מכון התערובת "תדמיר".

144. יודגש שכבר באסיפה ביום 13.12.05 החלטת והמלצת הוועד הממונה הייתה, כי מרכזי תעשיות היא זו שהציע את ההצעה הטובה ביותר וגם את ההצעה הגבוהה ביותר, אלא שהאסיפה נכפתה על הוועד הממונה לנהל הליך של משא ומתן חוזר להתאמת והשוואת ההצעה, ומתברר שגם לאחר הליך זה מרכזי תעשיות נתנה הצעה גבוהה יותר.

145. כפי שכבר הסברתי לעיל האסיפה ביום 13.12.05, כבר ייפתה את כוחו של הועד הממונה לחתום הסכם על פי שיקול דעתו, ובכל זאת ראה הועד הממונה לנכון כי ראוי להביא את ההצעה המשופרת של מרכזי תעשיות לאסיפה. שכן גם הועד הממונה הבין כי על הפרק עומדת ההצעה הגבוהה ביותר, כך נולדה לה האסיפה ביום 26.01.06 .

ד. האסיפה השלישית ביום 26.01.06

146. כבר עתה האמור עד כה לעיל, בהקשר לתפקידו של הועד הממונה והחלטות האסיפה אדגיש, כי נבצר מבינתי להבין ואין בפני כל הסבר סביר והגיוני מדוע החליט הוועד הממונה להזמין את האסיפה ליום 26.01.06 שבסופה החליטה האסיפה כי קבוצת רון ארצי היא הזוכה, על אף שלא השוותה בסופו של יום את הצעתה לזו של מרכז תעשיות, וכן כי באסיפות הקודמות כבר אשרה לוועד הממונה לחתום עם המציע שנותן את ההצעה הגבוהה ביותר.

147. אזכיר את דברי גדליה גל באסיפה מיום 13.12.05 , (70עמ').

" פה אני מציע תוספת שאני בטוח שזה יתקבל על דעתכם...... אם מה שנבחן יניח את דעת הוועד הממונה , ייחתם הסכם עם קבוצת רון ארצי , אם זה לא יניח את דעתינו אנחנו חותמים הסכם עם ההצעה הגבוהה ביותר , עם ההצעה של תעשיות , אני מבין שזה נראה לכם.... מי בעד ההצעה הזאת ירים את היד . יוצא מן הכלל , חברה אנחנו עוד מעט נגמור את האסיפה".

148. אוסיף לכך את המינוי וההסמכה שלי לוועד הממונה, לאגודת תדמיר, לפי תקנה 28 א(ו) לתקנות האגודות השיתופיות (רשויות האגודה), תשל"ה:

"מינה הרשם ועד[ממונה], רשאי הוא לקבוע את ... סמכויותיו ולהנחות את פעולותיו".

149. בהתאם לכתב המינוי לפיו הוסמך על ידי הועד לתפקידו קבעתי :

"משימות הוועד הממונה יהיו:

ניהול תדמיר באמצעות הנהלתה.

אישור ביצוע השקעות חיוניות במפעל.

בחינת אינטגרציות בענפים שונים שתדמיר עובדת בהם.

מציאת שותף אסטרטגי או המלצה על דרך אחרת שתובא לאישורי על מנת לבסס את מעמדה הכלכלי העתידי של תדמיר".

150. על כן לא ברור לי מדוע לא החליט הועד הממונה שלקבל את הצעת מרכזי תעשיות, שנתנה את ההצעה הגבוהה ביותר, גם לאחר ההזדמנות השניה שניתנה לקבוצת רון ארצי, הוא מהסמכויות הנתונות לו כוועד הממונה ואף גם מתוקף ייפו הכוח של האסיפה שניתן לו, ולקבוע באופן החלטי מי הוא הזוכה. במקום זאת בחר הוועד הממונה להחליט להביא את הנושא שוב לאסיפה הכללית, תוך שהוא קובע בס' 1 כי על סדר היום:

"דיון בהצעה הנוספת שנמסרה ע"י מרכז תעשיות ( נספח א להודעה זו) ובחירת המפעיל"

151. מעיון בחומר שלפני, על פניו, דינה של האסיפה מיום 26.01.06 להיפסל. ואפרט בעניין זה,

152. ביום 08.01.06 בישיבת הועד הממונה הוחלט כדלהלן:

ס' 1. " נוכח ההצעה החדשה של מרכז תעשיות , לכנס את האסיפה הכללית של חברי האגודה לצורך עדכון, קבלת ההחלטה על המשך ההליך ובחירת המציע המועדף".

ס' 2. " להודיע לרון ארצי ולמרכזי תעשיות על כוונת הוועד הממונה לכנס את האסיפה הכללית של חברי האגודה"

ס' 3 "לפנות לרון ארצי ולבקשו שיודיע לוועד הממונה האם הוא משווה את הצעתו להצעה החדשה, וזאת עד ליום 23.1.06".

ס' 7. " להסמיך את מר גדליה גל לנסח את הזימון של האסיפה הכללית של חברי האגודה".

