ביהמ"ש העליון: תובענה לפיצויים שעילתה במכרז ציבורי תידון אך ורק בבימ"ש לעניינים מנהליים, אחרת תידחה על הסף

פסק הדין עוסק בערעור אודות תובענה לפיצויים שהוגשה בטענה כי נפל פגם בהליך מכרז ציבורי אשר נדחתה על הסף. במרכז הדיון ניצבת השאלה האם נכונה קביעתו של בימ"ש קמא לפיה דינה של התובענה להידחות על הסף משום שהתובענה לא הוגשה לבימ"ש לעניינים מנהליים, והאם החברה יכולה לטעון לפיצויים על אף שלא תקפה קודם לכן את הליך המכרז ע"י הגשת עתירה, כפי שנדרש לעשות.

הרקע

בשנת 2014 התפרסם מכרז ע"י שירותי בריאות כללית, ובו זכתה החברה הקבלנית "קן התור". בשנת 2016, חברת "אסום" שהפסידה במכרז (להלן: החברה), פנתה אל וועדת המכרזים בדרישה כי יש לפסול את הצעת החברה הזוכה, להכריז על אסום כזוכה ולהעביר אליה את העבודה בפרויקט. החברה טענה כי נפל פגם בהליך המכרז, בכך שהחברה הזוכה הגישה תצהירים כוזבים המהווים אי עמידה של החברה הזוכה בדרישות המכרז. אולם, טענה זו נדחתה.

לפיכך, הגישה החברה תביעה לביהמ"ש המחוזי בלוד, בטענה כי זכייתה של חברת "קן התור" הייתה בלתי חוקית ולכן היה על קופת החולים כללית להכריז על החברה כזוכה. בתוך כך, החברה טוענת כי היא זכאית לפיצויי קיום שיעמידוה במצב בו הייתה אילו הייתה זוכה במכרז. דהיינו, פיצוי בגין הרווחים שהייתה עשויה להפיק אילו זכתה.

מנגד, כללית טענה כי יש לסלק את התובענה על הסף, כיוון שישנה סמכות ייחודית לביהמ"ש לעניינים מנהליים לדון בתובענה מנהלית, ואילו תובענה זו הוגשה לביהמ"ש המחוזי בלוד הנעדר סמכות זו. בנוסף, על פי הפסיקה (הלכת קסם מילניום), מציע במכרז אינו יכול לתבוע פיצויי קיום בגין אי זכייתו, אם לא הקדים לכך תקיפה ישירה של הליך המכרז.

מאידך, טענה החברה כי לביהמ"ש האזרחי ישנה סמכות לדון בתובענה, משום שלשיטתה, קופת החולים כללית אינה נחשבת כרשות המחויבת במכרז ציבורי, וכי יש לבחון את העניין על פי "מבחן הסעד" המכריע כי קביעת הסמכות תיקבע על פי העילות שעליהן מתבססת התובענה, והרי שבעניין זה התובענה מבוססת על עילות אזרחיות מובהקות. כמו כן, מוסיפה החברה לטעון כי ההלכה הפסוקה לפיה יש להקדים עתירה לתביעת פיצויי קיום, לא חלה במקרה דנן, משום שמתקיים אחד החריגים להלכה זו, לפיו כאשר מתקיימת פגיעה חמורה בשלטון החוק כלל זה מתבטל.

דיון והכרעה

תחילה ביהמ"ש מציין כי מכוח חוק בתי משפט לעניינים מנהליים הסמכות הבלעדית לדון בתובענה כדוגמת זו מוקנית לביהמ"ש לעניינים מנהליים. מהוראות החוק עולה בבירור כי לביהמ"ש לעניינים מנהליים נתונה הסמכות לדון בתובענה לפיצויים שעילתה במכרז מטעמם של גוף או רשות עליהם מוטלת חובת מכרז לפי חוק חובת מכרזים, ובתוכם קופת החולים. ביהמ"ש מדגיש כי מדובר בסמכות ייחודית המוקנית לביהמ"ש המנהלי.