153. מהאמור כבר בראשית הדרך מתגלה בפני פגם בהליך זימון האסיפה, שכן את הניסוח צריך לעשות הוועד ואין הוא רשאי למנות מי מטעמו לנסח סעיפים לסדר היום , כל שכן שאין ניסוח הסעיף בהזמנה תואם את החלטת הוועד, ראה החלטת הוועד מיום 08.01.06 , לעומת הסעיף שנוסח בהזמנה, להלן: הניסוח בהחלטת הוועד:

ס' 1. " נוכח ההצעה החדשה של מרכז תעשיות , לכנס את האסיפה הכללית של חברי האגודה לצורך עדכון, קבלת ההחלטה על המשך ההליך ובחירת המציע המועדף".

הניסוח כפי שנוסח בהזמנה לאסיפה :

ס' 1. " דיון בהצעה הנוספת שנמסרה ע"י " מרכזי תעשיות" (נספח א' להודעה זו) ובחירת "המפעיל".

154. בהחלטת הוועד מיום 08.01.06 הוחלט בס'3 :

"לפנות לרון ארצי ולבקשו שיודיע לוועד הממונה האם הוא משווה את הצעתו להצעה החדשה, וזאת עד ליום 23.1.06".

155. לא ראיתי בחומר שלפני פניה מאין זו ו/או תגובה לפניה שלעניין הסעיף כפי שהוחלט ע"י הוועד.

156. סעיף 7 להחלטת הוועד מיום 08.01.06 אומר:

" להסמיך את מר גדליה גל לנסח את הזימון של האסיפה הכללית של חברי האגודה".

תקנה 5, תקנות לאגודות השיתופיות (רשויות האגודה), תשל"ה-1975 [תיקון אחרון: 17/5/05] .

"תקנה 5 . כינוס אסיפה כללית

5(א) החליט הועד על קיום אסיפה כללית, יקבע גם את המקום וסדר היום שלה, ויודיע על כך לחברי האגודה".

157. מעיון בהזמנה ניתן לראות כי החתום על נוסח ההזמנה הנו יששכר בר הילל, עו"ד ב"כ אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, ניסוח על ידי מי שאינו וועד האגודה נוגד את תקנה 5 לתקנות האגודות השיתופיות (רשויות האגודה), תשל"ה-1975 [תיקון אחרון: 17/5/05].

לאור האמור לעיל המסקנה המתבקשת היא כי כבר בשלב של הזימון לאסיפה, דינה של אסיפה זו להיפסל, ולו מהטעם, שגם בהמשך מתגלה בפני התמונה על אי סדרים וליקויים בהתנהלות האסיפה.

תקנה 8 לתקנות האגודות השיתופיות (רשויות האגודה), תשל"ה-1975 [תיקון אחרון: 17/5/05].

8. "אישור סדר היום

מיד לאחר בחירת יושב ראש האסיפה הכללית והמזכיר, יעמיד יושב הראש את סדר היום לאישור האסיפה הכללית; האסיפה הכללית רשאית להסיר נושא מסדר היום, אך לא להוסיף עליו".

158. לאחר בחירת יו"ר האסיפה מביא מר גדליה גל – יו"ר את הצורך לאישור סדר היום( עמ'2)

"סדר היום כפי שכתבנו לכם דיון בהצעה הנוספת שנמסרה על ידי מרכזי תעשיות ובחירת המפעיל."

159. כבר בפתיחת האסיפה רואה אני ביטוי לדרישה לשנות את סדר יום האסיפה, דברי יגאל אבדר( עמ'2)

" ביחס לסדר היום אני חושב שצריך לשנות את סדר היום"

160. בהמשך נעשה ניסיון לאשר את סדר היום , דברי ג'מו ( עמ'4)

" אנחנו... אני חושב שאם ההנהלה יש לה סדר היום שלה, אנחנו כיבדנו את ההנהלה הזאת עד היום. אני חושב שצריך להמשיך לכבד את ההנהלה הזאת, לתת לה לנהל את הישיבה לפי מה שהם תכננו, ולא צריך להפריע להם, זה מה שאני חושב".

161. כך גם מדברי יוסי משה (עמ'4)

" יוסי משה מזכריה: אני קצת מופתע לשמוע כאן גם את יגאל וגם את שמוליק שמש. אני חושב שההנהלה החליטה באסיפות הקודמות על סדר היום, אף אחד לא ערער על זה, קבעה ההנהלה את סדר היום, הביאה את זה אלינו, אנחנו קיימנו דיון וגם במקרה הזה היום, ההנהלה החליטה שעל סדר היום יהיו שני נושאים, ואני חושב שאנחנו צריכים לדון בזה.

אני קצת מופתע מאותה קלות שבה יגאל ושמוליק שמש רוצים לוותר סכום כל כך גדול שאנחנו, אני לא רוצה להתחיל לדבר על סכומים כי זה יבוא לידי ביטוי בסדר היום, אבל כולם יודעים על מה מדובר, ולא יכול להיות שיבואו ויציגו את זה כאן, שאנחנו על פי תהום ובואו נוותר וכו, וכו,.

אני מציע שכן נקיים את סדר היום, כפי שההנהלה קבעה".

162. ראה פרוטוקול האסיפה (עמ' 6).

" גדליה גל- יו"ר: רבותי, נמצא פה לפחות עורך דין אחד שצריך לאשר את סדר היום שלא נחרוג,

מי בעד לאשר את סדר היום, ירים את ידו.

מי נגד אישור סדר היום?

אין אישור אז אין אסיפה

כן, אין אסיפה לידיעתך אין אסיפה, יגאל אין חזרה, אין אסיפה".

163. כך גם מדברי עו"ד בר הלל שמסביר לאסיפה ,(עמ' 6 ).

" על פי תקנה 8 לתקנות אגודות השיתופיות, רשויות האגודה ,כל מה שאתם רשאיים זה להסיר נושאים מסדר היום. אינכם רשאים להוסיף נושא, דהיינו, על סדר היום ישנם שני נושאים, אם ברצונכם להוריד נושא אתם רשאים לעשות זאת, אינכם רשאים לשנות את הסדר, אינכם רשאים להביא נושא אחר לדיון".

164. ממשיך מר גדליה גל – יו"ר (עמ' 7).

" היות ועל פי התקנון, כך אני מבין אפשר להסיר את הסעיף מסדר היום, אז אני אחזור לתקנון ואשאל מי בעד להסיר את הסעיף הראשון מסדר היום, ירים את ידו.

עו"ד בר הלל: הסעיף אומר, דיון בהצעה נוספת שנמסרה על ידי מרכזי תעשיות, נספח א' להודעה זו ,הוא בחירת המפעיל.

גדליה גל – יו"ר : האם אתם מוכנים לפני שאתם מסירים את הסעיף מסדר היום שעו"ד ניר אמודאי יסביר את השתלשלות העניינים מה קרה מהאסיפה? יפה.

ג'מו- לפי הסעיף אין אסיפה חברים, על מה אתם מדברים? הצביעו נגד סדר היום נגמר הסיפור."

165. הרושם המתקבל הוא כי למעשה מספר חברים עושים הכול שלא לקיים את האסיפה, ורק לאחר דברי ההסבר של ב"כ האגודה , לתוצאות המשפטיות העלולות לנבוע מאי אשור הסעיף שעל סדר יום האסיפה, הן שהביאו את חברי האסיפה, להחליט לאשר את סדר יומה של האסיפה, (עמ'18).

" עו"ד אמודאי: תראו, אני רוצה בקשר למה שנאמר, אני רוצה מהצד המשפטי, אין אותו דבר כמו להוריד את ההצעה הזאת מסדר היום, לעומת לדון בה ולהחליט בסוף שמרכזי תעשיוית עם כל השיפור בהצעה אנחנו לא מקבלים אותה, ההבדל הוא גדול....."

ממשיך עו"ד אמודאי " רק שניה. .... אני רוצה לתת לכם את האינטרס שלכם כדי להיות חזקים למתי שאנחנו נגיע לבית משפט בהנחה, אני מדבר עכשיו על המסלול שרון ארצי ייבחר, כי אם מביאים את זה לסדר היום אז וודאי שיש קושי לבחור במרכזי תעשיות".

דברי עו"ד אמודאי ב"כ האגודה כפי שמובאים לעיל רק מחזקים את דעתי , כי דינה של אסיפה זו להיפסל שכן לאורך כל ההליך, החל מהזימון ועד לשלב שמוזכר לעיל, נוהלה האסיפה בניגוד לתקנות, ומסתמן כי כל ההליך מנוהל במגמתיות הבולטת לעין, וראה דברי עו"ד ניר אמודאי ב"כ האגודה (עמ' 18).

"אני מדבר עכשיו על המסלול שרון ארצי ייבחר, כי אם מביאים את זה לסדר היום אז וודאי שיש קושי לבחור במרכזי תעשיות".

166. כך גם מתברר בהמשך נוהל לא תקין וכי האסיפה קיימה הצבעה על נוסח החלטה שלא נרשם על ידי הוועד הממונה בהזמנה לאסיפה, אף שהוא אינו נוגע ישירות לסעיף 1 לסדר יומה של האסיפה, אלא לסעיף 2 לסדר יום האסיפה, לא אוכל להתעלם מכך, כי ניסוח, שנוסח על ידי עו"ד תומר הדס נוגד את התקנות שכן מי שקובע סדר יום ומנסח נוסח להצבעה הם חברי הועד, (עמ' 53- 54).

"ע"ד תומר: לכן אני אקריא לך את הנוסח ההחלטה שאנחנו מבקשים לאשר. תרשו לי להקריא לכם את הנוסח המוצע של ההחלטה לעניין המשך המשא ומתן......"

ראה תקנה 5 לתקנות האגודות השיתופיות (רשויות האגודה), תשל"ה-1975 [תיקון אחרון: 17/5/05].

167. הסעיף שעל סדר היום כפי שנקבע היה כדלקמן:

" עדכון ודיון בנושא משא ומתן עם העובדים".

168. פגם בהליך האסיפה, הנו בשלב ההצבעה, בו מצביע מר זכריה הרשקוביץ עם ייפויי כוח בניגוד לדין.

169. ככל שהדברים אמורים לעיל, ולאור החלטת האסיפה מיום 13.12.05 הרי כינוסה של האסיפה ביום 26.01.06 מיתייתרת, ודינה אחת להיפסל.