עוד קובע ביהמ"ש, כי המבחן המכריע בקביעת סמכותם העניינית של בתי המשפט לעניינים מנהליים הוא דווקא "מבחן העילה", ולא מבחן הסעד כפי שנטען על פי החברה. לפי מבחן העילה, ככל שישנה הוראת חוק אשר מקנה לערכאה שיפוטית ייחודית סמכות לדון בעניין מסוים, הרי שלאותה ערכאה, ורק לה, תהא נתונה הסמכות לדון באותו עניין. כאשר אין הוראת חוק כזו, מבחן הסעד הוא שיקבע לאיזה בית משפט נתונה הסמכות העניינית לדון בתובענה. במקרה דנן, חוק בתי משפט לעניינים מנהליים מקנה סמכות ייחודית לבימ"ש מנהלי, כך שקביעת בימה"ש קמא כי יש לדחות את התובענה על הסף בשל חוסר סמכות של ביהמ"ש המחוזי הינה קביעה נכונה הנותרת בעינה.

בנוסף, ביהמ"ש קובע כי קופת החולים נמנית בחוק כגורם אשר חלה עליו חובת מכרז. זאת ועוד, ביהמ"ש קובע כי צירופם של נתבעים פרטיים נוספים לתובענה, אשר עליהם לא חלה חובת מכרז לא משנה מן המסקנה לפיה הסמכות מוקנית לביהמ"ש המנהלי, שהרי הוראות החוק אינן מגבילות סמכות זו לדיון בתובענה המתנהלת אך ורק נגד רשות.

בהמשך, מציין ביהמ"ש כי ישנם שני חריגים להלכה הפסוקה לפיה נדרש מכל הטוען כי זכייתו במכרז קופחה לתבוע סעד של אכיפת הזכייה קודם שיתבע סעד של פיצויי קיום. החריג הראשון הינו החריג הפרוצדורלי, לפיו במידה ואי הגשת עתירה מנהלית נבעה מסיבות שלא היו בשליטתו ושאינן תלוית בו, לא תחסם בפניו האפשרות לתביעת פיצויי קיום. החריג השני הינו החריג המהותי, לפיו כאשר הפגם שנפל בהתנהלותה של הרשות היה חמור במיוחד, עד כדי פגיעה חמורה בשלטון החוק, המציע יהא רשאי לתבוע מהרשות פיצויי קיום גם אם לא הגיש עתירה מנהלית קודם לכן.

במקרה זה, פוסק ביהמ"ש כי החברה לא הוכיחה את התקיימות החריגים, ומדגיש כי החריג המהותי יופעל במקרים נדירים וקיצוניים בחומרתם. ביהמ"ש מציין כי אמנם התנהלותה של קופת החולים לא הייתה נקייה מפגמים, ברם, לא ניתן לומר כי מדובר בפגמים חמורם דיים המבססים חשש למעשי שחיתות או לפגיעה אחרת בטוהר המידות.

במאמר מוסגר, מוסיף המשנה לנשיאה ח' מלצר כי לשיטתו, יש מקום להרחיב את החריגים שנקבעו בהלכת קסם מילניום, שכן לא תמיד יש צורך לדרוש מתובעים לנהל הליך מוקדם כאשר בעיניהם מדובר בהליך סרק, ולעיתים מסיבות אובייקטיביות הם צודקים בכך, זאת על מנת לא להגביל מעבר לנדרש את זכות הגישה לערכאות. אולם, השופט פוסק כי המקרה דנן אינו המקרה המתאים להרחבת החריגים.

סיכום

נפסק כי דין הערעור להידחות, ותביעתה של החברה לפיצויי קיום או לסעד אכיפתי אינה מתקבלת. אולם, בשל הפגמים שנפלו בהתנהלותה של קופת החולים, לא נעשה צו להוצאות.

ניתן ביום: ד' בתמוז התשפ"א (14.6.2021).