170. אם כך המסקנה האחת והיחידה היא כי בפועל מי שעמד בכל הפרמטרים, וזכה בהפעלת "תדמיר" היא מרכז תעשיות, וככל שהיה על האסיפה מיום 13.12.05 הוא לאשר את החתימה על הסכם טיוטת עקרונות עם מרכז תעשיות, זאת ועוד, האסיפה מיום 13.12.05 , אפשרה לקבוצת רון ארצי להתאים ולהשוות את ההצעה , ומשמרכזי תעשיות נתנה הצעת מחיר גבוהה יותר, הרי ההיגיון אומר, כי חברה שהייתה בפירוק מתאריך 03.05.88 ועד לתאריך 27.03.03 והייתה בגירעונות שנים רבות וגם עתה המצב הכלכלי, התחרות והאינטגרציה שבענף הלול, אינו מטיב עמה, וכפי שמתברר מעיון בחומר שלפני, חבריה היו כמהים לסכומי כסף שיכול ויהיה בהם כדי להיטיב עם מצבם הכלכלי, אך סביר והגיוני הוא בנסיבות שלפנינו כי ההצעה הטובה והגבוהה ביותר היא זו שתתקבל. ושוכנעתי, כי הצעת מרכזי תעשיות היא גם ההצעה הטובה וגם הגבוהה ביותר, ומשכך היא הטובה ביותר לאגודה, בפרט כאשר שמתברר ששני המציעים עומדים בכל הקריטריונים והפרמטרים שנתבקשו.

171. תחילה התלבטתי, האם יש למבקשים טענות מוצדקות לקבול על התקשרות האגודה עם המשיבה קבוצת רון ארצי, אף-על-פי שזו לא הגישה את ההצעה הטובה ביותר והגבוהה ביותר באפשרות הראשונה עת נפתחו המעטפות, ,כך גם לא בפעם השניה, משניתנה לקבוצת רון ארצי ההזדמנות על ידי האסיפה השוואת הצעתה, שוכנעתי, שלא כך הדבר. ובבואי לתת החלטה נשאלת השאלה האם ההצעה הטובה ביותר, שהיא גם הגבוהה ביותר, היכולה להיטיב עם האגודה, ועם החברים באגודה , היא של מרכזי תעשיות, לעומת היקפה של ההצעה מטעם קבוצת רון ארצי שהנה מצומצמת יותר, סבור אני שכן.

172. אוסיף כי גם עת ניסתה קבוצת רון ארצי להשוות את הצעתה לזו של מרכז תעשיות עדיין הצליחה מרכזי תעשיות להגדיל הצעתה ביחס להצעת קבוצת רון ארצי, יודגש כי בדיון שהיה בפני ביום 21.03.06 בו נכחו הצדדים לא אמרה קבוצת רון ארצי את דברה, לדבר האופציה האפשרות שהיא תשווה את הצעתה המתוקנת, להצעה המתוקנת של מרכז תעשיות, כבר ציינתי, שלא קמה לקבוצת רון ארצי ו/או למשיבות הטענה כי המציע נבחן שלא רק על פי ההצעה הגבוהה ביותר, אלא על פי ההצעה הטובה ביותר, שעליה נסמכו וטענו להן המשיבות.

173. לאור האמור לעיל בפירוט רב אינני סבור, שהעדפה בלתי סבירה ובלתי הגיונית לטובתה של קבוצת רון ארצי ולא של מרכזי תעשיות, בטענה שזו לא ההצעה הטובה ביותר לחברים ולאגודה, היא החלטה נקייה ושאיננה מושפעת משקולים זרים, שכן מהעולה לעיל, וגם מדברי החברים באסיפה ומדברי הועד הממונה, הרי שגם אלו וגם אלו, מרבים בשבחים למרכז תעשיות ועל כך שהם עמדו בכל הפרמטרים.

מאידך גיסא, קמה למבקשת מרכזי תעשיות הטענה כי לא ניתן בהליכים שלא היו על סדר יומה של האסיפה לשנות את החלטת והצעת הועד הממונה משניתנה לועד הממונה הסמכות על פי תקנה תקנה 28 א(ו) לתקנות האגודות השיתופיות (רשויות האגודה), תשל"ה. כל שכן ייפו כוח שניתן לועד הממונה מהאסיפה, לנהל משא ומתן ולבדוק מי מהמציעים מציע את ההצעה הטובה ביותר,ואף כפי שראיתי והעליתי לעיל הוועד הממונה היה מוסמך לחתום עם ההצעה הגבוהה ביותר, הרי שבפועל מרכזי תעשיות היא זו שנתנה גם את ההצעה הטובה ביותר וגם את ההצעה הגבוהה ביותר גם בשלב הראשון של המכרז, וגם בהזמנות שלאחריה, וכי האסיפה נהגה שבחוסר תום לב, תוך הפרת כללי עיקרון השוויון בצורה הבולטת לעין, יצוין שאף בהצעת המחיר המתוקנת קבוצת רון ארצי לא השוותה את הצעתה לגובה הסכום אותו הציעה מרכז תעשיות.

174. רואה אני כי מרכיביה העובדתיים של טענה זו מבוססים על הפרת ההנחה המוסכמת, שכל המציעים, הניגשים למכרז, יקיימו את כל התנאים המוקדמים המפורשים הכלולים בו, ייתנו את הצעותיהם ומי מהמציעים שנתן את ההצעה הטובה ביותר יובא לאישור האסיפה על מנת שיחתמו אתו על הסכם להפעלת מכון התערובת "תדמיר", ולא שהאסיפה תעשה מעשה, על מנת לשנות את הכללים ו/או תפר את ההתקשרות עמן, במעשים הנוגדים את התקנות והכללים, תוך קבלת החלטות המפרות את עקרון השוויון, ובדרך של אי קבלת החלטה כפי שנקבע בסדר יומה של האסיפה, התנהגותה זו של האסיפה הכללית יש בה הפרה מהכללים, וההנחה המוסכמת לפיכך שההתניה "אשור האסיפה והרשם" נותנת לי את הסמכות להחליט ולאשר את המציע הטוב ביותר לאגודה.

175. בין אם אתייחס להצעתה של מרכזי תעשיות שעמדה על הפרק באסיפה הראשונה ביום 13.12.05 ובין שאתייחס, להצעתה המתוקנת של מרכזי תעשיות, לאחר החלטת האסיפה מיום 13.12.05 הרי שכל אחת מהצעותיה של מרכזי תעשיות, עדיפות באופן מוחלט על פני הצעתה של קבוצת רון ארצי, כך היה גם עת התקיימה האסיפה ביום 26.01.06

ה. טענת המבקשים לניהול האסיפה בניגוד לתקנון

176. המבקשים טוענים כי האסיפה לא התקיימה על פי סעיף 22.א. לתקנות " תדמיר" מכון תערובת אגודה חקלאית שיתופית בע"מ.

א. " האסיפה הכללית תורכב מנציגים של חברי האגודה , חמישה נציגים לכל חבר"

ב. " חבר אגודה יהיה מיוצג באסיפה כללית על ידי נציגים שהוסמכו לכך על ידיו בהודעה בכתב שנמסרה לאגוד".

ג. "לכל חבר האגודה יהיה קול אחד בהצבעה באסיפה הכללית ואם יתעורר ספק מי מנציגי החבר או המצביע , אזי יוכרע הדבר על ידי הודעת החבר בכתב , לאגודה".

177. מחד, המשיבות טוענות שלמיטב ידיעתם היה הנוהג המקובל שכל אגודה שולחת נציג אחד וכך גם היה באסיפה זו לא אוכל לקבל טענה זו של המשיבות .האחד- מהטעם שהמשיבות לא הרימו את נטל השכנוע, שאכן כך היה, והשני - שגם על פי הצהרת החברים באסיפה מיום 09.05.05 בירכו החברים על כך שהם שמחים להיפגש באסיפה אחרי שנים רבות שלא התקיימה כלל אסיפה כלשהי.

מאידך, לא אוכל גם לקבל את טענת המבקשים שכן באם רצו המבקשים לטעון טענה זו היה עליהם לטעון זאת כבר באסיפה הראשונה ו/או באסיפה השניה משלא עשו כן והשתהו אינני יכול היום לקבל טענה זו מטעם המבקשים.

ראה בג"צ 258/85, בשג"צ 160/85 - יצחק עמר נ' דוד פרץ ו-9 אח' . פ"ד מב(3), 485 ,עמ' 491-492.

"ואף כאן קיימת טענה מקדמית, ושלא לגוף הבעיה, שתשיב את פני העותר ריקם. כאמור לעיל, קיים הוועד המקומי ביום 6.5.85 ישיבת בחירות, שנוהלה על-ידי פקיד הבחירות של משרד הפנים, והעותר נטל בה חלק, והצביע, וכל אותה עת לא השמיע אף טענה, ולו ברמז, כי כל הישיבה וההצבעה מיותרות ובטלות משום שהוא כבר נבחר לתפקיד ציר במועצה האזורית על-ידי האסיפה הכללית של האגודה השיתופית של המושב, שהתקיימה ביום 15.7.84, היינו כעשרה חודשים לפני קיום הישיבה של ועדת הבחירות; ורק משנתברר לעותר לאחר ההצבעה ומניין הקולות, כי הוא לא נבחר לתפקיד, רק אז ביקש לרשום לפרוטוקול את טענותיו, כי הוא כבר נבחר באסיפה הכללית של האגודה השיתופית. וכלל בידינו, כי הטוען לפנינו לבטלותם של הליכים מסוימים, לא יישמע בטענה זו, אם הוא עצמו, הטוען, נטל תחילה חלק בהליכים אלה, כשהוא מודע למהותם ולטיבם, ורק לאחר שמבוקשו לא עלה בידו במסגרת ההליכים האמורים, בא הוא לנסות מזלו בבית-משפט זה, כשטענת אי-חוקיות ההליכים בגרונו והשתתפות בפועל בהם בידו (ראה בג"צ 778/79 (זילברשטיין נ' שר הביטחון ואח', פ"ד לד (356 (3.), בעמ' 363; בג"צ 126/82 ("טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל - משרד התחבורה ואח', פ"ד לו (44 (4.), בעמ' 48-47). אך, כפי שכבר אמרנו לעיל, מן הראוי לדון בעתירתו של העותר לגופה, מבחינת עניינה וחשיבותה."

ו. מכתבי משיבות 3 ו 16 אחרים

178. להשגות שהונחו בפני צירפו התומכים בקבוצת רון ארצי 17 מכתבים המביעים תמיכה בהחלטת האסיפה מיום 26.01.06 בגישה של העברת המפעל לקבוצת רון ארצי.

179. בחודש 04/06 צורפו עוד 3 מכתבים דומים.

180. אציין כי מעיון במכתבים עולה כי הניסוח הוא אחיד, עניין לכשעצמו לעניות דעתי מעלה חששות רבות באשר לתום הלב שבמכתבים אלו, ולמגמתיות.

181. מצאתי כי אף במכתבים אלו בדומה לניהול והחלטות האסיפה מיום 21.06.06 יש פגמים רבים הנוגדים את התקנות.

182. מעיון בפרוטוקולים של האסיפה ועל פי רשימת הנוכחים באסיפה,עולה כי מרבית החתומים כלל לא השתתפו באסיפה, כך גם, לא צורפו פרוטוקולים של וועד האגודה, ו/או פרוטוקול החלטה של אסיפת אותה אגודה, היכול להעיד כי זו דעת וועד הישוב. ורק פרוטוקול אחד של ישיבת וועד אגודה אחת שכתבה כי היא תומכת בהחלטת האסיפה מצורף.

183. לא אוכל להרגיש בנוח מהרושם המתקבל מניסוח המכתבים כי כולם הוכתבו כלשונם וכווונו למטרה מסוימת, שכן בחלקן אינם חתומים על ידי שני חברי וועד כמתבקש, אלא על ידי מזכירי הישוב, כך, גם הם צורפו לאחר מועד הדיון שהתקיים בפני ביום 23.03.06, ואף נמצא כי בשני מכתבים מופיעה חתימתו של אותו חותם ומעיון ברשימת הנוכחים בפרוטוקול ספק רב עם החתומים על מכתבים אלו היו שותפים לדיון בהצעות ומאורים בהליך ההצעות שניתנו על ידי המציעים, ולכן קשה יהיה לי להכניסם, ו/או לתת להם משקל בעת שיקול הדעת באשר להכרעה בהליך זה, להלן אתייחס לכל מכתב ומכתב, על פי סדר המכתבים כפי שנשלח אלי:

184. ואלו המכתבים שנשלחו ביום 02.04.06

1. 1. מושב אביעזר – יש חותמת,חתימה אחת, אין שם החותם, לא מצורף לא פרוטוקול ועד ולא פרוטוקול אסיפה של האגודה .

2. 2. מושב אדרת- יש חותמת ,שם החותם דוד בנימין מזכיר, חתימה אחת, לא מצורף פרוטוקול ועד ולא פרוטוקול אסיפה של האגודה.

3. 3. מושב אורה- יש חותמת, שני חתומים, אין שם חתומים, מצורף פרוטוקול ועד, לא מצורף פרוטוקול אסיפה של האגודה.

4. 4. מושב אשתאול- יש חותמת, חתימה אחת, אין שם חותם , לא מצורף פרוטוקול ועד, ולא פרוטוקול אסיפה של האגודה.

5. 5. מושב בית מאיר- יש חותמת, שני חתומים, אין שם החתומים, לא מצורף פרוטוקול וועד ולא פרוטוקול אסיפה של האגודה.

6. 6. מושב בית נקופה- יש חותמת, חתום אחד , יו"ר ועד אגודה, לא מצורף פרוטוקול ועד ולא פרוטוקול אסיפה של האגודה.

7. 7. מושב גפן- יש חותמת, חתימה אחת, אין שם חותם , לא מצורף פרוטוקול אסיפה, אך נכתב כי זוהי עמדת רוב חברי האסיפה.

8. 8. מושב זנוח- יש חותמת, חתימה אחת, אין שם חותם , לא מצורף פרוטוקול ועד ולא מצורף פרוטוקול אסיפה של האגודה.

9. 9. מושב טל- שחר- יש חותמת, חתימה אחת, אין שם חותם , לא מצורף פרוטוקול ועד ולא מצורף פרוטוקול אסיפה של האגודה.

10. 10. מושב ישעי- יש חותמת, חתימה אחת, אין שם חותם , לא מצורף פרוטוקול ועד ולא מצורף פרוטוקול אסיפה של האגודה.

11. 11. להקות רביה- אין חותמת, חתימה אחת, אין שם חותם , לא מצורף פרוטוקול ועד ולא מצורף פרוטוקול אסיפה של האגודה.

12. 12. מושב מחסיה- יש חותמת, חתימה אחת, יש שם חותם , "שמואל יחזקאל מזכיר המושב בשם ועד הנהלת המושב", לא מצורף פרוטוקול ועד ולא מצורף פרוטוקול אסיפה של האגודה.

13. 13. מושב מטע- מכתב עם חותמת, חתימה אחת, אין שם חותם , מצורף פרוטוקול ועד, ולא מצורף פרוטוקול אסיפה של האגודה.

14. 14. שדות מיכה - יש חותמת, חתימה אחת, עם שם, ואחת לא בוררה. לא מצורף פרוטוקול ועד ולא מצורף פרוטוקול אסיפה של האגודה.

15. 15. מושב תירוש- יש חותמת, חתימה אחת, יש שם חותם , לא מצורף פרוטוקול ועד ולא מצורף פרוטוקול אסיפה של האגודה.

16. 16. מושב תעוז - יש חותמת, חתימה אחת, עם שם בשם חיים עונה יו"ר ועד ממונה,לא מצורף פרוטוקול ועד ולא מצורף פרוטוקול אסיפה של האגודה.

17. 17. מושב תרום- יש חותמת, חתימה אחת, עם שם בשם חיים עונה יו"ר ועד ,והחתימה לא ברורה.לא מצורף פרוטוקול ועד ולא מצורף פרוטוקול אסיפה של האגודה.

יודגש כי יש טעם לפגם כאשר חיים עונה מופיע גם על המכתב של מושב תעוז וגם על המכתב של מושב תרום, באחד כיו"ר וועד והשני כיו"ר וועד ממונה.

18. שני מכתבים נוספים מיום 09.04.06

19. 18. מושב כפר אורה - יש חותמת, שני חתומים, אין שם החתומים, לא מצורף פרוטוקול וועד ולא פרוטוקול אסיפה של האגודה.

20. 19. מושב מסילת ציון- יש חותמת, חתימה אחת, יש שם חותם ,מזכיר לא מצורף פרוטוקול ועד ולא מצורף פרוטוקול אסיפה של האגודה.

21. מכתב נוסף מיום 11.04.06

22. 20. מושב בית זית - - אין חותמת, שני חתומים, יש שם החתומים, לא מצורף פרוטוקול וועד ולא פרוטוקול אסיפה של האגודה.

כאמור אין להתייחס למכתבים אלו וגם אילו הייתה לצידם החלטת האסיפה הכללית, הרי שאין בה די , היות והיה צורך בהצגת מלוא התמונה לאסיפה, דבר שלא התקיים, ומה גם כי אין מכתבים אלו שהונחו בפני מהווים רוב , היות וחתומים עליהם רק 20 מתוך 40 חברי המשיב מס' 1, לאור כל האמור לעיל החלטתי להתעלם ממכתבים אלו.

סוף דבר

185. ראיתי את הצורך להאריך ולהרחיב טרם אתן את החלטתי, בהליך שהובא לפני בשל המורכבות שבו ובשל החשיבות הכלכלית העתידית לאגודה שהייתה זמן רב בפירוק, וגם היום אין המצב הכלכלי מיטיב עמה.

186. בבואי לתת הכרעה לגבי מי יהיה זה שיתפעל את "תדמיר" מכון תערובת, לאור החומר שהוצג בפני, לאור בחינת ההליך שהתקיים בנדון, ולאור הטענות וההשגות של הצדדים, הבאתי בשיקולי את טובת האגודה לחבריה, החלטות האסיפה הכללית, החשיבות כי ההליך כולו נוהל על ידי הועד הממונה אשר שמונה על ידי לאגודה, הליכים שכללו בראשיתם את בדיקת הסף של המציעים ליכולתן הארגונית לתפעל את מכון תערובת "תדמיר" ואת יכולתן הכספית, וכן כי המציעים עברו את כל שלבי המכרז כהילכתם, היינו, הזמנה להציע הצעות, קבלת הצעות, פתיחת מעטפות המציעים, התמחרות, בדיקת המציעים, משא ומתן עם המציעים, מתן הזדמנות להתמחרות בין שני המציעים הגבוהים ביותר והטובים ביותר, וקבלת החלטה על ידי הוועד הממונה מי הוא בעל ההצעה הטובה ביותר , והגבוהה ביותר.

אני רואה את הצורך והחובה של האסיפה הכללית לנהוג בתום לב, בדרך המקובלת ועל פי הכללים. בהליכים מאין אלו שבפנינו. חובה זו שקיימת גם בשלב של קיום החוזה מכוח הוראתו של סעיף 39 לחוק החוזים. אדגיש לעניין החובה המוטלת על פי סעיף זה, על הנוטלים חלק בהליכי המכרז, בין אם זהו הועד הממונה ובין אם זו האסיפה הכללית, רצוי לנהוג בזהירות יתר. חובה על הצדדים לנהוג ביושר, בהגינות, ללא הפלייה, תוך מתן יחס שווה ותוך יצירה של מסגרת של תחרות בתנאים של שוויון.

ככל שהדברים אמורים במשא ומתן שכבר התקיים בין המציעים הרי מתבקשת מאליה הכוונה או הציפייה מצד בעלי הדין שהטיפול בהצעות לאחר הגשתן ולאחר פתיחת תיבת המכרזים, ופתיחת המעטפות, יתקיים על בסיס של שוויון.

המסקנה מהאמור לעיל היא שהן בהתנהלות האסיפות והן בהתנהגות המשיבות, ניתן למצוא פגמים, בניגוד לדין. משכך סבור אני, כי אין מקום להעניק או להשאיר למשיבות את ההחלטה הבלעדית להכרעה, ואזכיר כי בהזמנה היה כתוב "מובהר או מודגש כי תוצאות ההליך כפופות לאישורה של האסיפה הכללית של המזמינה ולאישורו של רשם האגודות השיתופיות".

המשיבות לא הרימו את הנטל לשכנעני כי החלטתם לא הייתה שזורה בשיקולים זרים, ו/או ששיקול האסיפה היה עניני ולגופו של עניין וכן לא שכנעוני, כי בהתנהגותם לא היה משוא פנים, שהביא לחוסר שיווין, ו/או סבירות מינימלית, כמובן לא אוכל לקבל כל הסבר שישכנע אותי כטענת המשיבות כי הן בחרו בהצעה הטובה ביותר שאינה דווקא ההצעה הגבוהה ביותר. החלטות אלו, שנתקבלו באסיפה הכללית, אינן בגדר החלטות סבירות והגיוניות, החלטות אשר יש בהן לפגוע בכל אמות המידה של הליך מכרז תקין, שוויוני וללא פגם, והתנהגות זו של האסיפה, כפי שפרטתי לעיל מצדיקה את התערבותי והחלטתי בנדון.

למעשה מתגלה בפנינו התמונה כי 2 ההצעות מבחינת טיבן, אין הבדל בהן. לא שוכנעתי שהצעת קבוצת רון ארצי היא הטובה ביותר, ו/או נופלת מבחינת טיבה מהצעת מרכזי תעשיות, והפגיעה עקב החלטת האסיפה, בעקרון כללי השוויון בין המציעים היא מכסימאלית, ניתן לצרף גם את הפגיעה הכלכלית העתידית באגודה ובכלל החברים באגודה, שכן בהחלטת האסיפה יש הפסד כספי ניכר לכלל החברים.

לאחר שבחנתי את הסוגיה ושקלתי בקפידה את העניין על כל היבטיו ראיתי לנכון , כי יש לחזור לאסיפה מיום13.12.05 שבה למעשה כבר הוכרע מי יהיה המפעיל של מכון תערובת "תדמיר", בחנתי רבות את האפשרות להביא את ההליך לראשיתו, היינו לפסול את המכרז ולהתחילו מבראשית אלא שראיתי בכך טעם לפגם.

וראה עע"ם 5085/02 - רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית . תק-על 2002(3), 541 ,עמ' 544.

"בית-המשפט עמד לא אחת על הכלל שרצוי להימנע עד כמה שניתן מביטול מכרז ועריכת מכרז חדש, בין השאר משום שהדבר פוגע בתחרות השוויונית. קיים חשש שזליגת המידע על ההצעות אשר הוגשו למכרז פותחת פתח להתקשרות בחוזה עם מציע שלא היה צריך לזכות במכרז המקורי. בכך עשוי להיפגע עקרון השוויון."

עמד על כך השופט שמגר (כתוארו דאז):

"...המכרז השני מתנהל בהעדרה, לפחות החלקי, של מידת הסודיות שהיא מעקרונותיו של המכרז, מאחר וגלויים וברורים עתה הנתונים שהוגשו על-ידי יתר המתחרים. אם כי איש מבין המשתתפים איננו יכול לדעת אם כל מציע אחר ידבק גם במכרז השני בהצעתו המקורית (ויש להניח שאכן לא יעשה כן ברוב המקרים), הרי אין ספק כי מרווח השינויים האפשריים, אותם יכול כל משתתף להכניס להצעתו השניה הוא קטן יחסית, אלא-אם-כן יפעל שלא בתום-לב בעקבות המידע והלקחים מהצעותיהם של אחרים, שנתגלו לו עתה. יוצא איפוא, כי במכרז השני ייפגמו הן השוויון בתחרות והן הכנות בהצעות, שני יסודות המושגים בדרך-כלל, במידה לא מועטה, על-ידי השמירה על כלל הסודיות" (בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא (515 ,505 (1).

מאידך, "כלל זה אף הוא אינו מוחלט. הכל תלוי בנסיבות העניין, מהותו של המכרז, טיבו של הפגם שנתגלה ומידת הפגיעה באפשרות לקיים תחרות הוגנת במכרז שני."

במקרה שלפנינו, כאשר מדובר בשתי הצעות אשר עמדו בתנאי הסף, נתקבלו מעטפות עם הצעת המצעים, המעטפות נפתחו, המציעים נבדקו ונמצאו כראויים להציע הצעותיהם, נוהל משא ומתן, ושבסופו של ההליך הייתה גם הצעה שהיא הטובה ביותר וגם הצעה שהיא הגבוהה ביותר, הרי שאם אקבל כי קבוצת רון ארצי היא ההצעה שנתקבלה כפי שהיא נתקבלה או אחליט על הליך מכרז חדש וחוזר, הפגיעה בעקרון השוויון בין המציעים בפועל לבין מציעים בכוח, והפגיעה בכללי המכרז ההוגן יזעקו לשמים ואף יחרגו מכל הליך ציבורי תקין או סביר, על-כן, רואה אני כי גובר ההגיון וגם הצדק, אם אחליט שלא להורות על כל הליך חוזר, הן של המכרז והן של החזרת ההליך להכרעתה של האסיפה הכללית, ובוחר אני לאשר את בחירת הזוכה שנתן את ההצעה "הטובה ביותר" וגם את ההצעה "הגבוהה ביותר" וזאת על פי החלטת הועד הממונה לאחר שזה האחרון פעל וניהל את ההליך על פי החלטת האסיפה מיום 05.09.05 ועל פי החלטת האסיפה עצמה מיום 13.12.05 , היינו שמרכזי תעשיות הוא שיפעיל את מכון התערובת "תדמיר". סבורני שבמקרה שלפנינו החשש מפגיעה אפשרית בשוויון, הכרוכה בעריכת מכרז חדש, גדולה ביותר. אוסיף לכך את העובדה שקבוצת רון ארצי לא נתנה דעתה על כך שהצעת מרכזי תעשיות נכון להיום גבוהה בהרבה יותר מאשר הצעתה המתוקנת של קבוצת רון ארצי, והאחרונה אף לא הראתה ו/או הביע את נכונותה להשוות את ההצעה, להצעה המתוקנת של מרכזי תעשיות.

לפיכך ומן הטעמים האמורים, הריני לאשר את הצעתה האחרונה של מרכזי תעשיות כמי שזכתה להפעיל את מכון התערובת " תדמיר"

אין צו להוצאות

ניתן היום 24.04.06

אורי זליגמן, עו"ד

יצירת קשר

השאירו פרטיכם ונחזור אליכם בהקדם: